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Kostenschuldner Notarkostenrechnung bei Handeln durch Makler

LG Leipzig – Az.: 2 OH 60/20 – Beschluss vom 30.08.2021

1. Der Kostenprüfungsantrag der Antragsteller bezüglich der Kostenberechnung vom 23.01.2018 (KR-Nr. …/18) bzw. der vollstreckbare Ausfertigung hierfür vom 25.03.2020 über insgesamt 595,00 € wird als unbegründet zurückgewiesen.

2. Die Entscheidung ist gerichtsgebührenfrei; außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

3. Der Wert des Verfahrens wird auf 595,00 € festgesetzt.

Gründe

I.

Nachdem der Notar die von den Antragstellern unterzeichnete Kaufabsichtserklärung vom 17.11.2017, die die Erstellung und Vorbereitung eines notariellen Kaufvertrages beinhaltete, vom Makler erhalten hat, wurde mit E-Mail vom 05.12.2017 an den Makler ein Kaufvertragsentwurf übersandt. Im weiteren Verlauf wurden Änderungen, die durch die Antragsteller über den Makler weitergeleitet worden sind, vom Notar in den Kaufvertragsentwurf eingearbeitet. Im Januar 2018 hat der Notar über den Makler erfahren, dass die Antragsteller von dem Abschluss eines Kaufvertrages absehen wollen.

Unter dem 23.01.2018 legte der Notar die Kostenrechnung (KR-Nr. …/18) und erteilte sich eine vollstreckbare Ausfertigung hierfür unter dem 25.03.2020.

Wegen der vorzeitigen Beendigung des Beurkundungsverfahrens nach Fertigung eines Entwurfs über einen Wohnungskaufvertrag, an dem die Antragsteller als prospektive Käufer beteiligt waren, wurde vom Notar eine 2,0 Gebühr nach Nr. 21302 KV GNotKG aus einem Geschäftswert von 92.000,00 € i.H.v. 492,00 € nebst Auslagen für eine Grundbucheinsicht nach Nr. 32011 KV GNotKG i.H.v. 8,00 € zzgl. 19 % Umsatzsteuer i.H.v. 95,00 €, mithin insgesamt 595,00 € in Rechnung gestellt.

Die Antragsteller beantragen die Aufhebung der Kostenberechnung. Sie machen geltend, dass sie den Notar zu keinem Zeitpunkt weder persönlich noch in Vollmacht durch Dritte mit der Beurkundung oder mit der Erstellung eines Kaufvertrages und einer Grundbucheinsicht für das Kaufobjekt beauftragt hätten. Zu keinem Zeitpunkt sei ein gültiges Vertragsverhältnis zwischen ihnen und dem Notar zustande gekommen. Vielmehr sei der Notar – wohl voreilig – von der Immobilienmaklerin mit der Erstellung eines Kaufvertrages beauftragt worden, noch bevor, wie von ihnen gefordert, alle im Zusammenhang mit einem möglichen Kauf relevanten Sachverhalte geklärt worden seien.

Der Notar hat seine Kostenberechnung verteidigt.

Die Kammer hat den Präsidenten des Landgerichts Leipzig und die Ländernotarkasse beteiligt.

II.

Das Kostenprüfungsverfahren nach § 127 Abs. 1 Satz 1 GNotKG i.V.m. § 90 Abs. 2 GNotKG ist der statthafte Rechtsbehelf für die Beanstandung notarieller Kostenberechnungen. Der Antrag bzw. das Rückzahlungsbegehren ist gemäß § 130 Abs. 3 Satz 3 GNotKG i.V.m. § 23 Abs. 1 FamFG ausreichend begründet. Auch die Frist des § 127 Abs. 2 Satz 1 GNotKG steht dem Antrag nicht entgegen.

Die in Streit stehende Gebühr nach Nr. 21302 KV i.V.m. Nr. 21100 KV i.V.m. § 29 Nr. 1 GNotKG i.V.m. § 32 Abs. 1 GNotKG setzt voraus, dass dem Notar ein den Antragstellern zurechenbarer Beurkundungsauftrag über einen Grundstückskaufvertrag erteilt wurde, der Notar daraufhin einen die Beurkundung vorbereitenden und hierfür auch tauglichen Entwurf erstellt hat und das Beurkundungsverfahren gemäß Vorbem. 2.1.3 Abs. 1 KV GNotKG nach einem der in Nr. 21300 KV GNotKG genannten Zeitpunkte aus Gründen vorzeitig beendet wurde, die nicht in der Person des Notars begründet liegen.

Aufgrund des der Kammer unterbreiteten Sachvortrags ist von einer Beauftragung des Notars durch die Antragsteller auszugehen.

