OLG München – Az.: 34 Wx 162/16 – Beschluss vom 01.08.2016
Auf die Beschwerde der Beteiligten wird die Zwischenverfügung des Amtsgerichts Augsburg – Grundbuchamt – vom 6. April 2016 aufgehoben.
Gründe
I.
Mit notariellem Vertrag vom 29.4.2014 verkaufte der damalige Eigentümer – aufschiebend bedingt – den unter der lfd. Nr. 1 des Bestandsverzeichnisses gebuchten Grundbesitz (Wohnhaus mit Gastwirtschaft, Nebengebäude, Hofraum) nebst der unter Nr. 2/zu1 gebuchten radizierten Tafernwirtschaftsgerechtsame sowie die unter lfd. Nr. 3 eingetragene reale Bräugerechtigkeit an die Beteiligte. Aufgrund Auflassung und Eintragungsbewilligung vom 24.3.2015 wurde die Beteiligte als Eigentümerin am 13.4.2015 eingetragen. Wegen Aufteilung in Wohnungseigentum wurde der Grundbesitz am 23.3.2016 auf andere Blätter übertragen. Im bisherigen Grundbuch (Blatt 62900) eingetragen blieb unverändert die reale Bräugerechtigkeit.
Am 29.3.2016 beantragte der Urkundsnotar die Löschung der realen Bräugerechtigkeit. Hierzu bezog er sich auf den bei den Grundakten befindlichen 1. Nachtrag zur Teilungserklärung vom 10.3.2015, der auszugsweise wie folgt lautet:
II. Feststellungen
a) Klar- und festgestellt wird, dass nur das Grundstück … in Wohnungs- und Teileigentum aufgeteilt wird und nicht auch … die reale Bräugerechtigkeit.
III. Grundbuchmäßige Erklärungen und Anträge
Es wird bewilligt und beantragt, … die reale Bräugerechtigkeit im Grundbuch zu löschen, da die Rechte erloschen sind …
Des weiteren nahm er Bezug auf die Zustimmungserklärungen der aus der Bräugerechtigkeit verpflichteten Stadt A. sowie der in der dritten Abteilung des Grundbuchs (vormals) eingetragenen Grundpfandrechtsgläubigerin vom 10. und 11.3.2016.
Das Grundbuchamt hat mit einer Zwischenverfügung vom 6.4.2016 als Eintragungshindernis beanstandet, es sei nicht dargelegt worden, dass die Bräugerechtigkeit als Realgewerbeberechtigung mit der Einführung der allgemeinen Gewerbefreiheit durch die Gewerbeordnung ihren Vorteil verloren habe und deshalb gegenstandslos geworden sei. Die Löschungsbewilligung des Eigentümers und der dinglich Berechtigten sei deshalb keine ausreichende Eintragungsgrundlage. Außerdem komme für das grundstücksgleiche Recht allenfalls ein Verzicht nach § 928 BGB, nicht aber eine Löschung in Betracht. Gleichzeitig wurde Frist zur Behebung des Hindernisses gesetzt und die Antragszurückweisung nach Fristablauf angekündigt.
Hiergegen wendet sich die Beteiligte mit der notariellen Beschwerde. Sie meint, die Löschung müsse aufgrund Zustimmung aller Betroffenen möglich sein.
Das Grundbuchamt hat nicht abgeholfen.
II.
Das Rechtsmittel hat Erfolg.
