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Inhaltskontrolle vorformulierter Vertragsbestandteile in Notarvertrag

OLG Rostock – Az.: 3 U 80/14 – Urteil vom 02.02.2017

1. Die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Landgerichts Stralsund vom 02.06.2014 – Az.: 7 O 147/13 – wird zurückgewiesen.

2. Die Kläger tragen die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der Kosten des Beweissicherungsverfahrens 3 UH 4/15 OLG Rostock.

3. Dieses Urteil sowie das in Ziff. 1 des Tenors genannte Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Kläger können die Vollstreckung aus dem jeweiligen Urteil durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht zuvor die Beklagten Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

4. Der Gegenstandswert des Berufungsverfahrens beträgt 78.000,00 €.

Gründe

I.

Die Kläger verlangen von den Beklagten Schadensersatz wegen Mängeln eines von ihnen erworbenen Grundstücks.

Wegen der erstinstanzlichen Tatsachenfeststellungen und der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils nimmt der Senat auf das Urteil des Landgerichts Stralsund vom 02.06.2014 Bezug, mit welchem die Klage abgewiesen worden ist.

Mit ihrer Berufung rügen die Kläger, das Landgericht habe verkannt, dass im vorliegenden Fall das Verschulden der Beklagten indiziert sei, weil diese ein mangelbehaftetes Haus geliefert hätten. Die Kläger hätten weder positive Kenntnis von dem Mangel gehabt, noch liege insoweit eine grob fahrlässige Unkenntnis i. S. von § 442 Abs. 1 S. 2 BGB vor. Im Übrigen liege die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Kläger bei Abschluss des Vertrages den Mangel positiv gekannt oder aber grob fahrlässig verkannt hätten, bei den Beklagten. Der im notariellen Kaufvertrag vereinbarte Gewährleistungsausschluss verstoße gegen § 309 Nr. 7 a BGB. Die Klausel sei erkennbar für eine Vielzahl von Verträgen für den Notar vorformuliert. Dass die Partei selbst eine Mehrfachverwendung der Klausel plane, sei, wenn und soweit eine Vertragspartei die von einem Dritten für eine mehrfache Verwendung vorformulierte Bedingung verwende, nicht erforderlich. Im Übrigen stehe dem Haftungsausschluss § 444 BGB entgegen, wie sich aus der Vertragspassage, „Vor und nach dem Schadensfall ist kein Eindringen von Wasser bekannt“, ergebe. Diese Passage enthalte eine Zusicherung dahingehend, dass das Objekt in der Vergangenheit und zum Gefahrübergang keine Schäden an der Außenabdichtung aufweise, die das Eindringen von Wasser von außen ermöglichten. Dieser Umstand sei für die Kläger bei Abschluss des Kaufvertrages auch von entscheidender Bedeutung gewesen; sie hätten sich auf diese Zusicherung verlassen. Gerade die zugesicherte Tatsache, dass die Außenabdichtung des Kellergeschosses dergestalt zum Zeitpunkt des Gefahrüberganges gewesen sei, dass kein Wasser von außen in das Kellergeschoss eindringe, sei Gegenstand der hier streitgegenständlichen Gewährleistungsrechte. Auch hätten die Beklagten den Mangel arglistig verschwiegen. Die Aussage der Beklagten, ihnen sei vor und nach dem Schadensfall kein Eindringen von Wasser bekannt, sei falsch. Mit Einholung eines Sachverständigengutachtens werde sich erweisen, dass von außen in das Gebäude eindringendes Wasser bereits zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs und davor sichtbare Symptome verursacht habe. Fehlerhaft habe das Landgericht schließlich den Vortrag der Kläger übergangen, dass der Beklagte zu 2. im Jahre 2010 Dritten gegenüber geäußert habe, es gebe an dem Haus Kellerdurchfeuchtungen und sich Rat eingeholt habe, welche Maßnahmen für eine Trockenlegung geeignet seien. Jedenfalls hätten die Beklagten den Mangel arglistig verschwiegen bzw. arglistig die Mängelfreiheit vorgespiegelt. Der Zeuge M. könne bestätigen, dass die Beklagten im Jahre 2008 oder 2009 bei ihm gewesen seien, um sich die an dem Haus des Zeugen M. durchgeführten Kellerabdichtungsarbeiten anzusehen. In diesem Zusammenhang hätten die Beklagten mitgeteilt, dass die Veranlassung für diese Besichtigung erhebliche eigene Feuchtigkeitsprobleme seien, die sie durch geeignete Abdichtungsarbeiten abzustellen gedächten. Der Zeuge S. werde im Rahmen seiner Einvernahme bestätigen, dass sich der Beklagte ebenfalls mit ihm in Verbindung gesetzt habe, um sich bei dem Zeugen S. Rat dahingehend einzuholen, was er gegen von außen eindringendes Wasser an seinem Objekt tun könne.

