Urteil zur Zustimmung des Grundstückseigentümers zur Rechtsübertragung
Das vorliegende Urteil behandelt die Zustimmungspflicht des Grundstückseigentümers zur Rechtsübertragung und betrifft den Fall, in dem der Beklagte die Zustimmung zur Veräußerung eines Erbbaurechts verweigerte. Das Gericht wies die Berufung des Klägers größtenteils zurück, erklärte jedoch einige der Klageanträge für unzulässig bzw. unbegründet.
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Übersicht
Sachverhalt und treuwidriges Verhalten
Der Kläger behauptete, dass die Beklagte treuwidrig gehandelt habe, indem sie die Zustimmung zur Veräußerung verweigerte, obwohl sie zuvor keine Einwände aufgrund der Nichtmitgliedschaft der Käuferin geäußert hatte. Der Kläger argumentierte, dass die Verweigerung der Zustimmung zu spät erfolgte und die Beklagte dadurch ihre Entschließungsfreiheit beeinflusste.
Zustimmungspflicht und wesentliche Beeinträchtigung
Die Zustimmung zur Veräußerung war vertraglich vereinbart, und das Gericht stellte fest, dass der Grundstückseigentümer nicht gezwungen werden kann, bereits abgeschlossene Verträge hinzunehmen, die seine Entscheidungsfreiheit beeinträchtigen. Die Frage der Kirchenmitgliedschaft des Klägers spielte bei der Anhörung keine Rolle und wurde erst später vorgetragen. Der Kläger bestritt diesen Umstand und blieb in diesem Punkt im Berufungsverfahren im Rahmen seiner Bestreitung gemäß § 531 Abs. 2 ZPO.
Feststellungsantrag und Rechtskraft
Das Gericht erklärte den Feststellungsantrag zu 1) für unzulässig. Gemäß § 256 Abs. 1 ZPO kann ein Feststellungsantrag erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse an der baldigen Feststellung eines Rechtsverhältnisses hat. Ein Feststellungsurteil darf jedoch keine gedachten Rechtsfragen beantworten oder einzelne rechtserhebliche Tatsachen feststellen. Es kann nur das Bestehen oder Nichtbestehen eines konkreten Rechtsverhältnisses feststellen.
Grenzen der Rechtskraft und Freiheit der Kirchengemeinden
Die Rechtskraft eines Urteils erstreckt sich nur auf den durch die Klage erhobenen Anspruch. Tatsächliche Feststellungen und rechtliche Folgerungen werden von der Rechtskraft nicht erfasst. Die Zustimmungsverweigerung der Beklagten basierte auf dem Zweck des Erbbaurechts, der aus dem Inhalt des Vertrags, den Umständen seiner Entstehung und der Handhabung durch die Parteien abgeleitet wird.
Kirchengemeinden können ihre Mitgliedschaftsbedingungen in privatrechtlichen Beziehungen durchsetzen, ohne gegen die Grundrechte der Bürger zu verstoßen. Die Rückforderung von Vorteilen, die aufgrund der Mitgliedschaft gewährt wurden, wenn das Mitglied aus der Kirche austritt, ist nicht sittenwidrig. Dies gilt auch für Erbbaurechtsverträge, bei denen die Kirche bestimmte Privilegien nur ihren Mitgliedern gewährt.
Schlussfolgerung
Das Urteil bestätigt, dass der Grundstückseigentümer das Recht hat, seine Zustimmung zur Veräußerung zu verweigern, wenn der Zweck des Erbbaurechts wesentlich beeinträchtigt oder gefährdet wird. Es stellt klar, dass die Zustimmungspflicht vertraglich vereinbart sein kann und der Grundstückseigentümer nicht gezwungen werden kann, Verträge hinzunehmen, die seine Entscheidungsfreiheit beeinflussen. Es betont auch die Freiheit der Kirchengemeinden, in privatrechtlichen Beziehungen bestimmte Vorteile von der Mitgliedschaft abhängig zu machen, ohne gegen die Grundrechte der Bürger zu verstoßen.
Das vorliegende Urteil
Oberlandesgericht Schleswig-Holstein – Az.: 2 U 10/19 – Urteil vom 17.09.2020
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Einzelrichters der 3. Zivilkammer des Landgerichts Flensburg vom 22. November 2019 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Klage hinsichtlich des Feststellungsantrags zu 1) als unzulässig, hinsichtlich der Feststellungsanträge zu 5) und 6) als derzeit unzulässig und im Übrigen als unbegründet abgewiesen wird.
Das Urteil und das vorgenannte landgerichtliche Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Tatbestand
Der Kläger als Erbbauberechtigter macht Schadensersatz geltend, weil die beklagte Kirchengemeinde der Veräußerung eines auf ihrem Grundstück bestellten Erbbaurechts nicht zugestimmt hat.
Mit Erbbauvertrag vom 25. Mai 1961 bestellte die Beklagte als Eigentümerin eines 1.095 m² großen Grundstücks in Keitum/S, ein Erbbaurecht zugunsten des Arbeiters und Heimatvertriebenen Alfred F, zu einem jährlichen Erbbauzins von 54,75 DM. Der Erbbauberechtigte war ausweislich § 2 des Vertrags im Wesentlichen dazu berechtigt, das Erbbaugelände mit einem Wohnhaus und einem Nebengebäude zu bebauen. Im Vertrag heißt es u. a. wörtlich:
㤠8
(1) Zu jeder Belastung des Erbbaurechts mit Hypotheken-, Grund- oder Rentenschulden oder Reallasten und zu einer sonstigen Veränderung der Belastungen des Erbbaurechts bedarf der Erbbauberechtigte der vorherigen schriftlichen Zustimmung des Grundstückseigentümers. Das Gleiche gilt für jede Veräußerung oder sonstige Übertragung des Erbbaurechts.
(2) Die Zustimmung soll nicht versagt werden, wenn anzunehmen ist, daß durch die Belastung oder Veräußerung der mit der Bestellung des Erbbaurechts verfolgte Zweck nicht wesentlich beeinträchtigt oder gefährdet wird, die Persönlichkeit des Erwerbers Gewähr für eine ordnungsgemäße Erfüllung der sich aus dem Erbbaurechtsinhalt ergebenden Verpflichtungen bietet und die Belastung mit den Regeln einer ordnungsgemäßen Wirtschaft vereinbar ist.
(3) Der Erbbauberechtigte darf das Erbbaurecht nicht veräußern oder sonst übertragen, ohne daß der Erwerber in sämtliche Verpflichtungen dieses Vertrages eintritt.
[…]
(5) Jede Belastung oder Veräußerung des Erbbaurechts bedarf außerdem der schriftlichen Genehmigung der kirchlichen Aufsichtsbehörde.
[…]
§ 10
(1) Der Grundstückseigentümer kann die Übertragung des Erbbaurechtes an sich oder an einen von ihm zu bezeichnenden Dritten (Heimfall) verlangen, wenn
[…]
2. für den Grundstückseigentümer die Fortsetzung des Erbbaurechtsverhältnisses aus einem in der Person des Erbbauberechtigten liegenden Grund eine unbillige Härte bedeuten würde, (z. B. Kirchenaustritt oder kirchenfeindliches Verhalten des Erbbauberechtigten),
[…]“
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vertrags wird auf die Anlage K 1 (Bl. 12 ff. d. A.) Bezug genommen. Dem Vertrag war ein Beschluss des Kirchenvorstands der Beklagten in der Sitzung vom 1. März 1961 vorausgegangen, wonach das Erbbaurecht zur Errichtung eines Wohnhauses im Rahmen des sozialen Wohnungsbaus bestellt werden sollte, da der Antragsteller und seine Familie „Gemeindeglieder“ seien (vgl. Auszug des Protokolls vom 1. März 1961, Anlage B 5, Bl. 148 d. A.). Der Erbbauberechtigte bebaute das Grundstück mit einem reetgedeckten Klinkerbau, welcher nach dem Vortrag des Klägers mittlerweile stark sanierungsbedürftig ist.
Mit notariellem Vertrag vom 29. März 2018 (Anlage K2, Bl. 17 ff. d. A.) erwarb der Kläger von dem Rechtsnachfolger des ursprünglichen Erbbauberechtigten, Herrn Egon Alfred Karl F,, das Erbbaurecht zum Kaufpreis von 1.090.000,00 € unter der aufschiebenden Bedingung der Anpassung des Erbbaurechtsvertrags zwischen ihm und der Beklagten. Im Zusammenhang mit diesem Kaufvertrag vereinbarten die Parteien mit notariellem Vertrag vom 9. April 2018 (Anlage K 3, Bl. 39 ff. d. A.) eine Erhöhung des seit 1961 unveränderten Erbbauzinses auf 5.475 € jährlich für die Dauer von 10 Jahren und alsdann schrittweise Erhöhungen um weitere 5.475 € für jeweils 10 Jahre bis zu einem Erbbauzins von 21.900 € jährlich für die Zeit ab 1. Januar 2048 bis zum Ende der Laufzeit, die bis zum 3. September 2096 verlängert wurde. Außerdem wurde der Erbbaurechtsvertrag in § 6 um einen fünften Absatz ergänzt, wonach sich der jeweilige Erbbauberechtigte verpflichtet, das Erbbaurecht und das auf dem Grundstück stehende Gebäude überwiegend als Erstwohnsitz für sich und seine Familie zu nutzen.
Nachdem der Kläger vom Kirchengemeinderat der Beklagten angehört worden war, erteilte die Beklagte die Genehmigung des notariellen Kaufvertrags vom 29. März 2018.
Der Kläger wollte einen Teil des Kaufpreises, der Erwerbsnebenkosten und der aufzuwendenden Sanierungskosten über ein Bankdarlehen finanzieren. Hierzu bestellte er zu Lasten des Erbbaurechts eine Grundschuld in Höhe von 1.000.000,00 € nebst 15 % Zinsen p.a. und Nebenleistungen i. H. v. 50.000 €. Auf Anfrage des beurkundenden Notars, ob die Zustimmung zu einer entsprechenden Belastung des Erbbaurechts erteilt werde, machte der Evangelisch-Lutherische Kirchenkreis N. mit Schreiben vom 26. Juli 2018 unter Hinweis auf die Belastungsgrenzen eines Erbbaurechts im Rahmen einer ordnungsgemäßen Wirtschaft seine Zustimmung von der Vorlage eines Wertgutachtens abhängig, in dem bescheinigt wird, dass das Erbbaurecht einen Wert von mindestens 1.500.000 € aufweist. Unter Bezugnahme auf dieses Schreiben warf auch die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 31. Juli 2018 (Anlage B 3, Bl. 100 ff. d. A.) u. a. die Frage auf, ob die Höhe der vorgesehenen Grundschuld mit den Belastungsgrenzen eines Erbbaurechts im Rahmen einer ordnungsgemäßen Wirtschaft vereinbar sei, weil der Wert des Erbbaurechts nicht der von dem Kläger gezahlte Kaufpreis sein müsse. Auch nachdem der Kläger die in Aussicht genommene Belastung auf einen Betrag von 545.000,00 € reduziert hatte, war die Beklagte zur Zustimmung der Belastung des Erbbaurechts mit einer Grundschuld nicht bereit und begründete dies gegenüber dem Kläger mit anwaltlichem Schreiben vom 20. August 2018 (Anlage B 4 und B 7, Bl. 104 ff., 277 ff. d. A.) u. a. damit, dass eine Grundschuld auf Grund der Sicherungsabrede jederzeit neu valutiert werden könne. Im gleichen Schreiben stellte sie dem Kläger unter Bezugnahme auf die Vertragsklauseln in § 8 Abs. 1 und 2 des Erbbauvertrags anheim, sie darüber zu informieren, inwieweit seine Person Gewähr für eine ordnungsgemäße Erfüllung der aus dem Erbbaurechtsinhalt ergebenden Verpflichtungen biete und zur Vereinbarkeit der Belastung mit den Regeln einer ordnungsgemäßen Wirtschaft unter Berücksichtigung der Kommentierung von Heinemann in MüKo, § 7 ErbbauRG Rn. 12, vorzutragen.
Daraufhin nahm der Kläger von seinem Vorhaben, das Haus umzubauen und seinen Altersruhesitz in Keitum zu nehmen, Abstand und leitete den Weiterverkauf des Erbbaurechts ein.
Mit notariellem Vertrag vom 3. Oktober 2018 (Anlage K 4, Bl. 45 ff. d. A.) verkaufte der Kläger das im Grundbuch zu diesem Zeitpunkt noch für die Zeit bis zum 3. September 2046 eingetragene Erbbaurecht zum Kaufpreis von 1.090.000,00 € an Frau Petra Manuela P, mit allen Rechten und Pflichten. In § 2 des Vertrags heißt es nach Auflistung der im Grundbuch in Abt. II eingetragenen Belastungen (Erbbauzins in Höhe von 27,99 € ab 1. September 1961 und ein näher bezeichnetes Vorkaufsrecht) unter anderem:
Der Erbbaurechtsvertrag vom 25. Mai 1961 ist durch Urkunde vom 9. April 2018, UR Nr. 213/2018 des Notars angepasst worden. Die Urkunde ist im Grundbuch noch nicht vollzogen. Der Antrag ist gestellt. Den Vertragspartnern ist der Inhalt der Urkunde bekannt. Er soll Bestandteil dieser Urkunde sein. Auf die Urkunde wird verwiesen. Auf ein erneutes Vorlesen und Beifügen zu dieser Urkunde verzichten die Vertragsparteien.