Die als Zwischenverfügung bezeichnete Aufforderung zur Beseitigung der aufgezeigten Hindernisse kann (noch) als eine mit der Beschwerde gemäß § 71 Abs. 1 GBO anfechtbare (Demharter GBO 30. Aufl. § 71 Rn. 1) Zwischenverfügung nach § 18 Abs. 1 GBO angesehen werden. Von einer die abschließende Sachentscheidung nur vorbereitenden und nicht beschwerdefähigen Mitteilung des eigenen Rechtsstandpunkts unterscheidet sie sich dadurch, dass sie ein grundsätzlich behebbares Hindernis und einen Weg zu dessen Beseitigung aufzeigt, indem sie die fehlende Darlegung der Gegenstandslosigkeit des Rechts rügt. Mit der gleichzeitig gesetzten Frist und der Androhung der Antragszurückweisung im Fall der Nichtbeseitigung erfüllt die Entscheidung die wesentlichen Merkmale einer Zwischenverfügung (vgl. BGH Rpfleger 1980, 273; BayObLG FGPrax 1996, 15; OLG Frankfurt Rpfleger 1978, 306 f.; OLG Schleswig FGPrax 2010, 235/236; Demharter § 18 Rn. 29 und § 71 Rn. 19; Hügel/Kramer GBO 3. Aufl. § 71 Rn. 75). Dass das Grundbuchamt zugleich einen Verzicht für erforderlich erachtet, was einen Erfolg des gestellten Löschungsantrags trotz Behebung des Hindernisses ausschließen würde, macht die Zwischenverfügung verfahrensrechtlich unzulässig (vgl. Demharter § 18 Rn. 29; dazu unter 2.), nimmt ihr aber nicht den Charakter einer beschwerdefähigen Entscheidung.
Das danach statthafte und auch im Übrigen zulässige (§ 71 Abs. 1, § 73 GBO i. V. m. § 10 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 FamFG) Rechtsmittel ist in der Sache begründet. Der Überprüfung durch das Beschwerdegericht unterliegen dabei nur die vom Grundbuchamt angenommenen Eintragungshindernisse, nicht der Eintragungsantrag selbst (Demharter § 71 Rn. 34 mit § 77 Rn. 12).
1. Die Zwischenverfügung ist schon deshalb insoweit aufzuheben, als mit ihr ein Verzicht nach § 928 BGB verlangt wird, weil der Erlass einer fristsetzenden Zwischenverfügung zur Behebung des aufgezeigten Hindernisses verfahrensrechtlich nicht zulässig ist.
Eine Zwischenverfügung darf nur wegen eines grundsätzlich heilbaren Eintragungshindernisses nach § 18 Abs. 1 Satz 1 GBO ergehen, wenn der Mangel mit rückwirkender Kraft behoben werden kann (BGH Rpfleger 2014, 580/581; NJW 2014, 1002; Senat vom 2.4.2015, 34 Wx 482/14, juris Rn. 15; OLG Düsseldorf FamRZ 2015, 1137/1138; Demharter § 18 Rn. 8; Hügel/Zeiser GBO 3. Aufl. § 18 Rn. 17). Diese Voraussetzung ist hinsichtlich der erhobenen Beanstandung nicht erfüllt. Die angeforderte materiellrechtliche Verzichtserklärung nach § 928 BGB entfaltet mangels entsprechender gesetzlicher Bestimmung keine Rückwirkung (so ausdrücklich zur Aufgabeerklärung nach § 875: Staudinger/Gursky BGB (2012) § 875 Rn. 71). Sie würde zudem nach Ansicht des Grundbuchamts die begehrte Löschung wegen der speziellen Regelung für die Eigentumsaufgabe in § 928 BGB ohnehin nicht erlauben.
2. Auch soweit mit der Zwischenverfügung aufgegeben werden sollte, die Gegenstandslosigkeit des Rechts darzutun, kann sie keinen Bestand haben.
Eine Löschung wegen Gegenstandslosigkeit hat die Beteiligte nicht „beantragt“ (angeregt). Eintragungen, die aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen gegenstandslos sind (BayObLG Rpfleger 1999, 525; Demharter § 84 Rn. 3 ff.), können gemäß § 84 GBO im Amtsverfahren nach §§ 85 ff. GBO (vgl. § 26 FamFG) gelöscht werden. Der Erlass einer Zwischenverfügung kommt in diesem Fall nicht in Betracht (BayObLG Rpfleger 1999, 525).