Im Rahmen einer Grundstücksveräußerung ist es nicht unüblich, dass der Makler den Notar selbst für die Beurkundung des gewünschten Vertrages einschaltet. Es gelten die allgemeinen Rechtsregeln, die Beteiligung eines Maklers begründet kein Sonderrecht. Der Makler kann also entweder im eigenen Namen oder als Bevollmächtigter eines Vertragsteils handeln oder den Beurkundungsauftrag als Bote eines Vertragsteils an den Notar herantragen.

Ein eigenes Handeln des Maklers ist jedoch der Ausnahmefall. Vielmehr muss der Notar davon ausgehen, dass ein Makler, schon um der Kostenhaftung aus § 29 Nr. 1 GNotKG zu entgehen, die einen Vertragsschluss vorbereitenden Tätigkeiten des Notars regelmäßig nicht im eigenen Namen veranlassen will; ein Handeln des Maklers im Namen der Vertragsparteien ergibt sich insofern zumeist aus den Umständen.

Ein Eigenhandeln des Maklers ist jedoch – ausnahmsweise – denkbar, wenn der Makler den Vertragsentwurf für sich verlangt, etwa um diesen selbst in weiteren Verhandlungen für sich nutzbar zu machen. Der Makler kann demgemäß auch dann Kostenschuldner nach § 29 Nr. 1 GNotKG sein, wenn er das Tätigwerden des Notars erkennbar nicht in Vertretung der Vertragsteile initiiert, sondern im eigenen Interesse in Auftrag gibt.

Unübersichtlich wird die Situation – wie vorliegend -, wenn die dem Notar vom Makler benannten Vertragsteile von der Beauftragung des Notars (noch) nichts wussten, wenn also der Makler vorauseilend eine Beurkundung in der Erwartung angestoßen hat, es werde schon zu deren Durchführung kommen.

Beauftragt der potentielle Verkäufer bzw. Käufer den Makler, bei einem Notar einen Kaufvertragsentwurf erstellen zu lassen, so ist davon auszugehen, dass sich die dem Makler erteilte Vollmacht zur Beauftragung eines Notars nicht lediglich auf einen Entwurfsauftrag beschränkt, sondern zur Erteilung eines Beurkundungsauftrags berechtigt; denn bei einem beurkundungsbedürftigen Grundstückskauf ist regelmäßig davon auszugehen, dass den Beteiligten mit der alleinigen Fertigung eines notariellen Vertragsentwurfs nicht gedient ist, sondern dass sie die Beurkundung wünschen und zu deren Vorbereitung einen Urkundsentwurf vorgelegt bekommen möchten.

Liegt ein Beurkundungsauftrag vor, so bedarf es keines zusätzlichen Entwurfsauftrags, vielmehr darf der Notar ohne weiteres einen die Beurkundung vorbereitenden Entwurf mit der Kostenfolge der Nr. 21302-21304 KV GNotKG fertigen.

Für das Handeln des Maklers in Stellvertretung der potentiellen Vertragsteile gelten die Grundsätze des Stellvertretungsrechts, die im Bürgerlichen Gesetzbuch geregelt sind; §§ 164 ff. BGB. Demnach sind erforderlich: erstens ein Auftrag an den Notar, der – zweitens – ausdrücklich oder aus den Umständen ersichtlich im Namen eines potentiellen Vertragsteils gestellt sein muss, und zu dem der Makler – drittens – bevollmächtigt sein muss bzw. es muss der Vertretene das Handeln des Maklers nachträglich i.S.d. §§ 177 Abs. 1, 182 Abs. 1, 184 Abs. 1 BGB genehmigt haben. Die Genehmigung kann sowohl gegenüber dem Makler als auch dem Notar erteilt werden, auch stillschweigend.

Was die Vollmacht des Maklers angeht, so existiert für deren Bestehen keine Vermutung. Eine von dem potentiellen Käufer unterzeichnete Kaufzusage betrifft in der Regel das Innenverhältnis zum Makler. Der bloße Auftrag an den Makler zur Vermittlung eines Kaufvertrags stellt noch keine Bevollmächtigung dar, einen kostenpflichtigen Entwurf in Auftrag zu geben. Gegenteiliges muss die Vollmachtsurkunde zweifelsfrei erkennen lassen. Enthält das Schreiben des Kaufinteressenten an den Makler die Wendung “Bitte beauftragen Sie einen Notar”, so gibt der Kaufinteressent damit zu erkennen, dass der Makler den Notar in seinem Namen einschalten soll.

Der Annahme einer stillschweigenden Vollmacht an den Makler steht es entgegen, wenn der prospektive Vertragsteil aus dem Verhalten des Maklers den Eindruck gewinnen musste, die von dem Makler erbotene Beauftragung eines Notars, insbesondere zum Zwecke der Fertigung eines Kaufvertragsentwurfs, stelle sich als eine für ihn kostenneutrale Leistung des Maklers dar.