Diese Rechte werden vom Käufer übernommen.“
Die Vertragsparteien behielten sich in § 3 ein Rücktrittsrecht für den Fall vor, dass ihnen nicht bis zum 10. Dezember 2018 die schriftliche Bestätigung des Notars hinsichtlich des Vorliegens der Voraussetzungen für die Auszahlung des Kaufpreises an den Verkäufer und den grundbuchlichen Vollzug vorliegen würden. In § 5 erklärten der Kläger und die Käuferin die dingliche Einigung zum Übergang des Erbbaurechts auf die Käuferin. Sie waren sich dabei aufgrund eines in § 2 vorausgegangenen Hinweises des Notars darüber im Klaren, dass die Veräußerung des Erbbaurechts der Zustimmung der Beklagten bedurfte.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 18. Oktober 2018 (Anlage B 2, Bl. 97 f. d. A.) wies die Beklagte darauf hin, dass die Veräußerung nach § 8 Abs. 1 des Erbbaurechtsvertrags der „vorherigen“ Zustimmung der Beklagten bedürfe, ihr dagegen der bereits abgeschlossene Erbbaurechtskaufvertrag vom 3. Oktober 2018 vorgelegt worden sei. Bei der Beurkundung habe entgegen § 13a Abs. 1 S. 3 BeurkG pflichtwidrig nicht zumindest eine beglaubigte Abschrift des Erbbaurechtsanpassungsvertrags vom 9. April 2018 vorgelegen. Mit Schreiben vom 29. Oktober 2018 an die Vertragsparteien vertrat der beurkundende Notar K, die Auffassung, dass es hierauf nicht ankomme, weil im Beurkundungstermin die erste Ausfertigung des Originals des Anpassungsvertrags vorgelegen habe und sich das Original in seiner Kanzlei befinde (Anlage K 11, Bl. 119 f. d. A.).
Am 8. November 2018 hörte der geschäftsführende Ausschuss des Kirchengemeinderats der Beklagten die in Aussicht genommene Erwerberin des Erbbaurechts an. Der Gesprächsinhalt ist zwischen den Parteien streitig. Der Ausschuss erteilte dem Kirchengemeinderat nach der Anhörung die Empfehlung, die Zustimmung nicht zu erteilen, weil Frau P, kein Kirchenmitglied sei. Dieser Empfehlung folgte der Kirchengemeinderat. Mit Schreiben vom 20. November 2018 unterrichtete der Notar den Kläger und Frau P, darüber, dass die Beklagte die Zustimmung verweigere, eine Begründung sei ihm nicht bekannt. Mit anwaltlichem Schreiben vom 22. November 2018 und weiterem von ihm selbst verfassten Schreiben vom 30. November 2018 (Anlagen K 6 und 8, Bl. 62 ff., 68 ff. d. A.) forderte der Kläger die Beklagte unter Fristsetzung zur Erteilung der Zustimmung auf und drohte für den Fall, dass die Käuferin von dem ihr für den Fall der Verweigerung der Zustimmung eingeräumten Rücktrittsrecht Gebrauch mache, die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen an. Die Beklagte lehnte die Zustimmung mit anwaltlichem Schreiben vom 7. Dezember 2018 ab und begründete dies u. a. damit, dass es unzutreffend sei, dass der Vorstellungstermin mit Frau P, bei der Beklagten erfolgreich verlaufen sei; ein ausdrücklicher Hinweis auf die fehlende Kirchenmitgliedschaft der in Aussicht genommenen Erwerberin erfolgte in diesem Anwaltsschreiben noch nicht.
Mit Faxschreiben vom 11. Dezember 2018 erklärte die Käuferin den Rücktritt vom Kaufvertrag und forderte den bereits auf dem Notaranderkonto in voller Höhe eingezahlten Kaufpreis zurück.
Mit der Klage verlangt der Kläger die Feststellung der Rechtswidrigkeit der verweigerten Zustimmung zur Veräußerung des Erbbaurechts an Frau P,, Ersatz des ihm durch die Verweigerung der Zustimmung und des anschließenden Rücktritts vom Kaufvertrag noch entstehenden Schadens und die Erstattung der ihm durch das anwaltliche Schreiben von 22. November 2018 entstandenen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 7.778,91 €, wegen deren Berechnung auf Seite 3 der Anlage K 6, Bl. 64 d. A. verwiesen wird. Nachdem die Beklagte die Zulässigkeit der Feststellungsklage hinsichtlich etwaiger bereits entstandener Schäden geleugnet hat, hat der Kläger außerdem Zahlung der ihm für die Monate November 2018 bis einschließlich April 2019 bereits entstandenen Aufwendungen für das Grundstück in Höhe von 3.659,17 € verlangt, nämlich Erbbauzinsen i.H.v. 2.737,50 €, anteilige Grundsteuer i.H.v. 174,49 € und anteilige Grundstücksversicherung i.H.v. 747,18 € für jeweils sechs Monate.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte sei zur Genehmigung des Kaufvertrags vom 3. Oktober 2018 verpflichtet gewesen. Da das im Erbbaurechtsvertrag vorgesehene Gebäude bereits errichtet sei, könne die Zustimmung gemäß § 8 Abs. 2 des Erbbaurechtsvertrags nur davon abhängen, ob die Käuferin bis zum Ende der Laufzeit des Erbbaurechts Gewähr für die Zahlung des Erbbauzinses biete. Die Heimfallklausel in § 10 Abs. 1 Nr. 2 des Erbbaurechtsvertrags sei als vom Gesetz abweichende allgemeine Geschäftsbedingung wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nichtig. Kirchen könnten einen Heimfall möglicherweise mit kirchenfeindlichem Verhalten des Erbbauberechtigten, nicht aber mit der fehlenden Kirchenmitgliedschaft begründen. Das Fehlen der Kirchenmitgliedschaft von Anfang an sei auch nicht mit einem Kirchenaustritt während der Vertragslaufzeit gleichzusetzen; die Klausel gelte dem Wortlaut nach nur für den Austritt. Schließlich habe sich die Beklagte durch die Verweigerung der Zustimmung treuwidrig verhalten. Hierzu hat der Kläger behauptet, was zwischen den Parteien auch unstreitig ist, dass die Beklagte bis zur Klageerwiderung im hiesigen Rechtsstreit nicht darauf hingewiesen habe, dass sie ihre Zustimmung wegen der Nichtmitgliedschaft der Käuferin verweigert habe. Das Vorstellungsgespräch der Käuferin bei der Beklagten sei ausweislich des Terminsberichts der Käuferin (Anlage K 12, Bl. 121 f. d. A.) positiv verlaufen. Frau P, sei signalisiert worden, dass die Zustimmung erteilt werde. Sie habe sich, was zwischen den Parteien unstreitig ist, sogar bereit erklärt, sollte die Beklagte darauf Wert legen, wieder in die Kirche einzutreten. Nutzungsvorteile seien den geltend gemachten Aufwendungen nicht gegenzurechnen, weil das Objekt wegen der Renovierungsbedürftigkeit derzeit nicht bewohnbar sei.
Der Kläger hat beantragt,
1. festzustellen, dass die beklagte Kirchengemeinde verpflichtet gewesen ist, dem Erbbaurechtskaufvertrag vom 3. Oktober 2018 zwischen dem Kläger und Frau Petra Manuela P, (UR-Nr. 738/2018 des beurkundenden Notars Carsten K, mit Amtssitz in der Gemeinde S,) ihre Zustimmung als Eigentümerin des betroffenen Grundstückes zu erteilen und die Weigerung, dies zu tun, rechtswidrig gewesen ist,
2. die Beklagte zu verurteilen, ihm alle aus der unberechtigten Verweigerung der Zustimmung und dem nachfolgenden Rücktritt der Käuferin vom Kaufvertrag dem Kläger entstehenden Schäden zu ersetzen,
3. die Beklagte zu verurteilen, ihn von außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 7.778,91 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszins seit dem 1. Dezember 2018 an die R, Rechtsanwaltsgesellschaft Steuerberatungsgesellschaft mbH in H,, freizuhalten,
4. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 3.659,17 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, es habe keine Rechtspflicht zur Genehmigung des Kaufvertrags bestanden.
Da die vorherige Zustimmung zur Veräußerung vertraglich vereinbart sei, müsse sie sich nicht gefallen lassen, dass sie mit einem bereits abgeschlossenen Erbbaurechtskaufvertrag vor vollendete Tatsachen gestellt werde, die ihre Entschließungsfreiheit im Hinblick auf die bereits geschaffenen Fakten, z. B. Dritten schon entstandene Kosten, einschränkten.
Nach § 2 S. 7 des Erbbaurechtskaufvertrags solle das gemäß Anlage K3 angepasste Erbbaurecht verkauft werden. Die Beklagte hat mit Nichtwissen bestritten, dass im Beurkundungstermin eine Ausfertigung des Originals der Anpassungsvereinbarung vom 9. April 2018 vorgelegen habe, weil Derartiges nicht gemäß § 13a Abs. 1 S. 2 BeurkG in der Niederschrift festgestellt worden sei. Angesichts der ungewissen Rechtsfolgen, die es habe, wenn die Vereinbarung nicht zumindest in beglaubigter Abschrift im Beurkundungstermin vorgelegen habe, sei sie nicht verpflichtet, dem Erbbaurechtskaufvertrag durch die Erteilung ihrer Zustimmung auch noch „ihren Segen zu erteilen“.
Sie sei überdies nur zur Genehmigung verpflichtet, wenn der Zweck des Erbbaurechts nicht wesentlich beeinträchtigt oder gefährdet werde. Eben das sei hier aber der Fall gewesen. Sie habe mit der Bestellung von Erbbaurechten in Keitum in den frühen sechziger Jahren den Zweck verfolgt, wirtschaftlich wenn schon nicht bedürftigen, so aber jedenfalls nicht wohlsituierten Mitgliedern der Gemeinde im kirchlichen und politischen Sinne, die auf der und für die Insel S, gearbeitet hätten, grundstücksähnliche Rechte zur Verfügung zu stellen, um diesen einen dauerhaften Verbleib und damit ein fortgesetztes Wohnen in der Gemeinde zu ermöglichen. Ausgehend von diesem bis heute nicht veränderten Zweck könne sie die Zustimmung zu dem Erbbaurechtsvertrag mit Frau P, schon deshalb verweigern, weil mit ihm spekulative Zwecke verfolgt würden. Der Kaufpreis liege mit 1.090.000 € weit über dem Verkehrswert des Erbbaurechts für ein Gebäude, das nach dem eigenen Vortrag des Klägers „stark sanierungsbedürftig“ sei.
Zum vertragsgemäßen Inhalt des Erbbaurechts gehöre auch der Heimfallanspruch bei einem „in der Person des Erbbauberechtigten liegenden Grund“. Sie sei gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 2 des Erbbaurechtsvertrags zur Geltendmachung des Heimfalls berechtigt, wenn der Erbbauberechtigte kein Kirchenmitglied der Beklagten oder zumindest einer evangelisch-lutherischen Kirche sei. Sie könne daher nicht verpflichtet sein, dem Kaufvertrag zuzustimmen, um sogleich anschließend den Heimfall geltend zu machen. Die Heimfallklausel sei entgegen der Auffassung des Klägers nicht sittenwidrig.
Selbst bei einer unberechtigten Verweigerung der Zustimmung durch die Beklagte könne dem Kläger kein erstattungsfähiger Schaden entstehen, weil der Erbbaurechtskaufvertrag gemäß § 8 Abs. 5 des Erbbaurechtsvertrages auch der schriftlichen Genehmigung der kirchlichen Aufsichtsbehörde bedürfe. Der Evangelisch-Lutherische Kirchenkreis Nordfriesland als Aufsichtsbehörde habe dem Vertrag aber – unstreitig – nicht zugestimmt.
Die Beklagte hat bestritten, dass das Haus unbewohnbar sei und dazu vorgetragen, dass der frühere Erbbauberechtigte Egon F, das Haus bis Ende 2018 bewohnt habe, was unwidersprochen geblieben ist.
Mit Schriftsatz vom 9. Oktober 2019 hat die Beklagte im Abschnitt B. gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 1 des Erbbaurechtsvertrags die Übertragung des Erbbaurechts an sich verlangt wegen Verletzung der sich aus § 6 Abs. 5 in der Fassung vom 9. April 2018 ergebenden Verpflichtung des Erbbauberechtigten, das Gebäude als Erstwohnsitz für seine Familie zu nutzen. Widerklage ist insoweit nicht erhoben worden. In der mündlichen Verhandlung vom 25. Oktober 2019 hat der Kläger beantragt, ihm zu diesem Schriftsatz Schriftsatznachlass zu gewähren. Auf den weiteren Inhalt des Sitzungsprotokolls (Bl. 149 f. d. A.) wird Bezug genommen.