Hier hat die Beteiligte jedoch einen Eintragungsantrag (Löschungsantrag) gestellt und eine entsprechende Berichtigungsbewilligung vorgelegt (dazu nachfolgend). Diesem Antrag wird die Betrachtung unter dem Gesichtspunkt der Gegenstandslosigkeit nicht gerecht.
3. Ergänzend – insofern nicht bindend – weist der Senat darauf hin, dass die Berichtigung des Grundbuchs nach § 22 GBO aufgrund Berichtigungsbewilligung in Betracht kommen kann.
a) Der Grundsatz der einseitigen Bewilligung gilt sowohl für rechtsändernde als auch für berichtigende Eintragungen (Demharter § 19 Rn. 3). Danach kommt die Löschung eines eingetragenen Rechts als rechtsändernde Eintragung aufgrund Löschungsbewilligung oder als berichtigende Eintragung aufgrund Berichtigungsbewilligung in Betracht (vgl. Holzer § 19 Rn. 18; Demharter § 19 Rn. 4 f.).
aa) Die im Bestandsverzeichnis des Grundbuchblatts unter einer eigenen Nummer und damit als eigenes grundstücksgleiches Recht gebuchte (§ 3 Abs. 1 Sätze 1 und 2, § 4 Abs. 1 GBO; vgl. BayObLGZ 1991, 178/183; Hügel/Zeiser Alte Rechte Rn. 134; Sprau Justizgesetze in Bayern Art. 40 AGGVG Rn. 33) reale Bräugerechtigkeit verleiht als landesrechtlich begründete Realgewerbeberechtigung (vgl. Art. 74 EGBGB; Art. 1 und 2 des Gesetzes über Realgewerbeberechtigungen und den Ausschank eigener Erzeugnisse vom 30.1.1868 – BayRS 7100-1-W) die von alters her bestehende, nicht an das Grundstück gebundene, sondern innerhalb der Gemeinde unter Beachtung von § 48 GewO frei übertragbare (Sprau Art. 40 AGGVG Rn. 10, 19; Landmann/Rohmer GewO Stand Jan. 2016 § 48 Rn. 2) und vererbliche Befugnis zur Ausübung des Braugewerbes (vgl. Staudinger/Merten Art. 74 EGBGB Rn. 5; Sprau vor Art. 57 Rn. 55 mit Art. 40 AGGVG Rn. 9, 11 f.; Hügel § 20 Rn. 26 und Hügel/Zeiser Alte Rechte Rn. 126; Landmann/Rohmer § 10 Rn. 15 f.).
Für solche Rechte gelten in Bayern die für Grundstücke maßgebenden Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend, Art. 196 EGBGB i. V. m. Art. 40 BayAGGVG (BayObLGZ 11, 643/646; BayObLGZ 1991, 178/182 f.; Sprau Art. 40 AGGVG Rn. 19; Staudinger/Josef Hönle/Ulrich Hönle Art. 196 EGBGB Rn. 4 mit 6).
bb) Zur rechtsgeschäftlichen Aufhebung der sogenannten walzenden Realgewerbeberechtigung durch (ausdrücklichen oder stillschweigenden) Verzicht (Hügel/Zeiser Alte Rechte Rn. 135; Sprau Art. 40 AGGVG Rn. 21) bedarf es neben der konstitutiven Eintragung (Löschung) im Grundbuch (vgl. MüKo/Kohler BGB 6. Aufl. § 875 Rn. 21; Staudinger/Gursky § 875 Rn. 20 f.; Erman/Artz BGB 14. Aufl. § 875 Rn. 7) – wie beim Erbbaurecht (§ 11 Abs. 1 Satz 1 mit § 26 ErbbauRG; vgl. Meikel/Böttcher GBO 11. Aufl. § 20 Rn. 52 mit § 19 Rn. 98) – einer materiellrechtlichen Aufhebungserklärung entsprechend § 875 BGB (Staudinger/Gursky § 875 Rn. 17). Obwohl die ausdrückliche Verweisung auf § 875 BGB in Art. 68 Satz 2 EGBGB nur landesrechtliche Abbaurechte betrifft, ist die Norm auch bei Aufhebung einer altrechtlichen Berechtigung angesichts der durch Art. 40 Abs. 4 BayAGGVG hergestellten Nähe zum Erbbaurecht entsprechend anzuwenden. § 928 BGB hingegen greift nicht (MüKo/Kanzleiter § 928 Rn. 2; Staudinger/Pfeifer § 928 Rn. 8; Erman/Artz § 928 Rn. 2); auch eine Aneignung des aufgegebenen Rechts nach § 928 Abs. 2 BGB kommt nicht in Betracht.
