Oberlandesgericht Schleswig-Holstein – Az.: 2 W 186/11 – Beschluss vom 04.01.2012
Die Beschwerde der Beteiligten vom 6. Dezember 2011 gegen die Zwischenverfügung des Grundbuchamts des Amtsgerichts Elmshorn vom 24. November 2011 wird zurückgewiesen.
Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 3.000,00 € festgesetzt.
Gründe
I.
Die als Grundstückseigentümerin eingetragene Gesellschaft bürgerlichen Rechts bestand ursprünglich aus der Beteiligten zu 1. (A. W.) und ihrem Ehemann E. W.. Dieser verstarb am 9. Oktober 2007. Er wurde ausweislich des gemeinschaftlichen Erbscheins des Amtsgerichts Elmshorn vom 20. November 2007 (Az. …) beerbt von der Beteiligten zu 1. sowie seinem Sohn F. W. – dem Beteiligten zu 2. – und seiner Tochter M. P..
Am 24. Oktober 2011 ließ die Beteiligte zu 1. über den betroffenen Grundbesitz einen notariellen Kaufvertrag mit den Beteiligten zu 3. und 4. als Käufern beurkunden (UR-Nr. 297/2011 der Notarin S.). In dem Vertrag, in dem die Beteiligte zu 1. als „Erschienene zu 1)“ und die Beteiligten zu 3. und 4. als „Erschienene zu 2) und 3)“ bezeichnet sind, heißt es auf Seite 2 im zweiten Absatz:
„Die Erschienene zu 1) erklärt, dass sie in dieser Verhandlung nicht nur im eigenen Namen, sondern zugleich auch als vollmachtloser Vertreter für Herrn F. W., (…), auftritt. Demgemäß gibt sie alle Erklärungen ohne eigene Haftung mit Wirkung auch für und gegen Herrn F. W. ab.“
In der Vorbemerkung zum Grundstückskaufvertrag (Seite 2 unten/Seite 3 oben der Urkunde) wird sodann der Inhalt des betroffenen Grundbuchs wiedergegeben. Ferner wird ausgeführt, von wem der Mitgesellschafter E. W. beerbt wurde und dass die ungeteilte Erbengemeinschaft aufgrund einer noch vom Erblasser erteilten Generalvollmacht vom 9. Mai 2007 durch Herrn F. W. – den Beteiligten zu 2. – vertreten werde (UR-Nr. 162/2007 der Notarin S.). Der Erbschein vom 20. November 2007 ist dem Kaufvertrag vom 24. Oktober 2011 als Anlage 1 beigefügt.
Zu Ziffer II. § 1 des Kaufvertrages heißt es:
„Die Eigentümergesellschaft bürgerlichen Rechts, weiterhin „Verkäufer“ genannt, bestehend aus der Erbengemeinschaft nach E. W. und der Erschienenen zu 1), verkauft das in Ziffer I. dieser Urkunde genannte Grundstück, belegen (…), mit allen gesetzlichen Bestandteilen und allem Zubehör, weiterhin „Kaufgegenstand“, an die Erschienenen zu 2) und 3), weiterhin gemeinsam „der Käufer“, zu je ½ Miteigentumsanteil.“
Der Kaufpreis ist in Ziffer II. § 2 der Urkunde mit 380.000,00 € angegeben. Unter Ziffer IV.1. der Urkunde bewilligten und beantragten die Vertragsparteien die Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs der Beteiligten zu 3. und 4. auf Verschaffung des Eigentums. Ferner bestellten die Beteiligten zu 1., 3. und 4. am 24. Oktober 2011 zur Finanzierung des Kaufpreises eine Grundschuld in Höhe von 210.000,00 € zu Gunsten der X Bank eG (UR-Nr. 298/2011 der Notarin S.). Die Urkunde enthält ebenfalls eine Erklärung über die Vertretung des Beteiligten zu 2. mit dem oben zitierten Wortlaut. Ferner hat die Vorbemerkung in dieser Urkunde einen entsprechenden Inhalt wie die Vorbemerkung im Kaufvertrag.