Mit nicht nachgelassenen Schriftsätzen vom 5. und 7. November 2019 (Bl. 154 ff. und 161 ff. d. A.), auf deren Inhalt verwiesen wird, haben die Parteien weiter vorgetragen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass die Beklagte die Zustimmung zur Veräußerung des Erbbaurechts gemäß § 8 des Erbbaurechtsvertrags berechtigterweise verweigert habe, weil bei der Bestimmung des Zwecks des Erbbaurechts auch die Heimfallklausel des § 10 Abs. 1 Nr. 2 einzubeziehen sei, aus der deutlich werde, dass die Beklagte ihr Grundstück nur Kirchenmitgliedern zur Verfügung stellen möchte. Die Beklagte könne überdies gemäß § 242 BGB nicht verpflichtet sein, einem Erwerb die Zustimmung zu erteilen, wenn sie unmittelbar danach berechtigt wäre, die gewährten Vermögensvorteile zurückzufordern. Im Übrigen sei § 10 Abs. 1 Nr. 2 weder sittenwidrig noch einer Inhaltskontrolle als allgemeine Geschäftsbedingung unterworfen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
Gegen dieses Urteil hat der Kläger Berufung eingelegt. Er vertritt weiterhin die Auffassung, dass sich der Zweck des Erbbaurechts in der Errichtung eines Wohnhauses für den Erbbauberechtigten gegen Zahlung des Erbbauzinses erschöpfe. Weder die in § 10 Abs. 1 Nr. 1 in Bezug genommenen Verpflichtungen noch § 10 Abs. 1 Nr. 2 des Erbbaurechtsvertrags begründeten einen vertraglichen Zweck. Der Verweis auf § 242 BGB überzeuge nicht, weil die zu gewährende Leistung die Zustimmung der Beklagten zum Kauf- und Übertragungsvertrag sei, während dasjenige, das nach Auffassung des Landgerichts sofort zurückzugewähren wäre, die Rechtsfolge eines wirksam erklärten Heimfalls gegenüber der Erwerberin sei. Diese Rechtsfolgen seien nicht vergleichbar.
Da Maßstab für die Frage der Zustimmung sei, ob der mit dem Erbbaurecht verfolgte Zweck „wesentlich beeinträchtigt oder gefährdet“ werde, überzeuge es nicht, die von der Erwerberin erklärte Bereitschaft zum Wiedereintritt in die Kirche als „unverbindliche Zusage“ zu qualifizieren, auf die die Beklagte sich nicht verlassen müsse. Es sei mit dem Grundgesetz nicht vereinbar, eine Person zur dauerhaften Mitgliedschaft einer bestimmten Religionsgemeinschaft zu verpflichten. Selbst wenn Frau P, aus tiefster Überzeugung bekundet hätte, auf Lebzeit oder zumindest für die Dauer der Laufzeit des Erbbaurechtsvertrags Mitglied einer evangelischen Kirchengemeinde bleiben zu wollen, wäre ein nachfolgender Gesinnungswechsel mit Kirchenaustritt als persönliche Entscheidung zu akzeptieren gewesen.
Der Kläger meint weiterhin, die Heimfallklausel nach § 10 Abs. 1 Nr. 2 des Erbbaurechtsvertrags sei wegen Sittenwidrigkeit nichtig. Die Frage, ob die Fortsetzung des Vertrags eine unbillige Härte darstelle, sei nicht nach den Verhältnissen des Jahres 1961 zu überprüfen, sondern nach den Maßstäben, die zu dem Zeitpunkt gelten, zu denen die unbillige Härte eingetreten sein solle. Dazu macht er geltend, die Bedeutung der Kirche in Deutschland habe sich zwischen 1961 und 2018 wesentlich geändert. Während 1961 45,5 % der Gesamtbevölkerung in Westdeutschland einschließlich Westberlin Mitglied der römisch-katholischen Kirche und 51,1 % Mitglied der evangelischen Kirche und nur 3,5 % konfessionslos gewesen seien oder sonstigen Religionsgemeinschaften angehört hätten, hätten im Jahre 2018 in Deutschland nur 27,7 % der römisch-katholischen Kirche und 25,5 % der evangelischen Kirche angehört, die gesellschaftliche Bedeutung der Kirche, bezogen auf den Anteil der Mitglieder, habe sich also nahezu halbiert. Es entspreche nicht mehr dem heutigen Verständnis, dass ein Austritt aus der Kirche mit einem „kirchenfeindlichen Verhalten“ gleichgesetzt werden könne.
Der Kläger wiederholt seine Ansicht, dass es sich bei dem Erbbaurechtsvertrag um allgemeine Geschäftsbedingungen handele. Dazu behauptet er erstmals, dass ein zwischen der Beklagten und Karl-Heinz S, geschlossener Erbbaurechtsvertrag, der Gegenstand eines beim Amtsgericht Niebüll unter dem Az. 19 UR II 2/19 anhängigen Verfahrens auf Ersetzung der Zustimmung der Beklagten gewesen sei, identische Vertragsklauseln enthalte, was unwidersprochen geblieben ist. Er meint, die Heimfallregelung in § 10 Abs. 1 Nr. 2 des Vertrags sei wegen des Verstoßes gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB unwirksam, weil anstelle der Formulierung „Kirchenaustritt“ nicht die Formulierung „Mitgliedschaft in einer Kirche“ verwendet worden sei und nicht erkennbar sei, in welcher Kirche die fortdauernde Mitgliedschaft bestehen müsse.
Jedenfalls wäre der vermeintliche Zweck des Erbbaurechts aufgrund der Zusage von Frau P,, der Gemeinde der Beklagten beizutreten, erreicht worden.
Unabhängig davon verstoße das Vorgehen der Beklagten gegen den Grundsatz von Treu und Glauben, weil sie vorgerichtlich keine Gründe dafür benannt habe, warum die Zustimmung zur Übertragung des Erbbaurechts nicht erteilt werde, insbesondere Frau P, darüber nicht nach ihrer Anhörung vom 8. November 2018 informiert habe, die bei Kenntnis dieser Gründe dann in die Kirchengemeinde eingetreten wäre. Aus dem Verhalten der Beklagten könne nur geschlossen werden, dass es ihr nicht um die Sicherstellung des in § 8 Abs. 2 des Erbbaurechtsvertrags benannten Zwecks des Erbbaurechts gehe, sondern darum, ihm, dem Kläger, wirtschaftlichen Schaden zuzufügen.
Erstmals im Berufungsverfahren macht der Kläger geltend, der Veräußerer Egon Alfred Karl F, habe das ursprüngliche Wohnhaus in ein Haus mit einer Wohnung und zwei gewerblich genutzten Ferienwohnungen aus- und umgebaut. Er, der Kläger, habe unmittelbar nach Erwerb des Erbbaurechtes und Änderung des Erbbaurechtsvertrags mit den Planungen zur Sanierung und Umbau der Immobilie begonnen, um aus den drei Ferienwohnungen ein von ihm und seiner Familie sinnvoll nutzbares Haus herzustellen. Während des Rechtsstreits habe er die Sanierung und den Umbau der Immobilie in Angriff genommen. Dazu verweist er auf den Bauzeitenplan des Architekten Uwe H, vom 3. Dezember 2019, dem zu entnehmen sei, dass die Baumaßnahmen im April 2019 begonnen hätten und im Dezember 2019 abgeschlossen gewesen seien, sowie die Fertigstellungsbescheinigung des Architekten vom 6. Dezember 2019 (Anlagen H 2 und H 3, Bl. 250 bis 252 d. A.).
Im Wege der Klageerweiterung begehrt der Kläger die Feststellung, dass der in erster Instanz mit Schriftsatz vom 9. Oktober 2019 wegen Nichtnutzung des Hauses als Erstwohnsitz und nach Verkündung des angefochtenen Urteils mit anwaltlichem Schreiben der Beklagten vom 2. Dezember 2019 (Anlage H 5, Bl. 256 bis 257 d. A.) ihm gegenüber erklärte Heimfall wegen seiner nicht bestehenden Kirchenmitgliedschaft unwirksam ist. Dazu behauptet er, die Beklagte habe in Kenntnis der seit April 2019 andauernden Baumaßnahmen den Heimfall erklärt. Das Pastorat der Beklagten liege nur wenige Meter entfernt vom streitbefangenen Grundstück in unmittelbarer Sichtweite, weshalb die Baumaßnahmen für sie wahrnehmbar gewesen seien. Dass sie bis zum 9. Oktober 2019 mit der Erklärung des Heimfalls zugewartet habe, sei nur so zu erklären, dass es ihr darum gegangen sei, zunächst den Abschluss der Bauarbeiten abzuwarten, um dann im Wege des Heimfallanspruchs eine auf seine Kosten kernsanierte Immobilie zurückzuerhalten.
Die Heimfallerklärungen gingen ins Leere. Wegen der diesbezüglichen Ausführungen wird auf die Berufungsbegründung vom 27. Februar 2020 verwiesen.
Der Kläger behauptet erstmals im Berufungsverfahren, dass es in dem Vorstellungsgespräch, das er im Zuge des Abschlusses des Erbbaurechtsvertrags vom 19. März 2018 beim Gemeinderat der Beklagten geführt habe, nicht um die Frage, ob er Kirchenmitglied sei, gegangen sei. Dazu habe er auch keine Erklärungen abgegeben. Auch in der Folgezeit habe er kein besonderes Interesse der Beklagten an der Frage seiner Kirchenzugehörigkeit feststellen können. Erst in einem Telefonat mit Pastorin Z, vom 18. Juni 2019 habe er darauf verwiesen, dass seine „Kirchenzugehörigkeit“ identisch mit der von Frau P, sei, auch diese sei getauft und konfirmiert, aber aktuell keiner Kirchengemeinde zugehörig. Nach Erklärung des Heimfalls ist der Kläger am 18. Dezember 2019 in Essen wieder in die evangelische Kirche eingetreten (vgl. Aufnahmebestätigung vom 18. Dezember 2019, Anlage H 6, Bl. 259 d. A.).
Der Kläger beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils
1. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet gewesen ist, den Erbbaurechtskaufvertrag vom 3. Oktober 2018 zwischen dem Kläger und Frau Petra Manuela P, (UR-Nr. 738/2018 des beurkundenden Notars Carsten K, mit Amtssitz in der Gemeinde S,) ihre Zustimmung als Eigentümerin des betroffenen Grundstückes zu erteilen und dass die Weigerung, dies zu tun, rechtswidrig gewesen ist,
2. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger alle aus der unberechtigten Weigerung der Zustimmung gemäß vorstehender Ziffer 1 und dem nachfolgenden Rücktritt der Käuferin vom Kaufvertrag, UR-Nr. 738/2018 des Notars Carsten K, vom 3. Oktober 2018 entstandenen und noch entstehenden Schäden zu ersetzen,
3. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 7.778,91 € zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Dezember 2018 an die R, Rechtsanwaltsgesellschaft Steuerberatergesellschaft mbH in H. freizuhalten,
4. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 3.659,17 € zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Im Wege der Klageerweiterung beantragt der Kläger weiter
5. festzustellen, dass die mit Schriftsatz der Beklagten an das Landgericht Flensburg vom 9. Oktober 2019 unter Buchst. B. ausgebrachte Heimfallerklärung unwirksam ist,
6. festzustellen, dass der weitere von der Beklagten mit anwaltlichem Schreiben vom 2. Dezember 2019 gegenüber dem Kläger erklärte Heimfall unwirksam ist.
Die Beklagte beantragt, die Berufung zurück- bzw. abzuweisen.
Die Beklagte hält die im Wege der Klageerweiterung gestellten Anträge für eine unzulässige Klageänderung, in die sie nicht einwilligt, und verteidigt das angefochtene Urteil. Dazu wird auf die Berufungserwiderung vom 3. April 2020 (Bl. 265 ff d. A.) verwiesen. Sie hat im weiteren Verlauf den unter dem Aktenzeichen 8 C 60/19 ergangenen Beschluss des Amtsgerichts Niebüll vom 18. August 2020 in dem Verfahren S, gegen sie wegen der Ersetzung der Zustimmung zur Veräußerung des Erbbaurechts (Bl. 289 ff. d. A.) vorgelegt, auf den Bezug genommen wird.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen in beiden Rechtszügen Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die Berufung hat keinen Erfolg. Die Feststellungsanträge zu 5) und 6) sind im Berufungsverfahren unzulässig (nachfolgend I. 1.) und der Feststellungsantrag zu 1) ist von Anfang an unzulässig (I. 2.). Der Feststellungsantrag zu 2) ist zwar zulässig (I. 3.), aber ebenso wie die Klageanträge zu 3) und 4) unbegründet (II.).
I.
1. Die erstmals im Berufungsverfahren gestellten Feststellungsanträge zu 5) und 6) sind unzulässig. Da eine Klageerweiterung im Sinne des § 264 Nr. 2 ZPO nicht vorliegt, weil Klagegrund dieser Anträge die Feststellung der Unwirksamkeit der gegenüber dem Kläger erklärten Heimfallerklärungen ist, was nicht identisch mit dem Klagegrund ist, der Gegenstand der auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Verweigerung zur Zustimmung zu dem Erbbaurechtsvertrag vom 3. Oktober 2018 und der daraus resultierenden Schadensersatzpflicht der Beklagten gerichteten erstinstanzlichen Anträgen zu 1) bis 4) ist, liegt eine Klageänderung im Sinne des § 263 ZPO vor, deren Zulässigkeit sich nach § 533 ZPO richtet. Danach ist eine Klageänderung nur zulässig, wenn 1. der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und 2. diese auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor.
a) Die Beklagte hat die Einwilligung in die neuen Anträge ausdrücklich verweigert.
b) Die Zulassung des Klageantrags zu 6) ist zwar sachdienlich, weil es um die Entscheidung derselben Rechtsfrage geht, die Gegenstand der Klageanträge zu 1) bis 4) ist, nämlich um die Wirksamkeit des § 10 Abs. 1 Nr. 2 desselben Erbbaurechtsvertrags.