Für eine mit Grundstücks- und Notargeschäften nicht vertraute Person ist es nicht ohne weiteres offenkundig, dass ein von einem Makler angeforderter Kaufvertragsentwurf für sie kostenpflichtig ist, auch wenn der Kaufvertrag später nicht geschlossen wird.

In der Phase der Vertragsanbahnung kann der Kaufinteressent regelmäßig davon ausgehen, dass für ihn die Tätigkeit des Maklers kostenfrei bleibt, solange es nicht zum Abschluss des Kaufvertrags kommt. Umgekehrt kann auch der Makler nicht annehmen, der Kaufinteressent habe ihm, dem Makler, einen Auftrag zur Beschaffung eines mit einer Kostenhaftung unabhängig vom Zustandekommen des Vertrags verbundenen notariellen Vertragsentwurfs erteilen wollen, jedenfalls solange er, der Makler, in dieser Situation keinen Hinweis auf die Vergütungspflicht erteilt. Angesichts dieser besonderen Situation, in dem sich der mit Notargeschäften nicht vertraute Kaufinteressent im Rahmen von Kaufverhandlungen unter Einschaltung eines Maklers befindet, muss es dem Makler obliegen, für die nötige Klarheit zu sorgen, beispielsweise durch Erstellung schriftlicher Vollmachten und schriftlicher Hinweise auf die Kostenpflicht eines notariellen Kaufvertragsentwurfs.

Bittet der Kaufinteressent den Makler um die “Vorbereitung eines entsprechenden Kaufvertrags”, so wird man dies nicht in dem Sinne verstehen dürfen, dass bereits ein Notar mit der Beurkundung befasst werden soll, jedenfalls dann, wenn der Kaufinteressent weder die Erstellung eines Kaufvertrags erbeten hat noch die Beauftragung eines Notars in seiner Bitte erwähnt hat; beides muss man aber erwarten, wenn tatsächlich die erheblichen Kosten verursachende Beauftragung eines Notars beabsichtigt sein soll.

Die Frage, ob der Makler über die erforderliche Vertretungsmacht verfügte, als er bei dem Notar eine Beurkundung bzw. einen auf diesen gerichteten Entwurf in Auftrag gab, kann allerdings dahinstehen, wenn der von dem Makler vertretende Beteiligte nach Erhalt des Kaufvertragsentwurfs mit dem Notar in Verbindung getreten ist und einen Beurkundungstermin innerhalb eines bestimmten Zeitraums in Aussicht gestellt hat. Denn dieses Verhalten des Beteiligten lässt nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte keinen anderen Schluss zu, als dass der Kaufinteressent mit der Auftragserteilung des Maklers an den Notar einverstanden war.

Für eine Genehmigung des Vertreterhandelns des Maklers i.S.d. § 177 Abs. 1 BGB genügt ein Verhalten des Vertretenen, das nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte den Schluss darauf zulässt, dass der Vertretene mit der Auftragserteilung an den Makler einverstanden war. Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn der Vertretene nach Erhalt des Vertragsentwurfs zu dem Notar persönlich Kontakt aufnimmt, um ihm Änderungswünsche mitzuteilen. Eine nachträgliche Genehmigung des Maklerauftrags wird jedoch nicht darin begründet, dass der Kaufinteressent, nachdem ihm von dem Makler der Kaufvertragsentwurf übersandt worden war, gegenüber dem Makler, also nicht gegenüber dem Notar, einen Änderungswunsch äußert und der Makler den Änderungswunsch an den Notar weitergab, so dass der Notar die Änderung umsetzt. Dies gilt jedenfalls dann, wenn davon auszugehen ist, dass der Kaufinteressent, als er seine Änderungswünsche gegenüber dem Makler äußerte, nicht in dem Bewusstsein handelte, damit eine rechtsgeschäftliche Bindung gegenüber dem Notar zu begründen, er vielmehr bei der Übergabe des Vertragsentwurfs weiterhin von einer Leistung des Maklers ausging.

Unerheblich ist, ob der für den Auftraggeber tätige Makler jenen überrumpelt und/oder getäuscht bzw. schlecht beraten und nicht ausreichend aufgeklärt hat. Ein solches Verhalten des Maklers kann der Auftraggeber der Kostenforderung des Notars nicht entgegenhalten. Denn der Notar hat für das Verhalten des Maklers nicht einzustehen.