Der Keller der Beklagten habe bereits Ende der 90er Jahre unter Wasser gestanden, und es hätten Schläuche aus dem Kellerfenster gehangen. Weit vor dem Leitungswasserschaden, über den die Beklagten aufgeklärt hätten, hätten sich die Beklagten von ihren Nachbarn H. und J. Sch. deshalb eine Pumpe ausgeliehen. Die Kelleraußenwände des Objekts der Beklagten seien auch weit vor dem Leitungswasserschaden durch diese aufgegraben worden, um Beschichtungsarbeiten durchzuführen.

Den Klägern stehe der geltend gemachte Schadensersatzanspruch schließlich auch unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluss zu.

Hätten die Beklagten den Klägern die entsprechenden Sachverhalte mitgeteilt und hätten die Beklagten insbesondere mitgeteilt, dass sie fortlaufende Probleme mit eindringendem Schichtenwasser in den Keller hatten und haben, so hätten die Kläger den in Rede stehenden Kaufvertrag nicht oder erst nach Einholung eines Sachverständigengutachtens zu dem Ausmaß der Schäden und den mutmaßlich erforderlichen Mängelbeseitigungskosten und entsprechender umfassender Kaufpreisreduzierung geschlossen.

In der Berufungsinstanz beantragen die Kläger,

1. die Beklagten unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Stralsund vom 02.06.2014, Az. 7 O 147/13, zu verurteilen, als Gesamtschuldner an die Kläger als Gesamtgläubiger 70.857,66 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen sowie

2. festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner den Klägern als Gesamtgläubigern verpflichtet sind, sämtliche Schäden, die ihnen zukünftig aus der Kellerdurchfeuchtung an dem Haus auf dem Grundstück … in W. über den Klagantrag zu 1. hinaus entstanden sind oder noch entstehen, zu ersetzen.

Die Beklagten beantragen, die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das angefochtene Urteil. Der Gewährleistungsausschluss sei konkret verhandelt worden, wie die Aufnahme des Schadens im Zusammenhang mit der Leckage an der Kesselanlage belege. Im Übrigen seien die Beklagten nicht „Verwender“, sie hätten die Vertragspassage zum Gewährleistungsausschluss nicht „gestellt“.

Die Beklagten hätten keine „Garantie“ erteilt, vielmehr hätten die Beklagten den Klägern nur – zutreffend – erklärt, dass ihnen von einem Eindringen des Wassers von außen nichts bekannt sei. So hätten die Kläger einen ersten Notartermin „platzen“ lassen, weil die Beklagten gerade nicht die Garantie dafür übernehmen wollten und konnten, dass die Vertikalabdichtung ordnungsgemäß sei. Über den Zeugen A. hätten die Beklagten den Klägern ausweislich des vorgelegten E-mail-Verkehrs ausdrücklich mitgeteilt, dass sie gerade nicht ausschließen könnten, dass Wasser von außen in den Keller eindringe und dass eine entsprechende Regelung in den Gewährleistungsausschluss deshalb nicht aufgenommen werden könne. Im Übrigen hätten zu keinem Zeitpunkt Feuchtigkeitsprobleme bestanden, die auf eine undichte Vertikalabdichtung zurückzuführen gewesen seien. 1995 sei es nach heftigen Regenfällen zu einem Ausfall der Pumpen in G. und P. gekommen. Aus den Abwasserleitungen sei Wasser durch die Waschautomaten und Waschbecken in den Keller gedrückt worden. Daraufhin hätten die Beklagten die Nachbarn S. um eine Pumpe gebeten, sie dort aber nicht bekommen. Der Schadensfall sei der Gebäudeversicherung gemeldet worden und die Schäden von dieser ersetzt worden.