Die Klageänderung kann in Bezug auf diesen Antrag jedoch entgegen § 533 Nr. 2 ZPO nicht nur auf Tatsachen gestützt werden, die der Senat seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat.
Ein zentrales Argument des Klägers bezüglich des mit Schriftsatz vom 2. Dezember 2019 geltend gemachten Heimfallgrundes ist, dass die Frage, ob er Kirchenmitglied sei, im Rahmen der Zustimmung der Beklagten zur Veräußerung des Erbbaurechts an ihn gemäß Kaufvertrag vom 29. März 2018 und bei der Anpassung des Erbbaurechts gemäß Vertrag vom 9. April 2018 keinerlei Rolle gespielt habe. Dies ist entscheidungserheblich für die Frage, ob unter diesen Umständen die Fortsetzung des Erbbaurechtsverhältnisses überhaupt eine unbillige Härte im Sinne des § 10 Abs. 1 Nr. 2 des Erbbaurechtsvertrages für die Beklagte sein kann oder die Berufung auf diesen Heimfallgrund möglicherweise sogar nach Treu und Glauben gemäß § 242 BGB ausgeschlossen ist.
Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang die Behauptung der Beklagten bestreitet, er habe ihr gegenüber bei den Vertragsverhandlungen dargestellt, dass er Kirchenmitglied sei (Bl. 244 d. A.), ist er mit diesem Vortrag im Berufungsverfahren aber gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen. Ausweislich des Protokolls vom 25. Oktober 2019 hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten, nachdem der vormalige Prozessbevollmächtigte des Klägers erklärt hatte, dass auch der Kläger vor dem Vertragsschluss mit der Beklagten bereits aus der Kirche ausgetreten gewesen sei, in der Schlussverhandlung erster Instanz wörtlich erklärt:
„Diese Tatsache ist für die Beklagte neu. Der Kläger hat diesen Umstand bei den Verhandlungen über den Vertragsschluss mit der Beklagten anders dargestellt. Mir liegt ein entsprechendes Protokoll vor.“
Dieser Vortrag der Beklagten ist ausweislich des Sitzungsprotokolls nicht ausdrücklich bestritten worden und gilt damit gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden.
Ohne Erfolg hat der vormalige Prozessbevollmächtigte des Klägers in seinem Tatbestandsberichtigungsantrag vom 5. Dezember 2019 geltend gemacht, dass der Kläger selbst in der mündlichen Verhandlung nicht anwesend gewesen sei und ein Bestreiten seines Prozessbevollmächtigten als Bestreiten in Blaue unzulässig gewesen wäre (Bl. 194 d. A.). Der vormalige Prozessbevollmächtigte des Klägers hätte den Vortrag der Beklagten gemäß § 138 Abs. 4 ZPO mit Nichtwissen bestreiten dürfen, weil der behauptete Vorgang nicht Gegenstand seiner eigenen Wahrnehmung war und/oder Schriftsatznachlass zu der Behauptung der Beklagten beantragen können mit der Begründung, dass er sich dazu nicht erklären könne, Rücksprache mit dem Kläger nehmen müsse und den Vortrag dann in einem nachgelassenen Schriftsatz bestreiten müssen. Er hat Schriftsatznachlass aber nur zum Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 9. Oktober 2019 beantragt. Überdies ist dem Kläger auch vorzuwerfen, dass er trotz Anordnung des schriftlichen Vorverfahrens erstmals in der mündlichen Verhandlung vom 25. Oktober 2019 durch seinen Prozessbevollmächtigten hat vortragen lassen, dass auch er selbst schon vor dem Vertragsschluss mit der Beklagten aus der Kirche ausgetreten sei, und er seinen Prozessbevollmächtigten zu diesem neuen Gesichtspunkt nicht umfassend schon vor der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht instruiert hat, insbesondere ihn nicht schon vorher darüber informiert hat, dass die Frage seiner Kirchenmitgliedschaft bei seiner Anhörung nicht Gesprächsgegenstand gewesen sei und somit für die Beklagte offensichtlich keine Rolle gespielt habe.
Mit seinem Bestreiten bleibt der Kläger im Berufungsverfahren gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen, weil es aus den vorgenannten Gründen auf eigener Nachlässigkeit bzw. auf ihm zurechenbaren Verschulden seines damaligen Prozessbevollmächtigten beruht, dass der erstinstanzliche Vortrag der Beklagten, er habe ihr gegenüber in den Vertragsverhandlungen behauptet, dass er Kirchenmitglied sei, nicht schon im ersten Rechtszug bestritten worden ist.
c) Die Zulassung des Feststellungsantrags zu 5) ist nicht sachdienlich, weil sie zur Beurteilung eines völlig neuen Streitstoffes nötigen würde, ohne dass dafür das Ergebnis der bisherigen Prozessführung verwertet werden könnte (vgl. dazu BGH NJW 2007, 2414 (2415) Zöller/Heßler, ZPO, 33. Aufl., § 533 Rn. 6).
Sie ist überdies auch unter dem Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit nicht sachdienlich, weil die Zulassung des Feststellungsantrags zu 5) nicht geeignet ist, den gesamten Streitstoff der Parteien auszuräumen und einen weiteren Prozess zu vermeiden, da aus den bereits genannten Gründen ein weiterer Rechtsstreit wegen der Heimfallerklärung vom 2. Dezember 2019, die Gegenstand des Feststellungsantrags zu 6) ist, ohnehin unvermeidlich ist. Dann aber erscheint es zweckmäßig, die Feststellungsanträge zu 5) und 6) in einem gemeinsamen Rechtsstreit abzuhandeln, auch um der Beklagten insoweit keine Tatsacheninstanz zu nehmen.
2. Der Feststellungsantrag zu 1) ist unzulässig.
Gemäß § 256 Abs. 1 ZPO kann – abgesehen von den sonstigen hier von vornherein nicht gegeben Alternativen – auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis alsbald festgestellt wird. Rechtsverhältnis ist eine bestimmte, rechtlich geregelte Beziehung einer Person zu anderen Personen oder Gegenständen. Dagegen darf ein Feststellungsurteil weder die Beurteilung einer nur gedachten Rechtsfrage aussprechen noch eine bestimmte rechtserhebliche Tatsache feststellen. Inhalt eines Feststellungsurteils können zwar auch einzelne Beziehungen oder Folgen eines Rechtsverhältnisses sein, auch Umfang und Inhalt einer Leistungspflicht, nicht aber einzelne rechtserhebliche Vorfragen oder Elemente eines Rechtsverhältnisses oder bloße Grundlagen für die Berechnung eines Anspruchs (BGHZ 22, 43, 47).
a) Der Kläger klagt mit dem Antrag zu 1) nicht auf Feststellung einer bestimmten rechtlichen Beziehung zu der Beklagten, also nicht auf Feststellung eines subjektiven Rechts, sondern will eine bloße Vorfrage festgestellt wissen, die für das Bestehen des Schadensersatzanspruchs gegen die Beklagte von Bedeutung ist. Das aber ist kein Rechtsverhältnis.
b) Der Kläger hat an der Feststellung überdies auch kein rechtliches Interesse, das über die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten hinaus geht, die bereits Gegenstand des Feststellungsantrags zu 2) ist.
Soweit er in erster Instanz den Antrag damit begründet hat, dass er weiterhin anstrebe, das Erbbaurecht zu verkaufen, weil er aufgrund der Vorkommnisse nicht gewillt sei, seinen Altersruhesitz in Keitum zu nehmen, und die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Weigerung begehre, um bei einem weiteren Kaufvertrag Rechtsklarheit zu haben, dass die Zustimmung dann auch erteilt werde, wäre ein Feststellungsurteil mit dem begehrten Tenor nicht geeignet, dieses Ziel zu erreichen. Selbst dann, wenn festgestellt würde, dass die Weigerung der Beklagten, dem Kaufvertrag vom 3. Oktober 2018 zuzustimmen, rechtswidrig war, stände damit nicht mit materieller Rechtskraft zwischen den Parteien fest, dass die Beklagte auch einem künftigen Kaufvertrag über das Erbbaurecht zustimmen müsste. Insbesondere würde auch die zwischen den Parteien streitige Frage, ob die Beklagte auch dem Verkauf an eine Person, die nicht Mitglied der Kirche ist, zustimmen muss, nicht mit materieller Rechtskraft zwischen den Parteien festgestellt.
Nach § 322 Abs. 1 ZPO reicht die Rechtskraft eines Urteils nur so weit, als über den durch die Klage erhobenen (prozessualen) Anspruch entschieden ist. Sie beschränkt sich auf den unmittelbaren Gegenstand des Urteils, d.h. auf die Rechtsfolge, die auf eine Klage oder Widerklage aufgrund eines bestimmten Sachverhalts bei Schluss der mündlichen Verhandlung den Entscheidungssatz bildet. Einzelne Urteilselemente, tatsächliche Feststellungen und rechtliche Folgerungen, auf denen die getroffene Entscheidung aufbaut, werden dagegen von der Rechtskraft nicht erfasst (BGH NJW 1983, 203; BGH NJW 1976, 1095; vgl. zum Ganzen Zöller/Vollkommer, a. a. O., vor § 322 Rn. 31 ff. m. w. N.). Mit anderen Worten: In Rechtskraft erwächst lediglich der Entscheidungssatz, nicht dagegen erwachsen die Entscheidungsgründe in Rechtskraft.
3. Demgegenüber ist der Antrag zu 2) zulässig. Er ist aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils im Abschnitt I. als Feststellungsantrag auszulegen. Dieser ist gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zulässig.
Der Kläger klagt auf Feststellung eines Rechtsverhältnisses, nämlich auf die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten wegen der verweigerten Zustimmung. Er hat auch ein Feststellungsinteresse, weil er nach seinem Vortrag befürchten muss, dass er bei einem Weiterverkauf des Erbbaurechts nur noch einen niedrigeren Kaufpreis erzielen kann, als er mit Frau P, vereinbart hat, sein Schaden also noch nicht abschließend feststeht.
Auch hinsichtlich der nach Klageerhebung noch entstehenden Grundstücksabgaben und Pflegemaßnahmen, soweit diese erstattungsfähig sein sollten, befindet sich der Schaden noch in der Entwicklung und ist noch nicht abschließend bezifferbar.
II.
Der bereits unzulässige Feststellungsantrag zu 1) ist überdies auch unbegründet, ebenso sind die Anträge zu 2) bis 4) unbegründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinerlei Ansprüche auf Zahlung von Schadensersatz, Feststellung einer Verpflichtung zum Schadensersatz oder auf Feststellung, dass die Verweigerung der Genehmigung des Kaufvertrags vom 3. Oktober 2018 rechtswidrig gewesen ist. Mit Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Beklagte nicht verpflichtet war, die Veräußerung des Erbbaurechts an Frau P, zu genehmigen.
Gemäß § 7 Abs. 1 ErbbauRG kann der Kläger die nach § 8 Abs. 1 des Erbbaurechtsvertrags i. V. m. § 5 Abs. 1 ErbbauRG erforderliche Zustimmung zur Veräußerung des Erbbaurechts verlangen, wenn anzunehmen ist, dass durch die Veräußerung der mit der Bestellung des Erbbaurechts verfolgte Zweck nicht wesentlich beeinträchtigt wird und die Persönlichkeit des Erwerbers Gewähr für eine ordnungsgemäße Erfüllung der sich aus dem Erbbaurechtsinhalt ergebenden Verpflichtungen bietet.
1. Es ist unerheblich, dass nach § 8 Abs. 2 des Vertrags unter den identischen Voraussetzungen die Zustimmung lediglich erteilt werden „soll“, also dem Wortlaut nach nur eine sog. Sollbestimmung vereinbart worden ist, bei der die Beklagte bei der Entscheidung darüber, ob sie die Zustimmung erteilt, freier sein sollte als nach der gesetzlichen Regelung („kann verlangen“). Nach allgemeiner Auffassung ist die Vorschrift in § 7 Abs. 1 ErbbauRG zwingendes Recht und kann durch Vereinbarungen zwischen dem Grundstückseigentümer und dem Erbbauberechtigten nicht abbedungen oder beschränkt werden (OLG Hamm DNotZ 2006, 207; OLG Zweibrücken DNotZ 2004, 934 f.; Ingenstau/Hustedt, ErbbauRG, 11. Aufl., § 7 Rn. 2; Heinemann, MüKo, BGB, 8. Aufl., § 7 ErbbauRG Rn. 2; Maaß, BeckOK BGB, 54. Edition, § 7 ErbbauRG Rn. 2; von Oefele/Winkler/Schlögel, Handbuch Erbbaurecht, 6. Aufl., § 4 Rn. 193; Soergel/Stürner, BGB, 13. Aufl., § 7 ErbbauVO Rn. 2). Dies ergibt sich neben dem Gesetzeswortlaut aus dem Normzweck und hat wegen des Eigentumsschutzes auch einen verfassungsrechtlichen Hintergrund (Heinemann, a. a. O.). Wenn die Voraussetzungen des § 7 Abs. 1 ErbbauRG vorliegen, hat der Grundstückseigentümer kein Ermessen, sondern ist verpflichtet, die Zustimmung zu erteilen (Maaß, a. a. O.; v. Oefele/Winkler/Schlögel, a.a.O., § 4 Rn. 194).