cc) Außerhalb des Grundbuchs erlischt die Realgewerbeberechtigung nach bayerischem Landesrecht durch zehnjährigen und nach Gemeinem Recht durch dreißigjährigen Nichtgebrauch (BayObLGZ 10, 26; Landmann/Rohmer § 10 Rn. 17), sofern der Berechtigte nicht an der Ausübung gehindert war (Sprau Art. 40 AGGVG Rn. 21).
b) Eine rechtsändernde Eintragung auf der Grundlage einer Löschungsbewilligung nach §§ 13, 19, 29 GBO ist hier nicht beantragt.
Zwar kann gemäß § 19 GBO eine rechtsändernde Löschung erfolgen, wenn derjenige sie bewilligt, dessen Recht von ihr betroffen wird. Eine formgerechte Löschungsbewilligung (§§ 19, 29 GBO), die den Willen des Berechtigten zur Aufhebung seines Rechts erkennen lässt, kann zudem im Wege der Auslegung oder Umdeutung (BGHZ 60, 46/52; Staudinger/Gursky § 875 Rn. 27 f. mit § 873 Rn. 62 ff.) dahingehend zu verstehen sein, dass sie auch die materiellrechtliche Aufgabeerklärung enthält (BayObLGZ 1951, 456/464; für den umgekehrten Fall: BayObLGZ 1952, 40/45; 1983, 85/88; Staudinger/Gursky § 875 Rn. 29 m. w. N.).
Die Beteiligte hat jedoch die Löschung ausdrücklich mit dem Zusatz bewilligt, „da die Rechte erloschen sind“. Mit dieser Formulierung ist zum Ausdruck gebracht, dass eine rechtsgestaltende Erklärung nicht für erforderlich angesehen und deshalb auch nicht abgegeben wird (vgl. Senat vom 25.1.2011, 34 Wx 169/10 = FGPrax 2011, 69; Staudinger/Gursky § 875 Rn. 29; Tiedtke JZ 1991, 417/419). Zugleich ergibt sich aus dem Zusatz, dass die Bewilligung nicht – auch nicht hilfsweise für den Fall, dass das Recht doch noch besteht – als Löschungsbewilligung erklärt ist.
c) Die beantragte Eintragung wird aber als Grundbuchberichtigung auf der Grundlage der vorgelegten Berichtigungsbewilligung (§ 22 Abs. 1, § 19 GBO) vorzunehmen sein, sofern – was nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist – die erforderlichen Zustimmungserklärungen Dritter vorliegen.
aa) Auch wenn die Bewilligung nicht explizit zum Zweck einer Berichtigung abgegeben ist, ist deren Begründung nach dem nächstliegenden Verständnis (§ 133 BGB) ohne weiteres dahingehend zu verstehen, dass die das Recht noch als bestehend ausweisende formelle Grundbuchlage durch Löschung mit der materiellen Rechtslage in Übereinstimmung gebracht werden soll.