Der Beteiligte zu 2. genehmigte mit notariell beglaubigter Erklärung vom 31. Oktober 2011 alle Erklärungen, die die Beteiligte zu 1. in den näher bezeichneten Urkunden vom 24. Oktober 2011 „für die ungeteilte Erbengemeinschaft nach E. W.“ abgegeben habe (UR-Nr. 1321/2011 des Notars G.). Er trat dabei „als Bevollmächtigter der Erbengemeinschaft“ – bestehend aus ihm selbst, der Beteiligten zu 1. sowie M. P. – auf und berief sich auf die Generalvollmacht vom 9. Mai 2007.
Mit Schriftsatz vom 4. November 2011 hat die Notarin die Urkunden vom 24. Oktober 2011 nebst Genehmigungserklärung vom 31. Oktober 2011 und Generalvollmacht vom 9. Mai 2007 beim Grundbuchamt eingereicht. Sie hat zunächst im Namen aller Antragsberechtigten die Eintragung der Grundschuld (bewilligt in der Urkunde zur UR-Nr. 298/2011) und der Eigentumsübertragungsvormerkung (bewilligt zur UR-Nr. 297/2011) beantragt.
Das Grundbuchamt hat die Notarin mit Schreiben vom 16. November 2011 darauf hingewiesen, dass bei Tod eines Gesellschafters einer GbR grundsätzlich der Gesellschaftsvertrag in der Form des § 29 GBO vorzulegen sei, um eventuelle Rechtsnachfolgevereinbarungen prüfen zu können. Daraufhin hat die Notarin mit Schriftsatz vom 21. November 2011 mitgeteilt:
„(…), dass ein Gesellschaftsvertrag in der Form des § 29 GBO nicht vorhanden ist. Die Beteiligten gehen stattdessen von der gesetzlichen Rechtslage aus, wonach gemäß § 727 BGB bei Tod eines Gesellschafters die Gesellschaft aufgelöst worden ist. Dabei handelt es sich bei dem jetzigen Verkauf intern um eine Maßnahme der Auseinandersetzung gemäß §§ 730 ff. BGB.“
Mit Zwischenverfügung vom 24. November 2011 hat das Grundbuchamt den Beteiligten unter Fristsetzung aufgegeben, eine eidesstattliche Versicherung der Beteiligten zu 1. sowie aller Erben einzureichen, aus der sich ergibt, dass kein schriftlicher Gesellschaftsvertrag vorliegt und dass für den Todesfall eines Gesellschafters keine Regelungen getroffen wurden. Die Erklärung eines Notars, dass ein Gesellschaftsvertrag nicht geschlossen worden sei, reiche nicht aus. Ferner hat das Grundbuchamt den Beteiligten mit der Zwischenverfügung aufgegeben, einen Ergänzungsvertrag zum Kaufvertrag vorzulegen, weil die Beteiligte zu 1. bisher nur als Vertreterin für den Beteiligten zu 2. persönlich und nicht für die Erbengemeinschaft einschließlich der Miterbin M. P. aufgetreten sei. Der allgemeine Hinweis auf die Generalvollmacht (Seite 3 des Vertrages) sei nicht ausreichend.
Gegen die Zwischenverfügung vom 24. November 2011 haben die Beteiligten mit Schriftsatz der Notarin vom 6. Dezember 2011 Beschwerde eingelegt. Ein weiterer Nachweis über das Fehlen gesellschaftsvertraglicher Bestimmungen für den Todesfall eines Gesellschafters könne im Hinblick auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 28. April 2011 (V ZB 194/10) nicht verlangt werden. Im Grundbuchverfahren könne der Beweis ohnehin nicht durch eidesstattliche Versicherung geführt werden. Auch weitere Erklärungen über die Vertretung der gesamten Erbengemeinschaft durch die Beteiligte zu 1. seien nicht erforderlich. Die Urkunde könne bei Würdigung aller Umstände nicht dahin ausgelegt werden, dass nur der Beteiligte zu 2. persönlich vertreten werde. Wegen der Einzelheiten der Beschwerdebegründung wird im Übrigen auf den Inhalt des Schriftsatzes vom 6. Dezember 2011 Bezug genommen.
Das Grundbuchamt hat der Beschwerde durch Verfügung vom 9. Dezember 2011 nicht abgeholfen und die Sache dem Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgericht vorgelegt.