2. Die Beklagte durfte die Zustimmung nicht deshalb verweigern, weil der Kläger ihr einen bereits mit Frau P, geschlossenen Kaufvertrag mit der darin enthaltenen Auflassung übersandt hat.
Gemäß § 5 Abs. 1 ErbbauRG kann als Inhalt des Erbbaurechts vereinbart werden, dass der Erbbauberechtigte zur Veräußerung des Erbbaurechts der Zustimmung des Erbbauberechtigten bedarf.
Soweit davon abweichend in § 8 Abs. 1 S. 2 i. V. m. S. 1 des Erbbaurechtsvertrags vereinbart worden ist, dass der Erbbauberechtigte für die Veräußerung der „vorherigen“ Zustimmung des Grundstückseigentümers bedarf, ist die Vereinbarung unwirksam, weil die „vorherige“ Zustimmung zur Veräußerung nicht zum dinglichen Inhalt des Erbbaurechts gemacht werden kann (OLG Zweibrücken DNotZ 2004, 934; Ingenstau/Hustedt, § 5 Rn. 9; Schmenger, BWNotZ 2006, 73 (90).
Dazu besteht auch keine Veranlassung. Die Interessen des Grundstückseigentümers werden ausreichend dadurch geschützt, dass die Verfügung des Erbbauberechtigten über das Erbbaurecht und ein Vertrag, durch den er sich zu einer solchen Verfügung verpflichtet, gemäß § 6 Abs. 1 ErbbauRG unwirksam sind, solange nicht der Grundstückseigentümer die erforderliche Zustimmung erteilt hat, und das Grundbuchamt ohne seine Zustimmung zur Veräußerung gemäß § 15 ErbbauRG die Umschreibung im Grundbuch nicht vornehmen kann. Da der Grundstückseigentümer unter den Voraussetzungen des § 7 Abs. 1 ErbbauRG zur Zustimmung verpflichtet ist und kein eigenes Auswahlermessen hat, wird er, wenn ihm bereits der wirksame Veräußerungsvertrag und nicht nur ein Entwurf vorgelegt wird, in eigenen Interessen nicht beeinträchtigt. Insbesondere darf er die vorherige Zustimmung zur Veräußerung auch nicht zum Zweck der Einflussnahme auf den Vertrag verlangen, weil dies eine Einschränkung der vom Gesetzgeber beabsichtigten Freizügigkeit und wirtschaftlichen Freiheit des Erbbauberechtigten zur Folge hätte (OLG Zweibrücken, a. a. O.; Staudinger/Rapp, BGB, Neubearb. 2017, § 7 ErbbauRG Rn. 26).
Voraussetzung für den Anspruch auf Zustimmung ist lediglich, dass dem um die Zustimmung gebetenen Grundstückseigentümer die Möglichkeit gegeben wird, sich ein zutreffendes Bild über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Erwerbers zu verschaffen und sich zu vergewissern, dass seine Rechte auch im Verhältnis zu dem neuen Erbbauberechtigten sichergestellt bleiben. Dazu ist es erforderlich, dass dem Eigentümer der notarielle Veräußerungsvertrag übersandt wird und ihm die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Erwerbers auseinandergesetzt werden (OLG Karlsruhe NJW-RR 2002, 413 (414); von Oefele/Winkler/Schlögel, a.a.O., § 4 Rn. 192). Während teilweise vertreten wird, dass der Anspruch auf Zustimmung nicht voraussetzt, dass der Veräußerungsvertrag bereits rechtwirksam geschlossen ist (OLG Karlsruhe NJW-RR 2002, 413 (414)), reicht nach anderer Ansicht die bloße Übersendung eines Entwurfs des geplanten Veräußerungsvertrags nicht aus (von Oefele/ Winkler/Schlögel, a. a. O.). Dieser Meinungsstreit muss nicht abschließend entschieden werden, weil jedenfalls der Erbbaurechtsgeber nicht das „vorherige“ Zustimmungserfordernis zum Inhalt des Erbbaurechts machen und deshalb nicht die Vorlage schon eines bloßen Vertragsentwurfs verlangen kann.
3. Der mit der Bestellung des Erbbaurechts verfolgte Zweck, der gemäß § 7 Abs. 1 ErbbauRG i. V. m. § 8 Abs. 2 des Erbbaurechtsvertrags durch die Veräußerung nicht wesentlich beeinträchtigt oder gefährdet werden darf, bestimmt sich aus dem Inhalt des Erbbaurechtsvertrags, den Umständen seines Zustandekommens und seiner Handhabung durch die Beteiligten (BGH NJW-RR 2017, 1358 (1360); Hustedt, a. a. O., § 7 ErbbauRG Rn. 9, m. w. N.; Palandt/Wicke, BGB, 79. Aufl., § 7 ErbbauRG Rn. 2; v. Oefele/Winkler/Schlögel, a. a. O., § 4 Rn. 198; Maaß in: Hau/Poseck, BeckOK BGB, 55. Edition, § 7 ErbbauRG Rn. 7).
a) Ohne Erfolg macht die Beklagte allerdings geltend, sie könne ihre Zustimmung zu dem Vertrag schon deshalb verweigern, weil der Kläger mit dem Kaufvertrag mit einem Kaufpreis von 1.090.000 € spekulative Zwecke verfolge, da der Kaufpreis weit über dem Verkehrswert des Erbbaurechts liege. Zwar kann der Grundstückseigentümer die Zustimmung zu dem Verkauf verweigern, wenn der Erbbauberechtigte das Erbbaurecht in unlauterer Weise zu Spekulationszwecken ausnutzt (BayObLGZ 1960, 467 (471); Ingenstau/Hustedt, a. a. O., § 7 Rn. 11; Staudinger/Rapp, a. a. O., § 7 ErbbauRG Rn. 26). Zu der Annahme eines Spekulationsgeschäftes reicht für sich genommen jedoch noch nicht die Erzielung eines den Verkehrswert deutlich übersteigenden Kaufpreises. Hinzu kommen muss, dass aus der sich aus dem Erbbaurechtsvertrag ergebenden Zielsetzung für die Bestellung des Erbbaurechts folgt, dass das Erbbaurecht nicht für den „freien Markt“ bestimmt ist, sondern bestimmten Einschränkungen, z. B. für sozial schwache Schichten, unterliegt (Ingenstau/Hustedt, a. a. O.). Dabei muss die mit der Bestellung des Erbbaurechts bezweckte soziale Fürsorge für bestimmte Kreise nicht ausdrücklich im Erbbauvertrag vereinbart sein, sondern kann sich z.B. in der Art und Verwendung des Bauwerks nach § 2 Abs. 1 ErbbauRG ausdrücken (BGH NJW-RR 1998, 138; Staudinger/Rapp, a. a. O.). Liegt ein solcher Fall vor, darf der Kaufpreis nicht unangemessen hoch sein (BGH, a. a. O.; Heinemann, MüKo, 8. Aufl., § 7 ErbbauRG Rn. 6 m.w. Nachw.). Würde der Erbbauberechtigte aus der Tatsache des „sozialen Erbbauzinses“ seinerseits einen spekulativen Gewinn ziehen, muss die Zustimmung nicht erteilt werden (BGH, a. a. O.).
Die Tatsache, dass das Erbbaurecht für ein Wohnhaus mit einem Nebengebäude, wie einem Stall, Waschküche und dergleichen, einem Arbeiter bestellt worden ist – was im Rubrum ausdrücklich hervorgehoben worden ist –, und zwar für die Dauer von 75 Jahren zu einem Erbbauzins von nur 54,75 DM jährlich, was 4,56 DM monatlich entspricht und auch schon im Jahre 1961 ein äußert geringer Erbbauzins war, spricht zwar deutlich dafür, dass das Erbbaurecht für soziale schwache Kreise bestimmt ist.
Daran kann auch in Ansehung des Protokolls des Kirchenvorstandes der Beklagten vom 1. März 1961 kein Zweifel bestehen, in dem geschildert wird, dass der Arbeiter und Heimatvertriebene Alfred F, erklärt hat, dass er anderen Grund und Boden für den Zweck eines Bauvorhabens in seiner Wohnsitzgemeinde nicht erhalten könne, und der Kirchenvorstand beschlossen habe, ihm das Grundstück „zur Errichtung eines Wohnhauses im Rahmen des sozialen Wohnungsbaus“ zur Verfügung zu stellen. Für diese Intention spricht weiter, dass das Protokoll eine wortgleiche Erklärung und einen wortgleichen Beschluss des Kirchenvorstands der Beklagten auch in Bezug auf die Bestellung eines Erbbaurechts an den Tischlermeister und Heimatvertriebenen Karl S, für das benachbarte Flurstück 78/9 enthält, was es nahe legt, dass die Beklagte Erbbaurechte in dem hier betroffenen Gebiet seinerzeit generell nur für den sozialen Wohnungsbau bestellt hat.
Der Beklagten ist es aber gemäß § 242 BGB nach Treu und Glauben versagt, sich im Hinblick auf den vereinbarten Kaufpreis von 1.090.000 € auf ein Spekulationsgeschäft zu berufen, das mit der Zielsetzung des Erbbaurechts nicht vereinbar ist, nachdem sie zuvor ihre Zustimmung zu der Veräußerung des Erbbaurechts von Egon Alfred Karl F, an den Kläger gemäß Kaufvertrag vom 29. März 2018 erteilt hat. Es stellt ein widersprüchliches Verhalten (venire contra factum proprium) dar, wenn sie dem früheren Erbbauberechtigten, obgleich er jahrzehntelang nur einen Erbbauzins von 54,75 DM = 27,99 € jährlich gezahlt hat, die Zustimmung zu der Veräußerung des Erbbaurechts für einen Kaufpreis von 1.090.000 € erteilt hat, und anschließend dem Kläger, der einen wesentlich höheren Erbbauzins zu zahlen hat und das Erbbaurecht zu demselben Kaufpreis, zu dem er es erworben hat, ohne jegliche Gewinnerzielung weiterveräußern wollte, die Zustimmung unter Berufung auf die Höhe des Kaufpreises verweigert.
Dass ein Käufer, der für den Erwerb des Erbbaurechts für ein Einfamilienhaus eine Kaufpreisverpflichtung von über einer Million Euro eingeht, kaum zu der Klientel gehört, die auf Wohnraum im Rahmen des sozialen Wohnungsbaus angewiesen ist, war für die Beklagte bereits bei Erteilung der Zustimmung zur Veräußerung an den Kläger evident. Indem sie sich darauf eingelassen und ihre Zustimmung gleichwohl erteilt hat, hat sie selbst diese seinerzeit verfolgte Zielsetzung entweder fallen gelassen oder aber zumindest zum Ausdruck gebracht, dass sie in Anbetracht der in diesem Zusammenhang erfolgten Anpassung des Erbbauzinses und der Verlängerung der Laufzeit des Erbbaurechts in einer solchen Kaufpreishöhe kein Spekulationsgeschäft sieht. Sie kann sich jetzt bei gleicher Kaufpreishöhe nicht darauf berufen, dass die Veräußerung spekulativ sei.
Tatsächlich war die Weiterveräußerung des Erbbaurechts durch den Kläger gemäß dem Vertrag vom 3. Oktober 2018 auch nicht spekulativ. Es ist unstreitig, dass der Kläger das Erbbaurecht nur deshalb weiterverkauft hat, weil die Beklagte ihre Zustimmung zu einer Grundschuldbestellung zur Finanzierung des Objekts und des geplanten Umbaus verweigert hat. Wenn der Kläger unter diesen Umständen von seinem Vorhaben, das Haus zu sanieren und dort seinen Erstwohnsitz zu nehmen, Abstand nahm und das Erbbaurecht zu denselben Konditionen weiterveräußerte, zu denen er es erworben hatte, war dies offensichtlich kein Spekulationsgeschäft, sondern ein Weiterverkauf zur Schadensbegrenzung. Ein solcher Verkauf kann dem Kläger nicht versagt werden, weil das Erbbaurecht unter dem Schutz der grundgesetzlichen Eigentumsgarantie steht, zu der auch die grundsätzliche Veräußerlichkeit eines jeden Erbbaurechts gehört (vgl. § 1 Abs. 1 ErbbauRG und § 137 S. 1 BGB).
b) Die Beklagte war aber berechtigt, die Zustimmung zu der Veräußerung an Frau P, zu verweigern, weil diese aus der Kirche ausgetreten ist.
aa) Der Zweck des Erbbaurechts gemäß dem Inhalt des Erbbaurechtsvertrages kann sich insbesondere aus der Bestimmung des Bauwerks nach § 1 Abs. 1 ErbbauRG oder den Vereinbarungen über die Verwendung des Bauwerks ergeben. Auch sonstige Vereinbarungen gemäß § 2 ErbbauRG, wie die Voraussetzungen des Heimfalls oder Vertragsstrafenbestimmungen, können Anhaltspunkte für den Willen der Beteiligten bieten (Ingenstau/Hustedt, a. a. O., § 7 ErbbauRG Rn. 10; v. Oefele/Winkler/Schlögel, a. a. O., § 4 Rn. 198). Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass hier bei der Bestimmung des mit der Bestellung des Erbbaurechts verfolgten Zwecks auch die Heimfallklausel des § 10 Abs. 1 Nr. 2 des Erbbaurechtsvertrags mit einzubeziehen ist.