Fehlt es sowohl an einer Vollmacht als auch an einer Genehmigung des Vertretenen, schuldet der Makler die Notarkosten als Vertreter ohne Vertretungsmacht nach § 29 Nr. 1 GNotKG i.V.m. § 179 Abs. 1 BGB. Steht fest, dass der Makler den Auftrag an den Notar im eigenen Namen gestellt hat, so haftet er unmittelbar aus § 29 Nr. 1 GNotKG, so dass es auf eine Haftung nach § 179 BGB nicht ankommt.

Auch Änderungswünsche eines Beteiligten, der ursprünglich keinen Beurkundungsauftrag gestellt hatte, können als eigenständiger Beurkundungsauftrag aufzufassen sein. Hierzu hat die Rechtsprechung folgende Grundsätze entwickelt. Bittet ein Beteiligter den Notar (nicht den Makler) um die Änderung eines Entwurfs, den der Notar auf der Grundlage eines Beurkundungsauftrags eines anderen Beteiligten gefertigt hat, so wird man in der Regel von einem eigenständigen Beurkundungsauftrag des um Änderung bittenden Beteiligten ausgehen können. Dem steht ausdrücklich nicht entgegen, dass bereits ein Auftrag eines anderen Beteiligten vorliegt. Das gilt jedenfalls dann, wenn der um Änderung bittende Beteiligte mit seinem Änderungsbegehren auf den Inhalt des von dem anderen Beteiligten bereits in Auftrag gegebenen Rechtsgeschäfts Einfluss nehmen will und dabei dirigierend auf den Notar einwirkt.

Erheblich im Sinne eines Eigenauftrags ist ein Änderungswunsch, wenn er die zentralen Leistungspflichten der Beteiligten betrifft. Streitig ist jedoch, ob ein Änderungsbegehren im Rahmen einer notwendigen Mitwirkungshandlung eines prospektiven Vertragsteils zur Vorbereitung der Beurkundung ein geeignetes Abgrenzungskriterium für die Beantwortung der Frage ist, ob von einem Beurkundungsauftrag auszugehen ist.

Nach der Rechtsprechung der Landgerichte gilt das Folgende: Übersendet der Notar einem potentiellen Vertragsteil, der bislang noch keinen Beurkundungsauftrag erteilt hatte, einen Vertragsentwurf mit der Aufforderung, den Inhalt des Entwurfs zu überprüfen und ggf. die erforderlichen Änderungen und Ergänzungen mitzuteilen, und kommt der Beteiligte dem nach, so kann der Notar dies weder als selbstständige Auftragserteilung noch als nachträgliche Genehmigung des Entwurfs als Beurkundungsauftrag werten, da der Notar eine derartige Mitwirkung anforderte. Eine nachträgliche Genehmigung des Entwurfs setzt vielmehr voraus, dass der sich konkludent Erklärende des rechtsgeschäftlichen Charakters seines Verhaltens bewusst ist. Solange der Vertragspartner lediglich um Informationen zu dem Entwurf bittet, wird man (noch) nicht von einem konkludenten Beurkundungsauftrag sprechen können. Auch notwendige Mitwirkungshandlungen zur Vorbereitung der Beurkundung sind nicht als eigenständiger Auftrag zu werten. Soweit Änderungen nur redaktioneller Art sind oder lediglich Angaben ergänzen oder ersetzen, mit denen quasi ein Blanko-Entwurf formularmäßig ausgefüllt wird, ohne dass der Entwurf mit einem gewissen Aufwand und einer Denkleistung ergänzt oder geändert werden muss, geht damit regelmäßig nicht eine konkludente Erklärung der Auftragserteilung einher.

Vor diesem Hintergrund ist vorliegend von einer Auftragserteilung durch die Antragsteller auszugehen. Dies folgt – worauf der Notar zu Recht hingewiesen hat – daraus, dass die Antragsteller die Kaufabsichtserklärung vom 17.11.2017 abgegeben haben. Indem es u.a. heißt: “… Ich bitte um die Vorbereitung eines notariellen Kaufvertrags bis möglichst schnell nach Durchsicht der noch fehlenden Unterlagen, insbesondere Teilungserklärung, kompletter Mietvertrag samt Anlagen, Grundbuchauskunft …”. Diese Erklärung durfte der Notar aufgrund seines Empfangshorizonts dahinstehend verstehen, dass die Antragsteller ihm einen Beurkundungsauftrag über ein Grundstückskaufvertrag erteilen wollten. Ob und inwieweit die Maklerfirma voreilig den kostenauslösenden Auftrag an den Notar weiterleitete, obwohl die fehlenden Unterlagen, insbesondere Teilerklärung, kompletter Mietvertrag samt Anlagen, Grundbuchauskunft noch nicht vorlagen, ist im Verhältnis der Antragsteller zur Maklerfirma zu klären.

Gerichtskosten fallen für das Verfahren nicht an; außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

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