II.
Die Beschwerde ist nach §§ 71 ff. GBO zulässig, hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Die angefochtene Zwischenverfügung im Sinne des § 18 GBO ist in beiden Punkten zu Recht ergangen. Den beantragten Eintragungen stehen die durch das Grundbuchamt aufgezeigten Hindernisse entgegen.
1. Das Grundbuchamt hat zunächst zu Recht eidesstattliche Versicherungen der Beteiligten zu 1. und aller Erben des verstorbenen Mitgesellschafters darüber angefordert, dass kein schriftlicher Gesellschaftsvertrag vorliegt und für den Fall des Todes eines der Gesellschafter keine Regelungen getroffen wurden. Auf diese Weise kann sich das Grundbuchamt hier die Überzeugung bilden, dass alle von der Eintragung der Vormerkung und der Grundschuld betroffenen Personen die nach § 19 GBO erforderliche Eintragungsbewilligung abgegeben haben.
a. Als Eigentümerin des betroffenen Grundstücks ist eine GbR eingetragen, und einer der eingetragenen Gesellschafter ist verstorben. Daraus ergibt sich – nicht erst seit der Anerkennung der Grundbuchfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts – das Problem der Rechtsnachfolge in den Gesellschaftsanteil.
Als Betroffene im Sinne des § 19 GBO sind nicht ohne Weiteres allein die überlebende Gesellschafterin und die durch den Erbschein ausgewiesenen Erben des verstorbenen Gesellschafters anzusehen. Die Rechtsfolgen beim Tod eines Gesellschafters bürgerlichen Rechts richten sich grundsätzlich nicht nach den Regeln des Erbrechts, sondern nach dem Gesellschaftsvertrag (zu den verschiedenen möglichen Rechtsfolgen vgl. nur die Darstellung des BayObLG, MittBayNot 1992, S. 47 f.). Dabei besteht im Falle einer Eintrittsklausel auch die Möglichkeit, dass ein Dritter, der weder zum Kreis der bisherigen Gesellschafter, noch zu den Erben des verstorbenen Gesellschafters gehört, Gesellschafter wird und damit durch die Verfügung über das Recht der Gesellschaft in seinen Rechten betroffen ist.
b. Dieses Problem hat sich in Rechtsprechung und Literatur bisher im Wesentlichen im Zusammenhang mit der Grundbuchberichtigung nach dem Tod eines Gesellschafters ergeben.
Dabei kommt eine Grundbuchberichtigung ohne Bewilligung allein aufgrund Unrichtigkeitsnachweises gemäß § 22 Abs. 1 S. 1 GBO jedenfalls nur dann in Betracht, wenn der Inhalt des Gesellschaftsvertrages in grundbuchmäßiger Form nachgewiesen wird (vgl. nur Senat, MittBayNot 1992, S. 139 f.; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 14. Auflage, Rn. 983a, m. w. N.). Aber auch in dem Fall, dass Berichtigungsbewilligungen vorgelegt werden, muss das Grundbuchamt anhand des Gesellschaftsvertrages Feststellungen darüber treffen, dass alle erforderlichen Bewilligungen tatsächlich vorliegen (Senat, a. a. O.: in dem dort zugrunde liegenden Fall konnte allenfalls die theoretische Möglichkeit einer Eintrittsklausel festgestellt werden; BayObLG, DNotZ 1993, S. 394 ff.; DNotZ 1998, S. 811 ff.; NotBZ 2001, S. 33 f.; offen lassend, da dort nicht entscheidungserheblich: OLG München, NJW-RR 2010, S. 1667 f.; OLG Zweibrücken, FGPrax 1995, S. 93 f.; OLG Dresden, BWNotZ 2011, S. 194 ff.; Demharter, Grundbuchordnung, 27. Auflage, § 22 Rn. 41; Kral in: Hügel, GBO, 2. Auflage, Abschnitt „Gesellschaftsrecht“ Rn. 64 ff.; a. A. Schöner/Stöber, a. a. O., Rn. 983a; Ertl, MittBayNot 1992, S. 11 ff., 16).