Die Auslegung des Erbbaurechtsvertrags unter Berücksichtigung der §§ 2, 10 Abs. 1 Nr. 1 und 2 ergibt, dass Zweck des Erbbaurechts die Überlassung des Grundstücks an ein Kirchenmitglied gegen Zahlung des Erbbauzinses zur Errichtung eines Wohnhauses nach einem vorzulegenden Bauplan mit Zustimmung der kirchliche Aufsichtsbehörde und anschließender Nutzung des Erbbauberechtigten für sich und seine Familie ist. Dass der Erbbauberechtigte Kirchenmitglied sein muss, ergibt sich bei verständiger Auslegung unter Berücksichtigung von Treu und Glauben und der Verkehrssitte (§§ 133, 157, 242 BGB) bereits daraus, dass die damaligen Vertragsparteien vereinbart haben, dass der Grundstückseigentümer die Übertragung des Erbbaurechts an sich oder einen zu bestimmenden Dritten verlangen kann, wenn die Fortsetzung des Erbbaurechtsverhältnisses aus einem in der Person des Erbbauberechtigten liegenden Grund eine unbillige Härte bedeuten würde, und als ein Regelbeispiel für einen solchen Härtegrund der Kirchenaustritt vereinbart worden ist. Dem ist im Umkehrschluss zu entnehmen, dass die damaligen Vertragsparteien zugrunde gelegt haben, dass das Erbbaurecht einem Kirchenmitglied zu dienen bestimmt ist. Denn ein Kirchenaustritt des Erbbauberechtigten ist nur möglich, wenn er zuvor Kirchenmitglied war.
Hierfür spricht zusätzlich auch der Umstand, dass in den Beschlüssen vom 1. März 1961, mit denen der Kirchenvorstand den Anträgen auf Bestellung von Erbbaurechten des Arbeiters Alfred F, und des Tischlermeisters Karl S, stattgegeben hat, in einem vorformulierten Text hervorgehoben hat, dass die Bewerber und ihre Familie „Gemeindeglieder“ sind. Da der Arbeiter F, ausweislich des Vertragsrubrums des Erbbaurechtsvertrags seinen Wohnsitz in Keitum hatte und er erklärt hatte, dass er in seiner „Wohnsitzgemeinde“ keinen anderen Grund und Boden erhalten hatte, hätte es der Hervorhebung, dass er „Gemeindeglied“ sei, nicht bedurft, wenn damit nur die Anknüpfung an die Gemeinde im Gebietssinne gemeint gewesen wäre. Es spricht alles dafür, dass die Beklagte damit hat zum Ausdruck bringen wollen, dass der Bewerber Mitglied ihrer Kirchengemeinde bzw. der evangelisch-lutherischen Kirche ist. In dem Beschluss heißt es wörtlich, dass der Kirchenvorstand dem Antrag auf Überlassung des streitgegenständlichen Grundstücks zur Errichtung eines Wohnhauses im Rahmen des sozialen Wohnungsbaus stattgegeben hat, „da der Antragsteller und seine Familie Gemeindeglieder sind“. In diesem Kausalsatz kommt klar zum Ausdruck, dass die Kirchenmitgliedschaft des künftigen Erbbauberechtigten für die Beklagte wesentlicher Beweggrund für die Bestellung des Erbbaurechts war.
Es ist unerheblich, dass der Kläger bei Erwerb des Erbbaurechts das Protokoll vom 1. März 1961 nicht kannte.
Indem im Erbbaurechtsvertrag aus dem Jahre 1961 der Kirchenaustritt als Heimfallgrund vereinbart worden ist, ist es Inhalt des dinglichen Erbbaurechts geworden, dass das Erbbaurecht dauerhaft nur Kirchenmitgliedern eingeräumt wird. Da die Beklagte als Erbbaurechtsgeberin eine evangelisch-lutherische Kirchengemeinde ist, ergibt sich daraus bei verständiger Würdigung, dass damit eine Mitgliedschaft in der evangelischen Kirche gemeint ist.
Wenn es aber zum Zweck des Erbbaurechts gehört, dass der Erbbauberechtigte Mitglied der evangelischen Kirche ist, ist der Vereinbarung in § 10 Abs. 1 Nr. 2 immanent, dass auch bei einer Veräußerung des Erbbaurechts der Erwerber Kirchenmitglied dieser Kirchengemeinschaft sein muss. Die sich daraus ergebende Verpflichtung des Erbbauberechtigten, über das Erbbaurecht nicht gänzlich frei zu verfügen, sondern es hinsichtlich der Person des Erwerbers nur nach der inhaltlichen Zweckbestimmung zu veräußern, hat der Erbbauberechtigte bei der Eingehung des Erbbaurechts freiwillig übernommen (v. Oefele/Winkler/Schlögel, a. a. O., § 4 Rn. 200). Damit kann die beklagte Kirchengemeinde als Grundstückseigentümerin unter Berufung auf eine entsprechende Zweckbestimmung im Erbbaurechtsvertrag die Zustimmung zur Veräußerung an eine Person, die zum Zeitpunkt des Kaufvertrags mit Auflassung bereits aus der Kirche ausgetreten war, als neuen Erbbauberechtigten verweigern.
Es ist entgegen der Auffassung des Klägers unerheblich, dass bei Abschluss der als Anlage K3 eingereichten Vereinbarung vom 9. April 2018 nicht ausdrücklich vereinbart worden ist, dass das Erbbaurecht nur an ein Kirchenmitglied veräußert werden darf, und auch die Heimfallregelung in § 10 Abs. 1 Nr. 2 des Erbbaurechtsvertrags nicht wiederholt worden ist. Durch den Vertrag vom 9. April 2018 ist der Erbbaurechtsvertrag vom 25. Mai 1961 nicht aufgehoben und durch andere Vereinbarungen ersetzt worden, sondern nur § 1 hinsichtlich der Laufzeit und § 3 Nr. 1 hinsichtlich der Höhe des Erbbauzinses angepasst und § 6 um eine Ziffer 5 ergänzt worden mit der Folge, dass es im Übrigen bei den Vereinbarungen aus dem Ausgangsvertrag vom 25. Mai 1961 bleibt, d.h. auch die Heimfallregelung in § 10 Abs. 1 Nr. 2 weiterhin wirksam ist und damit auch für die Bestimmung des Zwecks des Erbbaurechts maßgebend bleibt.
bb) Ohne Erfolg macht der Kläger weiter geltend, dass ein Kirchenaustritt kein kirchenfeindliches Verhalten sei. Im Erbbaurechtsvertrag ist der Kirchenaustritt nicht als ein Beispiel für kirchenfeindliches Verhalten genannt worden. Vielmehr sind als Regelbeispiele für einen in der Person des Erbbauberechtigten liegenden Grundes, der eine für die Fortsetzung des Erbbaurechtsverhältnisses unbillige Härte bedeutet, der „Kirchenaustritt oder kirchenfeindliches Verhalten des Erbbauberechtigten“ vereinbart worden (Hervorhebung durch den Senat). Der zum Heimfall berechtigende Härtegrund liegt also nicht nur vor, wenn der Erbbauberechtigte sich aktiv durch kirchenfeindliches Verhalten gegen die Kirche wendet, sondern schon dann, wenn er wegen Kirchenaustritts nicht mehr Kirchenmitglied ist. Aus welchen Gründen er aus der Kirche ausgetreten ist, ist dabei unerheblich.
cc) Mit Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass eine Zweckbestimmung des Erbbaurechts dahin, dass es nur für Kirchenmitglieder bestellt wird, nicht wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot gemäß § 134 BGB oder gegen die guten Sitten gemäß § 138 BGB nichtig ist.
Die Voraussetzungen eines Heimfalls gemäß § 2 Nr. 4 ErbbauRG sind mit Ausnahme der Beschränkungen in §§ 6 Abs. 2, 9 Abs. 4 ErbbauRG, die die ungenehmigte Veräußerung des Erbbaurechts und den Zahlungsverzug mit Erbbauzinsen betreffen, frei vereinbar. Grundsätzlich kann jedes Ereignis als den Heimfallanspruch auslösend vereinbart werden (BGHZ 206, 120, bei juris Rn. 14; BGH NJW-RR 2003, 1524; Senat, Urteil vom 5. Juni 2014 – 2 U 2/14 -, juris Rn. 68).
aaa) Während nach allgemeiner Auffassung die Vereinbarung kirchenfeindlichen Verhaltens des Erbbauberechtigten als Heimfallgrund nach § 2 Nr. ErbbauRG für unbedenklich gehalten wird (OLG Braunschweig OLGZ 1976, 52 (56); LG Oldenburg Rpfleger 1979, 383; Erman/Westermann, BGB, 15 Aufl., § 2 Rn. 6; Staudinger/Rapp, a. a. O., § 2 Rn. 21; Böttcher, Praktische Fragen des Erbbaurechts, 5. Aufl., Abschnitt V Nr. 4 c, Rn. 170; Maaß, a. a. O., § 2 ErbbauRG Rn. 17), ist dies für den Kirchenaustritt als Heimfallgrund streitig.
Teilweise wird die Auffassung vertreten, dass die Vereinbarung, wonach ein Heimfallrecht entsteht, wenn der Erbbauberechtigte nicht einer bestimmten Kirche angehöre, sittenwidrig sei. Dies wird damit begründet, dass eine solche Vereinbarung die Religionsfreiheit gemäß Art. 4 Abs. 1 und 2 GG einschränke und gemäß § 138 BGB eine Verknüpfung religiöser Entscheidungen mit Vermögensnachteilen der Auffassung sittlich ernst denkender Volkskreise widerspreche, da ein wirtschaftlicher Nachteil schon in der Verpflichtung auf Übertragung des Erbbaurechts liege (OLG Braunschweig, a. a. O.; Böttcher, a. a. O., Rn. 171; Maaß, a. a. O.; Heinemann, MüKo, BGB, 8. Aufl., § 2 ErbbauRG Rn. 30), zumal wenn – wie auch hier in § 14 Abs. 1 des Erbbaurechtsvertrags vereinbart – die nach § 32 ErbbauRG im Falle des Heimfalls zu zahlende angemessene Vergütung nur mindestens 2/3 des gemeinen Wertes des Erbbaurechts beträgt (OLG Braunschweig, a. a. O.).
Dem ist mit dem Landgericht nicht zu folgen.
Den Kirchen, die in der Regel kein Baulandmonopol besitzen, steht es im Rahmen der ihnen verfassungsrechtlich zugestandenen Autonomie (Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV) frei, nach welchen Grundsätzen sie ihr Vermögen verwalten und welche Anforderungen sie an ihre Vertragspartner stellen will. Dieses Recht wird auch nicht durch den sogenannten Schrankenvorbehalt, der die Autonomie nur „innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes“ gewährt, eingeschränkt, da sich jedermann im Rahmen der im Zivilrecht geltenden Vertragsfreiheit seinen Vertragspartner frei auswählen kann (v. Oefele/Winkler/Schlögel, a. a. O., § 4 Rn. 84; Sperling Rpfleger 1983, 269).
Darin liegt insbesondere kein Verstoß gegen Art. 4 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 3 GG. Danach ist die Freiheit des Glaubens, des Gewissens und die Freiheit des religiösen und weltanschaulichen Bekenntnisses unverletzlich, und niemand darf wegen seines Glaubens oder seiner religiösen Anschauung benachteiligt oder bevorzugt werden. Durch diese Grundrechte der Bürger gegenüber dem Staat wird jedoch nicht ausgeschlossen, dass sich ein Staatsbürger gegenüber einer Kirchengemeinde, der er angehört, privatrechtlich unter Beachtung der allgemeinen Rechtsgrundsätze des Privatrechts verpflichtet, eine bestimmte ihm von seiner Kirchengemeinde gewährte besondere Rechtsposition aufzugeben, wenn er als Mitglied aus der Kirchengemeinde, seiner privatrechtlichen Vertragspartnerin, ausscheidet (LG Verden KirchE 5, 1).
Die genannten Artikel des Grundgesetzes stellen die Kirchengemeinden in den privatrechtlichen Beziehungen zu anderen Mitgliedern nicht schlechter als andere Körperschaften, die – in zulässiger Weise – die Gewährung privatrechtlicher Vorteile vom Fortbestand der Mitgliedschaft abhängig machen können (LG München II Rpfleger 1983, 268; LG Verden, a. a. O.; Sperling, a. a. O.). Etwas anderes mag ausnahmsweise wegen der sog. mittelbaren Drittwirkung von Grundrechten beim Vorliegen einer Monopolstellung gelten. Dafür, dass die Beklagte in Keitum bei Abschluss des Erbbaurechtsvertrags hinsichtlich Bauland eine Monopolstellung hatte, ist indes nichts vorgetragen und auch sonst nichts ersichtlich.