bb) Zur Bewilligung ist die Beteiligte als Inhaberin der Buchposition berechtigt. Ein davon abweichender – materieller – Berechtigter scheidet schon deshalb aus, weil es zur Rechtsübertragung der konstitutiven Eintragung ins Grundbuch bedurft hätte.
cc) Dass die Beteiligte nur die Rechtsbehauptung aufgestellt hat, das Recht sei erloschen, hierfür jedoch keine Tatsachen vorgetragen hat, die eine Überprüfung der materiellrechtlichen Richtigkeit ihrer Behauptung ermöglichen würde, steht der bewilligten Berichtigung nicht entgegen. Die Berichtigungsbewilligung muss zwar grundsätzlich erkennen lassen, dass das Grundbuch berichtigt werden soll und inwiefern es unrichtig ist. Es kann aber dahinstehen, ob diese Voraussetzungen erfüllt wären; denn sie gelten dann nicht, wenn die Berichtigung auf eine Löschung gerichtet ist (Senat vom 25.1.2011, 34 Wx 169/10 = FGPrax 2011, 69; BayObLGZ 1952, 321/322 m. w. N.; Demharter § 22 Rn. 31; Meikel/Böttcher § 22 Rn. 106 a. E.). Der Vermerk über die Löschung hat lediglich den grundbuchmäßigen Akt der Löschung zum Ausdruck zu bringen und sagt nichts über den der Löschung zugrunde liegenden materiellen Rechtsvorgang aus.
Nach dem Legalitätsprinzip (Demharter Einl. vor § 1 Rn. 1) ist das Grundbuchamt nur dann zur Ablehnung des Löschungsantrags verpflichtet, wenn es auf Tatsachen begründete sichere Kenntnis davon hat, dass das Grundbuch durch die antragsgemäße Löschung unrichtig würde, weil die reale Bräugerechtigkeit entgegen der Behauptung fortbesteht. Aus dem Grundbuch ergibt sich lediglich, dass das Recht nicht durch rechtsgeschäftliche Aufgabe erloschen ist, denn dazu hätte es einer entsprechenden Eintragung bedurft. Jedoch kommen auch andere Erlöschenstatbestände in Betracht (siehe unter 3. a) cc)). Für eine berichtigende Eintragung darf das Grundbuchamt nicht zusätzlich zur Berichtigungsbewilligung den Nachweis der Unrichtigkeit verlangen (Demharter § 19 Rn. 5). Bloße Zweifel an der Richtigkeit der Erklärung berechtigen nicht zur Überprüfung.
dd) Erhöhte Anforderungen an die Berichtigungsbewilligung sind nicht deshalb zu stellen, weil Art. 40 Abs. 4 BayAGGVG für grundstücksgleiche Altrechte auf § 20 GBO verweist. Zwar wird mit Blick auf § 20 GBO für die Berichtigung einer Eigentümereintragung verlangt, dass zusätzlich zur formgerechten Bewilligungserklärung die Unrichtigkeit der bestehenden Eintragung und die Übereinstimmung der erstrebten Eintragung mit der materiellen Rechtslage schlüssig dargelegt werden (Hügel/Holzer § 22 Rn. 71). Diese Anforderungen gelten aber hier nicht, weil es nicht um einen gemäß § 20 GBO dem Einigungsgrundsatz unterstellten Sachverhalt geht, sondern um die Aufhebung des Rechts. Diese – bei Grundstückseigentum aus Rechtsgründen von vornherein nicht mögliche Situation – wird von § 20 GBO nicht erfasst.
d) Ob die gemäß § 876 BGB zustimmungspflichtigen Dritten eine formgerechte Erklärung abgegeben haben, ist nicht Prüfungsgegenstand in der Beschwerdeinstanz. Hierzu wird auf die Entscheidung des Senats vom 24.5.2016, 34 Wx 16/16 (juris) hingewiesen.
III.
Kostenentscheidung und Geschäftswertfestsetzung sind nicht veranlasst.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 78 Abs. 2 GBO) liegen nicht vor.