Da aber keine Grundbuchsperre eintreten darf, weil ein Gesellschaftsvertrag in der Form des § 29 GBO nicht geschlossen worden ist (vgl. nur BayObLG, MittBayNot 1992, S. 48), genügt ausnahmsweise ein nicht formgerechter Nachweis wie etwa die Vorlage des Gesellschaftsvertrages in einfacher Schriftform. Wenn der Gesellschaftsvertrag überhaupt nicht schriftlich abgeschlossen wurde, ist der Inhalt des mündlich geschlossenen Vertrages anderweitig nachzuweisen. Dazu haben die verbliebenen Gesellschafter und alle Erben übereinstimmende Erklärungen über den Inhalt des mündlich geschlossenen Vertrages in grundbuchmäßiger Form vorzulegen (BayObLG, NotBZ 2001, S. 33 f.; OLG Dresden, BWNotZ 2011, S. 194 ff.). Das Grundbuchamt hat auch zu erwägen, ob eidesstattliche Versicherungen der verbliebenen Gesellschafter und aller Erben über den Inhalt des Gesellschaftsvertrages vorzulegen sind (BayObLG, a. a. O.).
c. Im vorliegenden Verfahren ist ebenso vorzugehen wie in dem Fall, dass das Grundbuch nach dem Tod eines Gesellschafters aufgrund von Berichtigungsbewilligungen berichtigt werden soll. Indem das Grundstück sogleich an Dritte, nämlich die Beteiligten zu 3. und 4., veräußert wird, soll lediglich der Schritt einer zwischenzeitlichen Grundbuchberichtigung durch Eintragung der Rechtsnachfolger des verstorbenen Gesellschafters übersprungen werden.
Nach § 39 Abs. 1 GBO soll eine Eintragung zwar nur erfolgen, wenn die Person, deren Recht durch sie betroffen wird, als der Berechtigte eingetragen ist. Der darin zum Ausdruck kommende Grundsatz der Voreintragung gilt gemäß § 47 Abs. 2 S. 2 GBO in der Fassung des ERVGBG bei Verfügungen über das Recht einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts auch in Bezug auf die Gesellschafter (Saarländisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 22. März 2010, 5 W 78/10, bei juris). Die GbR wird bei Verfügungen verfahrensrechtlich weiterhin so behandelt wie vor Anerkennung ihrer Rechtsfähigkeit (vgl. dazu den Bericht des Rechtsausschusses zum Entwurf des ERVGBG, BT-Drucksache 16/13437, S. 25). Hier ist im Grundbuch weiterhin der verstorbene Gesellschafter E. W. eingetragen. Die angestrebte Übertragung des Grundstücks an Dritte kann allerdings unter den Voraussetzungen des § 40 Abs. 1 GBO ohne vorherige Eintragung der Rechtsnachfolger des verstorbenen Gesellschafters erfolgen.
Die besonderen Voraussetzungen des § 40 Abs. 1 GBO sind dabei nicht Gegenstand der hier angefochtenen Zwischenverfügung. In jedem Fall ist aber zu prüfen, ob die im Zuge der Veräußerung abgegebenen Eintragungsbewilligungen durch die dazu berechtigten Personen erfolgt sind. Es dürfen keine geringeren Anforderungen an den Nachweis der Bewilligungsberechtigung gestellt werden, als wenn vor der Veräußerung noch eine Grundbuchberichtigung erfolgen soll.
d. Nach diesem Maßstab geht das Grundbuchamt zu Recht davon aus, dass der Nachweis der Bewilligungsberechtigung der Erben des eingetragenen Gesellschafters E. W. bisher nicht nachgewiesen ist.
Durch den vorgelegten Erbschein ist lediglich die Erbfolge nachgewiesen. Es steht jedoch nicht ausreichend fest, dass tatsächlich die gesetzliche Regelung des § 727 Abs. 1 BGB eingreift, so dass die Gesellschaft aufgelöst wäre und die Erben des Verstorbenen – und auch nur diese, also keine dritte Person – in der Liquidationsgesellschaft an seine Stelle getreten wären.