Das Grundrecht der Glaubens- und Gewissensfreiheit wird hierdurch nicht eingeschränkt, weil der Erbbauberechtigte durch derartige Klauseln nicht gehindert ist, gleichwohl aus der Kirche auszutreten (LG München II, Rpfleger 1983, 268 (269); LG Flensburg KirchE 1, 182 (184); Sperling, a. a. O.). Wenn infolgedessen der kirchliche Grundstückseigentümer berechtigt ist, die Übertragung des Erbbaurechts zu verlangen, so liegt der Grund darin, dass die Bestellung des Erbbaurechts im Hinblick auf die Mitgliedschaft in der Kirche erfolgte und der Erbbauberechtigte bei Abschluss des Erbbaurechtsvertrags freiwillig die vertragliche Abrede, die Übertragung des Erbbaurechts auf die Grundstückseigentümerin, wenn sie dies verlangt, auf sich genommen hat (LG München II, a. a. O; Palandt/Bassenge, BGB, 79. Aufl., § 2 ErbbauRG Rn. 5; Ingenstau/Hustedt, a. a. O., § 2 Rn. 73; Soergel/Stürner, BGB, 13. Aufl., § 2 ErbbauRG Rn. 6; Linde/Richter, Erbbaurecht und Erbbauzins in Recht und Praxis, 3. Aufl., Rn. 197; Sperling, a. a. O.). Der Erbbauberechtigte, der nach Vertragsschluss von seinem Grundrecht der (negativen) Glaubens- und Gewissensfreiheit durch Austritt aus der Kirche Gebrauch macht, muss dann eben bereit sein, auch entsprechende Konsequenzen aus seinem Verhalten hinsichtlich des eingegangenen Erbbauvertrages zu ziehen. Wenn ein Erbbauberechtigter nicht bereit ist, eine solche Selbstbindung einzugehen, dann darf er sich nicht um ein kirchliches Erbbaurecht mit derartiger Zweckbindung bemühen, sondern muss sich anderweitig auf dem Grundstücksmarkt nach einem geeigneten Baugrundstück umsehen (Sperling, a. a. O.). Tritt er nach Erreichen seines Zieles, günstig an einen Bauplatz zu kommen, aus welchen Gründen auch immer aus der Kirche aus, z. B. um der Kirchensteuer zu entgehen, kann es nicht sittenwidrig sein, wenn dann die Eigentümerin ihr Heimfallrecht ausübt (v. Oefele/Winkler/Schlögel, a. a. O., § 4 Rn. 84).
Der Erbbaurechtsvertrag bindet in gleicher Weise auch den Rechtsnachfolger. Auch diesem steht der Kirchenaustritt frei. Wenn er bei einem solchen mit einem Heimfallanspruch rechnen muss, so ist diese rechtliche Beeinträchtigung eine Folge der allgemeinen Gesetzesvorschriften, wonach der Rechtsnachfolger, sei es durch Erwerb im Erbgang (§ 1922 BGB), sei es durch rechtsgeschäftlichen Erwerb des Erbbaurechts, in die Rechtsposition eintritt, die sein Rechtsvorgänger durch Vertragsschluss erlangt hat. Dieser hat sich aber freiwillig der Vereinbarung unterworfen, im Falle des Kirchenaustritts die Grundstückseigentümerin, wenn sie es verlangt, das Heimfallrecht ausüben zu lassen (ebenso LG Flensburg, a. a. O.).
Ebenso wenig bestehen Anhaltspunkte dafür, dass mit der Heimfallklausel die Glaubens- oder Gewissensfreiheit eingeschränkt werden soll. Es ist fernliegend, dass damit der Zweck verfolgt wird, auf den Erbbauberechtigten Druck auszuüben, um den Bestand an Kirchenmitgliedern zu sichern (LG München II, a. a. O.; Knothe, Das Erbbaurecht, 1. Aufl., S. 267 f.). Maßgebend für die Zweckbestimmung sind die Verhältnisse bei Vertragsschluss. Vor dem Hintergrund, dass zum Zeitpunkt der Erbbaurechtsbestellung im Jahre 1961 nach dem eigenen Vortrag des Klägers nur 3,5 % der Gesamtbevölkerung in West-Deutschland einschließlich Westberlin konfessionslos waren und der überwiegende Teil, nämlich 28.705.000 Personen entsprechend 51,1 % Mitglieder der evangelischen Kirche in Deutschland waren, bestand dafür aus damaliger Hinsicht überhaupt keine Veranlassung. Anlass für die Bestellung des Erbbaurechts war vielmehr der auch im öffentlichen Interesse liegende, aus dem Protokoll des Kirchenvorstandes vom 1. März 1961 ersichtliche Zweck, eine preisgünstige Möglichkeit für die Errichtung von Eigenheimen zu schaffen. Wenn kirchliche Stellen derartige Vorteile ihren Kirchenmitgliedern vorbehalten wollen und sich vertraglich versprechen lassen, den von ihnen im Einzelfall gewährten Vorteil zurückzuverlangen, wenn die vertraglich bevorzugte Person nicht mehr ihr Mitglied ist, ist das nicht sittenwidrig (LG München II, a. a. O.; LG Verden, a. a. O; Sperling, a. a. O.; Knothe, a. a. O.). Der Heimfallgrund soll vielmehr eine fortdauernde Verwendung des der Kirche gehörenden Landes im Sinne der von ihr verfolgten Zweckrichtung sicherstellen, insbesondere gewährleisten, dass das knappe Gut Boden, das gerade auf S, zu bezahlbaren Preisen ganz besonders knapp und begehrt ist, wie allgemeinkundig und dem Senat im Übrigen auch aus anderen Erbbaurechtsverfahren bekannt ist, den Mitgliedern der Vereinigung erhalten bleibt und nicht solchen Personen zur Verfügung steht, die sich – wenn auch aus noch so achtenswerten Gründen – von dieser Vereinigung losgesagt haben. Ein darauf gerichtetes Bestreben ist bei religiösen Gemeinschaften ebenso wenig zu beanstanden wie bei Vereinigungen anderer ideeller Zweckrichtung.
bbb) Wäre danach sogar die Ausübung des Heimfallrechts nach einem Kirchenaustritt des Erbbauberechtigten nicht unwirksam, ist erst Recht die der Klausel des § 10 Abs. 1 Nr. 2 immanente Zweckvereinbarung, dass das Erbbaurecht nur für Kirchenmitglieder bestimmt ist mit der Folge, dass die Beklagte nicht die Zustimmung zur Veräußerung an jemanden erteilen muss, der aus der Kirche ausgetreten ist, nicht wegen Verstoßes gegen § 134 BGB oder § 138 BGB unwirksam.
Selbst die Vertreter der Auffassung, die die Vereinbarung des Heimfalls im Falle des Kirchenaustritts wegen eines unsittlichen Eingriffs in die freie Entschließung auf religiösem Gebiet wegen der Verknüpfung mit wirtschaftlichen Nachteilen als sittenwidrig ansehen, gestehen zu, dass es nicht zu beanstanden ist, dass die Kirche bei der Bestellung eines Erbbaurechts zunächst und vor allem ihre Mitglieder berücksichtigt (OLG Braunschweig OLGZ 1976, 53 (54)).
Nicht wegen Sittenwidrigkeit nichtig ist auch die ausdrückliche Vereinbarung, nach der die Kirchenmitgliedschaft des Erwerbers Voraussetzung für den Erwerb des Erbbaurechts sein soll (LG Braunschweig, Beschluss vom 14. September 1983 – 8 T 477/83 – juris; Kuhlmann ZevKR 30, 242 (1985)). So wie es der Kirche im Rahmen ihrer Vertragsfreiheit freisteht, ihr Land im Rahmen eines Erbbaurechts nur einem Mitglied zur Verfügung zu stellen, kann sie im Rahmen der Vertragsfreiheit mit dem Erbbaunehmer auch vereinbaren, dass das Erbbaurecht nur an ein Kirchenmitglied übertragen werden darf.
Nichts anderes kann aber für die der Heimfallsregelung des § 10 Abs. 2 Nr. 2 immanente Verpflichtung der Erbbaurechtsnehmers gelten, entsprechend der Zweckbestimmung das Erbbaurecht nur an ein Kirchenmitglied zu veräußern.
Durch die Verweigerung der Zustimmung zur Veräußerung des Erbbaurechts durch den Erbbauberechtigten an eine dritte Person, die – wie Frau P, – bei Abschluss des Erbbaurechtsvertrags bereits aus der Kirche ausgetreten war, wird die Glaubens- und Gewissensfreiheit in keiner Weise berührt oder gar eingeschränkt.
Während die Vereinbarungen über den Inhalt des Erbbaurechts und Heimfallgründe und damit die Frage eines Verstoßes gegen Gesetz und gute Sitten das Rechtsverhältnis zwischen Grundstückseigentümer und Erbbauberechtigten betreffen, geht es im Rahmen der Veräußerungszustimmung nach §§ 5 Abs. 1, 7 ErbbauRG um die Person eines Dritten, nämlich des möglichen Erbbaurechtserwerbers. Dessen Rechte, insbesondere dessen Grundrecht auf Religionsfreiheit, sind aber mangels Vertragsbeteiligung oder Einbeziehung in den Erbbaurechtsvertrag weder berührt noch geschützt und sind bei der Prüfung der Sittenwidrigkeit nicht zu berücksichtigen (DNotI-Rep. 2004, 133 (135); v. Oefele/Winkler/Schlögel, a. a. O., § 4 Rn. 200).
Bei der Frage, ob die Zweckbestimmung des Erbbaurechts entsprechend der Diskussion bei den zulässigen Heimfallgründen sittenwidrig ist oder nicht, ist mithin allein auf die Parteien des Erbbaurechtsvertrages abzustellen (DNotI-Rep, a. a. O. ; v. Oefele/Winkler/Schlögel, a. a. O.). Die der Regelung des § 10 Abs. 1 Nr. 2 des Erbbaurechtsvertrags immanente Zweckbestimmung, dass Erbbauberechtigter nur ein Kirchenmitglied sein kann, nicht aber jemand, der in der Vergangenheit schon einmal Kirchenmitglied war, dann aber aus der Kirche ausgetreten ist, und die daraus folgende Verpflichtung, über das Erbbaurecht nicht gänzlich frei zu verfügen, sondern es hinsichtlich der Person des Erwerbers nur nach der inhaltlichen Zweckbestimmung zu veräußern, hat der Erbbauberechtigte bei Eingehung des Erbbaurechts aber, wie bereits ausgeführt, freiwillig übernommen. Es verstößt nicht gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden und ist somit nicht ein Verstoß gegen die guten Sitten, wenn jemand, der einen Vermögensvorteil nur aufgrund seiner Kirchenmitgliedschaft erhalten hat, eine Selbstbindung dahin eingeht, im Falle der Veräußerung diesen Vermögensvorteil entsprechend der inhaltlichen Zweckbestimmung ebenfalls nur an ein Kirchenmitglied weiterzugeben.
Insbesondere ist diese Verpflichtung für den Erbbauberechtigten nicht mit wirtschaftlichen Nachteilen verbunden. Der Erbbauberechtigte kann das erworbene Erbbaurecht jederzeit ohne finanzielle Nachteile auf dem freien Markt veräußern. Erforderlich ist lediglich, dass er einen Erwerber findet, der die Voraussetzungen des § 7 ErbbauRG erfüllt, d. h. insbesondere wegen der vertraglichen Zweckbestimmung auch Kirchenmitglied ist. Darin liegt aber keine finanzielle Einschränkung, weil er einen dem Verkehrswert des Erbbaurechts entsprechenden oder sogar noch höheren Kaufpreis erzielen kann, unabhängig davon, ob er das Erbbaurecht an ein Kirchenmitglied oder an jemanden, der der Kirche nicht angehört, veräußert.
Auch wenn seit der Bestellung des Erbbaurechts im Jahre 1961 die Zahl der Mitglieder der Kirche deutlich zurückgegangen ist, verfügt nach dem eigenen Vortrag des Klägers die römisch-katholische Kirche noch über 27,7 % und die evangelische Kirche in Deutschland noch über 25,5 % Mitglieder bezogen auf die Gesamtbevölkerungszahl in Deutschland. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Einwohnerzahl in West-Deutschland einschließlich West-Berlin im Jahre 1961 nach dem Vortrag des Klägers in absoluten Zahlen nur 56.175.000 betrug, während sie – u. a. durch die Wiedervereinigung – nach Mitteilung des Statistischen Bundesamts Ende des Jahres 2018 auf 83,0 Mio. und Ende des Jahres 2019 auf 83,2 Mio. angestiegen war. Damit steht auch unter Berücksichtigung des Mitgliederschwundes unter den Kirchenmitgliedern ein ausreichend großer Markt zur Verfügung, um das Erbbaurecht zu einem seinem Wert entsprechenden angemessenen Kaufpreis veräußern zu können.
Ist die sich aus dem Erbbauvertrag ergebende Zweckbestimmung danach wirksam, kann eine Kirchengemeinde als Grundstückseigentümerin unter Berufung auf die sich aus dem Erbbaurechtsvertrag ergebende Zweckbestimmung die Zustimmung zur Veräußerung an eine aus der Kirche ausgetretene Person als neuen Erbbauberechtigten verweigern (v. Oefele/Winkler/Schlögel, a. a. O., § 4 Rn. 200).
dd) Die Heimfallklausel nach § 10 Abs. 1 Nr. 2 des Erbbaurechtsvertrags und die ihr immanente Verpflichtung, das Erbbaurecht nur an ein Kirchenmitglied zu veräußern, bzw. das Recht der Beklagten, gemäß § 8 Abs. 2 des Erbbaurechtsvertrags der Veräußerung an ein Nichtmitglied der Kirche die Zustimmung wegen wesentlicher Beeinträchtigung des mit der Bestellung des Erbbaurechts verfolgten Zwecks versagen zu dürfen, ist nicht nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam.