Die verbliebene Gesellschafterin und die Erben des E. W. haben nicht die nach den obigen Ausführungen erforderlichen Erklärungen in grundbuchmäßiger Form abgegeben, wonach ein Gesellschaftsvertrag nicht schriftlich abgeschlossen worden sei und der mündlich abgeschlossene Vertrag einen bestimmten Inhalt habe. Allein die schriftsätzlich abgegebenen Erklärungen der Notarin reichen dafür nicht aus (BayObLG, NotBZ 2001, S. 33 f.). Auch ist präzise anzugeben, welche Absprachen nach Kenntnis der verbliebenen Gesellschafterin und der Erben ggf. mündlich getroffen wurden. Die – ohnehin nicht ausreichende – Erklärung der Notarin, wonach die Beteiligten von der gesetzlichen Rechtslage ausgehen, beinhaltet dagegen nur eine Rechtsauffassung und keine Erklärung zu den tatsächlichen Abreden.
Ferner ist es auch nicht zu beanstanden, dass das Grundbuchamt von der zur Vermeidung einer Grundbuchsperre ausnahmsweise gegebenen Möglichkeit Gebrauch gemacht hat, eidesstattliche Versicherungen anzufordern. Im vorliegenden Fall ergeben sich aus den Grundakten keinerlei konkrete Hinweise darauf, welchen Inhalt der Gesellschaftsvertrag haben könnte. Derartige Hinweise sind auch nicht in dem Vertrag vom 17. Februar 2006 enthalten, durch den die Gesellschaft ihrerseits das Grundstück erworben hat (UR-Nr. 71/2006 des Notars G.). Da vorliegend keine weiteren Umstände vorliegen, die zur Feststellung der getroffenen Vereinbarungen herangezogen werden können, erscheint es angemessen, zum Nachweis eidesstattliche Versicherungen der verbliebenen Gesellschafterin und aller Erben zu verlangen.
Dass die angefochtene Zwischenverfügung unberechtigt wäre, ergibt sich schließlich auch nicht aus der in der Beschwerdeschrift zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 28. April 2011 (BGH, NJW 2011, S. 1958 ff.). Zum einen waren dort zumindest die erforderlichen Erklärungen der Gesellschafter zu den Verhältnissen der Gesellschaft in der notariellen Urkunde vorhanden. Zum anderen ging es in der zitierten Entscheidung um einen gänzlich anders gelagerten Fall als hier, nämlich um den Erwerb eines Grundstücks durch eine bereits bestehende Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Der Bundesgerichtshof hat in der Entscheidung vom 28. April 2011 zum Ausdruck gebracht, dass derartige Fälle letztlich nicht anders zu behandeln sind als vor der Anerkennung der Grundbuchfähigkeit der GbR. Vorliegend geht es dagegen um die Veräußerung eines Grundstückes einer GbR, bei der ein Gesellschafter verstorben ist. Die Rechtsnachfolger betreffend den Gesellschaftsanteil des Verstorbenen müssen dabei ebenso vor einem Rechtsverlust geschützt werden, wie dies bereits vor Anerkennung der Grundbuchfähigkeit der GbR der Fall war. Die Auffassung des Bayerischen Obersten Landesgerichts, auf die sich das Grundbuchamt bezieht, ist nicht überholt.
2. Zutreffend sind die Bedenken des Grundbuchamts auch insoweit, als ergänzende Erklärungen hinsichtlich der Miterbin M. P. angefordert worden sind.
Dass für die begehrten Eintragungen Bewilligungen aller Erben erforderlich sind, stellen auch die Beteiligten zu Recht nicht in Abrede. Sie gehen jedoch zu Unrecht davon aus, dass die erforderlichen Erklärungen der Miterbin M. P. bereits vorlägen. Diese ist bei den Beurkundungen vom 24. Oktober 2011 nicht durch die Beteiligte zu 1. vertreten worden.
Dabei ergeben sich zwar keine Probleme hinsichtlich der bestehenden Vertretungsmacht. Der Beteiligte zu 2. verfügt aufgrund der noch vom Erblasser erteilten, über den Tod hinaus wirksamen Generalvollmacht vom 9. Mai 2007 über die erforderliche Vertretungsmacht, um alle Miterben zu vertreten. Er hat die Erklärungen der Beteiligten zu 1. vom 24. Oktober 2011 auch im Namen aller Miterben genehmigt. Diese Genehmigung geht jedoch hinsichtlich der Miterbin M. P. ins Leere, weil die Beteiligte zu 1. nicht nach Maßgabe des § 164 Abs. 1 BGB auch im Namen dieser Miterbin gehandelt hat.