Es handelt sich bei den genannten Regelungen nicht um Allgemeine Geschäftsbedingungen. Nach § 305 Abs. 1 S. 1 BGB sind Allgemeine Geschäftsbedingungen alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss des Vertrags stellt.
Die Vorformulierung für eine Vielzahl von Verträgen setzt voraus, dass die Vertragsbestimmungen nicht für den konkreten Vertragsschluss entworfen, sondern als Grundlage oder Rahmen für gleichartige Rechtsverhältnisse aufgestellt sind (BGH NJW 2019, 2997; BauR 1997, 123, bei juris Rn. 8). Wird die Klausel tatsächlich vielfach verwendet, so spricht eine Vermutung dafür, dass sie für diese vielen Fälle vorformuliert worden und dementsprechend als AGB anzusehen ist (BGH BauR 1997, 123, bei juris Rn. 8 m. w. N.). Die wiederholte Verwendung ist andererseits nicht immer Voraussetzung dafür, dass von AGB gesprochen werden kann. Hat der Verwender die Klausel vorformuliert, so ist es für das Merkmal der Vielzahl wesentlich, ob der Verwender schon beim ersten Mal beabsichtigt, sie auch in weitere Verträge einzubeziehen (BGH, a. a. O.). In diesem Sinne sind Vertragsbedingungen für eine Vielzahl von Verträgen bereits dann vorformuliert, wenn im Zeitpunkt des Vertragsschlusses ihre dreimalige Verwendung beabsichtigt ist (BGH NJW 2019, 2997, bei juris Rn. 31; BauR 2004, 674, bei juris Rn. 17 m. w. N.).
Der Kläger hat nicht konkret dargelegt und Beweis dafür angetreten, dass die Bestimmungen in §§ 8 Abs. 2, 10 Abs. 1 Nr. 2 des Erbbaurechtsvertrags für eine vielfache Verwendung vorformuliert worden sind. Gesichert ist nur die unstreitige Verwendung der Klausel bei einem weiteren Erbbaurecht, über das ein Verfahren des Karl-Heinz S, als Rechtsnachfolger des im Protokoll vom 1. März 1961 erwähnten Tischlermeisters Karl S, gegen die Beklagte auf Ersetzung der Zustimmung zur Veräußerung beim Amtsgericht Niebüll – 8 C 60/19 (19 UR II 2/19 – anhängig war. Die Beklagte hat in der Berufungsverhandlung unwidersprochen vorgetragen, dass sie die beanstandete Heimfallklausel nur im streitgegenständlichen Erbbaurechtsvertrag und in dem vorgenannten Erbbaurechtsvertrag mit Herrn S, verwendet hat. Die nur einmal wiederholte Verwendung einer Vertragsklausel rechtfertigt jedenfalls für sich allein nicht die Vermutung der Absicht, für viele Fälle vorzuformulieren (BGH BauR 1997, 123, bei juris Rn. 9).
ee) Unerheblich ist, dass die in Aussicht genommene Erwerberin getauft ist. Der Kläger kann nicht einwenden, nach evangelischem Verständnis sei ein Kirchenaustritt gar nicht möglich, könne also auch nicht mit negativen Folgen für Vertragspartner der Kirche verbunden sein. Ein Kirchenaustritt habe nach dem Verständnis der Beklagten lediglich steuerrechtliche Folgen, die Zugehörigkeit zur christlichen Gemeinschaft sei hingegen unwiderruflich.
Richtig ist zwar, dass nach dem Verständnis der evangelischen Kirche die Taufe nicht rückgängig gemacht werden kann mit der Folge, dass sie im Falle der Wiederaufnahme in die Kirche auch nicht wiederholt wird (vgl. Leitlinien kirchlichen Lebens der VELKD, S. 96, abrufbar unter www.velkd.de). Jedoch gibt es sehr wohl einen Kirchenaustritt. Der Kirchenaustritt ist die gemäß § 10 des Kirchenmitgliedschaftsgesetzes vom Kirchenmitglied veranlasste Beendigung der staatlich registrierten Mitgliedschaft in einer Kirche, der persönlich beim Standesamt, Amtsgericht oder einem Notar erklärt werden muss. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, stellt die Heimfallklausel in § 10 Abs. 1 Nr. 2 des Erbbaurechtsvertrags auf diesen gegenüber staatlichen Behörden vorzunehmenden Rechtsakt ab. Dieser hat nicht nur steuerrechtliche Folgen. Vielmehr endet mit der Beendigung der Mitgliedschaft in der evangelischen Kirche auch der Anspruch auf bestimmte kirchliche Dienste und auf verschiedene Mitwirkungsrechte in der Kirche, die an die kirchliche Zugehörigkeit gebunden sind, z.B. das Patenamt und die Amtshandlung einer kirchlichen Trauung. Kinder bis 14 Jahren können nur getauft werden, wenn mindestens ein Elternteil Kirchenmitglied ist. Die Kirchenmitgliedschaft darf auch zur Einstellungsvoraussetzung für bestimmte Anstellungsverhältnisse gemacht werden, für die die Kirchenmitgliedschaft von zentraler Bedeutung ist (vgl. EuGH, Urteil vom 17. April 2018, Rechtssache Nr. C-414/16 -, juris).
ff) Die Beklagte war auch nicht deshalb zur Zustimmung zu der Veräußerung an Frau P, verpflichtet, weil auch der Kläger bei Erwerb des Erbbaurechts bereits aus der Kirche ausgetreten war. Es spricht zwar einiges dafür, dass es der Beklagten unter dem Gesichtspunkt des venire contra factum proprium gemäß § 242 BGB versagt wäre, sich auf die fehlende Kirchenmitgliedschaft der Frau P, zu berufen, wenn sie zuvor dem Erwerb des Erbbaurechts an den Kläger zugestimmt hätte, obgleich sie Kenntnis davon hatte, dass dieser aus der Kirche ausgetreten war. Bei der Frage, ob eine Beeinträchtigung oder Gefährdung des mit der Bestellung des Erbbaurechts verbundenen Zwecks gegeben ist, ist auch zu berücksichtigen, dass der Eigentümer bislang gleichartige Zweckentfremdungen geduldet hat, weil das ein Indiz dafür ist, dass der Zweck für ihn unwesentlich ist (Maaß, § 7 ErbbauRG Rn. 6).
Derartiges steht jedoch nicht fest. Aus den bereits genannten Gründen ist gemäß 138 Abs. 3 ZPO zugrunde zu legen, dass der Kläger dies gegenüber der Beklagten bei seiner Anhörung seinerzeit anders dargestellt hat, er der Beklagten also seine Kirchenmitgliedschaft vorgetäuscht und sie dadurch zu der Zustimmung der Veräußerung an ihn bewegt hat. Mit seinem erstmaligen Bestreiten im Berufungsverfahren bleibt er, wie ausgeführt, gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen.
gg) Unerheblich ist es ferner, dass Frau P, in ihrer Anhörung nach dem Inhalt ihres nachträglichen Gesprächsprotokolls dem Kirchenvorstand angeboten hat, dass sie wieder in die Kirche eintreten werde, wenn die Beklagte dies wünsche. Ein solches aktives Einwirken auf die Entscheidung über einen Kircheneintritt im Zusammenhang mit dem Abschluss eines Vertrages wäre wegen Eingriffs in die Religionsfreiheit der Käuferin sittenwidrig. Dass die Beklagte zum wirtschaftlichen Vorteil des Klägers in sittenwidriger Weise auf die potentielle Erwerberin einwirkt, kann der Kläger nach Treu und Glauben gemäß § 242 BGB) ersichtlich nicht verlangen.
Der Beklagten war auch nicht zumutbar, ihre Zustimmung zu einer Veräußerung an eine Erwerberin zu erteilen, die sich durch ihren vorausgegangenen Austritt von der Kirche losgesagt und damit gezeigt hat, dass sie sich von der Kirche innerlich abgewendet hat und nach den erkennbaren Umständen nunmehr nur „pro forma“ wieder in die Kirche eingetreten wäre, um einen auf dem Wohnungsmarkt in Keitum begehrten Vermögensvorteil zu erlangen, ohne voraussichtlich innerlich von ihrer Kirchenmitgliedschaft überzeugt zu sein. Entscheidend ist insoweit allein, dass sie zu dem Zeitpunkt, als der Kaufvertrag der Beklagten zum Zwecke der Einholung der Zustimmung vorgelegt worden ist, nicht Mitglied der Kirche war.
Zusammenfassend konnte der Kläger danach die Zustimmung der Beklagten zu der Veräußerung an Frau P, nicht verlangen, weil dadurch der mit der Bestellung des Erbbaurechts verfolgte Zweck, Kirchenmitgliedern Wohnraum in Keitum zu verschaffen, nicht erreicht werden konnte.
hh) Mit Recht ist das Landgericht schließlich davon ausgegangen, dass die Beklagte die Zustimmung zu dem Erwerb des Erbbaurechts auch deshalb verweigern durfte, weil sie nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht zur Gewährung eines Vermögensvorteils an Frau P, verpflichtet sein kann, den sie aufgrund der Heimfallregelung alsbald zurückverlangen könnte. Der Einwand des Fehlens eines berechtigten Interesses („dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est“) ist als Anwendungsfall unzulässiger Rechtsausübung dadurch gekennzeichnet, dass demjenigen, der eine Leistung fordert, kein „dauerhaftes Eigeninteresse“, das Erlangte zu behalten, zur Seite steht (BGHZ 110, 33). Er verstößt gegen Treu und Glauben, weil er Vorteile erstrebt, die ihm letztlich nicht zustehen und nach deren Erlangung ihn eine Rückgewährpflicht trifft, deren Geltendmachung dem anderen Teil so unnötige Nachteile zufügen würde (Erman/Westermann, BGB, 16. Aufl., § 242 Rn. 111; Palandt/Grüneberg, a. a. O., § 242 Rn. 52).
Der Umstand, dass hier der Kläger von der Beklagten die Zustimmung zur Veräußerung des Erbbaurechts verlangt hat, während der Heimfallanspruch sich nicht gegen den Kläger, sondern gegen Frau P,, also eine Dritte, richtet, schließt den dolo agit- Einwand nicht aus. Entscheidend ist, dass der Kläger sich mit dem Erwerb des Erbbaurechts der Heimfallregelung unterworfen hat, jedoch die Zustimmung zur Veräußerung gerade an eine solche Dritte verlangt hat, gegenüber der die Beklagte wegen der Heimfallklausel sofort die Rückgewähr des Erbbaurechts hätte verlangen können. Das lässt sein Zustimmungsverlangen als rechtsmissbräuchlich erscheinen.
Das Zustimmungsverlangen ist auch deshalb rechtsmissbräuchlich, weil der Kläger in Kenntnis der Vereinbarungen in § 10 Abs. 1 Nr. 2 des Erbbaurechtsvertrags das Erbbaurecht an eine Person veräußert hat, gegenüber der im Falle des Vollzugs des Vertrags ein Heimfallanspruch besteht, und er mit dem Zustimmungsverlangen in Kenntnis des Fehlens der Kirchenmitgliedschaft die rechtlichen Konsequenzen seines widerrechtlichen Verhaltens auf einen Dritten – hier Frau P, – zu verlagern versucht.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 709, 711 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung, weil keine klärungsbedürftige Frage zu entscheiden ist, deren Auftreten in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen zu erwarten ist. Es handelt sich bei dem Erbbaurechtsvertrag vom 25. Mai 1961 um eine Individualvereinbarung mit Bestimmungen, die von der Beklagten unwidersprochen nur bei der Bestellung eines weiteren Erbbaurechts mit Herrn S, verwendet worden sind.
Der Senat weicht in entscheidungserheblicher Weise auch nicht von einer höchstrichterlichen oder obergerichtlichen Rechtsprechung oder einer im Schrifttum vertretenen Auffassung, insbesondere auch nicht von der Entscheidung des OLG Braunschweig in OLGZ 1976, 53 ab, weil in diesem Rechtsstreit nicht über die Wirksamkeit des von der Beklagten geltend gemachten Heimfallgrundes der fehlenden Kirchenmitgliedschaft des Klägers entschieden worden ist, sondern aus der Vereinbarung des Regelbeispiels des Kirchenaustritts als Heimfallgrund nach § 10 Abs. 1 Nr. 2 im Rahmen der Vertragsauslegung lediglich Rückschlüsse zu dem vereinbarten Zweck des Erbbaurechts gezogen worden sind. Die Ausführungen des Senats zur fehlenden Sittenwidrigkeit der Vereinbarung des Kirchenaustritts sind im Ergebnis keine tragenden Erwägungen, sondern sollen lediglich ergänzend verdeutlichen, dass die sich aus der Vereinbarung ergebende Zweckbindung unbedenklich ist. Wie bereits ausgeführt, vertritt auch das OLG Braunschweig ausdrücklich die Auffassung, dass es nicht zu beanstanden ist, dass die Kirche bei Bestellung des Erbbaurechts nur Kirchenmitglieder berücksichtigt. Es hat in der zitierten Entscheidung nicht darüber befunden, dass die Zustimmung zur Veräußerung des Erbbaurechts nicht von der Veräußerung an ein Kirchenmitglied abhängig gemacht werden kann. Derartiges wird, soweit ersichtlich, auch sonst in der Rechtsprechung oder Literatur nicht vertreten.