Bei der Auslegung von Grundbucherklärungen kann nur auf Wortlaut und Sinn der Erklärung abgestellt werden, wie sie sich für einen unbefangenen Betrachter als nächstliegende Bedeutung ergeben (vgl. nur Senat, Rpfleger 1991, S. 17 f.). Hier hat die Beteiligte zu 1. bei beiden Beurkundungen vom 24. Oktober 2011 ausdrücklich als vollmachtlose Vertreterin für den Beteiligten zu 2. gehandelt. Im Anschluss an ihre entsprechende Erklärung (Seite 2 der Urkunde zur UR-Nr. 297/2011, Seite 1 der Urkunde zur UR-Nr. 298/2011) heißt es jeweils wörtlich:
„ (…) Demgemäß gibt sie alle Erklärungen ohne eigene Haftung mit Wirkung auch für und gegen Herrn F. W. ab.“
Die Wirkungen des Vertretergeschäfts sollen also ausdrücklich den Beteiligten zu 2. treffen. Da die Wirkungen eines Vertretergeschäfts aber nach § 164 Abs. 1 S. 1 BGB nicht den Vertreter, sondern den Vertretenen treffen, kann hier nur der Beteiligte zu 2. persönlich als Vertretener gemeint sei, nicht aber die Erbengemeinschaft.
Zwar muss eine Erklärung nach § 164 Abs. 1 S. 2 BGB nicht ausdrücklich im Namen des Vertretenen erfolgen, sondern es genügt, wenn sich aus den Umständen das Handeln in dessen Namen ergibt. Auch sprechen hier durchaus Umstände für ein Handeln der Beteiligten zu 1. im Namen aller Miterben. In den Urkunden vom 24. Oktober 2011 wird – wenn auch nicht im Zusammenhang mit der Erklärung über die Vertretung des Beteiligten zu 2. – auf die Generalvollmacht vom 9. Mai 2007 Bezug genommen. Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts „bestehend aus der Erbengemeinschaft nach E. W. und der Erschienenen zu 1)“ wird ferner als Verkäuferin und Grundstückseigentümerin bezeichnet.
Wenn aber eine notarielle Urkunde eine ausdrückliche Erklärung über die Person enthält, für und gegen die das Geschäft wirken soll, kommt eine Auslegung entgegen dem eindeutigen Wortlaut nicht in Betracht. Die erforderlichen Grundbucherklärungen sind auch durch die Miterbin M. P. bzw. ausdrücklich in ihrem Namen abzugeben.
3. Den Geschäftswert hat der Senat nach §§ 131 Abs. 4, 30 Abs. 2 KostO festgesetzt. Der Wert einer Beschwerde gegen eine Zwischenverfügung bemisst sich nach dem Schwierigkeitsgrad der Beseitigung des Hindernisses (vgl. nur Senat, NJW-RR 2010, S. 1316 ff., m. w. N.). Dabei kann der Wert der beantragten Eintragung ein geeigneter Beziehungswert sein (Senat, a. a. O.).
Vorliegend betrifft die Zwischenverfügung die Eintragung einer Grundschuld mit einem Wert von 210.000,00 € sowie die Eintragung einer Eigentumsübertragungsvormerkung bei einem Kaufpreis von 380.000,00 €. Die Erledigung der Zwischenverfügung ist jedoch in beiden Punkten mit relativ geringem Aufwand möglich. Sie ist auch allein vom Willen der Beteiligten zu 1. und 2. sowie der Miterbin M. P. abhängig, wenn keine gesellschaftsvertragliche Regelung vorhanden ist, nach der ein Dritter Gesellschafter geworden ist. Dementsprechend ist es angemessen, lediglich den Regelgeschäftswert nach § 30 Abs. 2 KostO anzusetzen.
Gründe für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 78 GBO bestehen nicht.