Aufgrabungen seien erfolgt, um Putzarbeiten im Sockelbereich zu erneuern und Fundamente für den Wintergarten zu erstellen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die von ihnen zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Sitzungsprotokoll vom 22.12.2016 der mündlichen Verhandlung vor dem Senat Bezug genommen.

Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung vom 22.12.2016 Beweis durch die Vernehmung der Zeugen M. und S. erhoben und die Parteien persönlich angehört. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 22.12.2016 Bezug genommen. Auf die Vernehmung der Zeugin K., die von den Klägern benannt war, haben die Parteien in der mündlichen Verhandlung vom 22.12.2016 verzichtet.

Die Kläger haben zur Feststellung von Mängeln am Haus, ihrer Ursache sowie der ggf. erforderlichen Mangelbeseitigungskosten ein selbstständiges Beweisverfahren vor dem Senat zum Aktenzeichen 3 UH 4/15 eingeleitet, in welchem ein Gutachten des vom Senat bestellten Sachverständigen Dipl.-Ing. K. vom 29.07.2016 vorgelegt worden ist und die Kläger zunächst weitere Fragen an den Sachverständigen angekündigt haben. In der mündlichen Verhandlung vom 22.12.2016 haben die Kläger erklärt, dem Verfahren, dessen Akten in der mündlichen Verhandlung vorgelegen haben, solle bis zur Entscheidung dieses Rechtsstreits kein Fortgang gegeben werden.

II.

Die zulässige Berufung der Kläger hat in der Sache keinen Erfolg.

Die Kläger können gegenüber den Beklagten einen Schadensersatzanspruch wegen Veräußerung einer mangelhaften Kaufsache nicht auf §§ 434, 437 Nr. 3, 444, 280 ff. BGB stützen.

1. Ist die Kaufsache mangelhaft, kann der Käufer vom Verkäufer gemäß § 437 Nr. 3 BGB nach den §§ 440, 280, 281 BGB Schadensersatz verlangen. Voraussetzung für einen Schadensersatzanspruch ist zunächst also das Vorliegen eines Sachmangels.

a. Gemäß § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB ist eine Kaufsache frei von Mängeln, wenn sie die bei Gefahrübergang vereinbarte Beschaffenheit aufweist. Hieraus folgt, dass eine Kaufsache nach dieser Norm dann mangelbehaftet ist, wenn die Vertragsparteien eine bestimmte Beschaffenheit der Kaufsache vereinbart haben, die sie bei der Übergabe, durch die mangels anderweitiger Vereinbarung der Gefahrübergang nach § 446 BGB bewirkt wird, tatsächlich nicht aufweist. Das aber ist vorliegend nicht der Fall.

Unter Beschaffenheit fällt jede Eigenschaft und jeder der Sache anhaftende tatsächliche, wirtschaftliche oder rechtliche Umstand, der vom Begriff der Beschaffenheit umfasst wird (Palandt/Weidenkaff, BGB, 76. Aufl., § 434 Rn. 14). Vereinbart ist die Beschaffenheit, wenn der Inhalt des Kaufvertrages von vornherein oder nachträglich die Pflicht des Verkäufers bestimmt, die gekaufte Sache in dem Zustand zu übereignen und zu übergeben, wie ihre Beschaffenheit im Vertrag festgelegt ist (Palandt/Weidenkaff, a.a.O., § 434 Rn. 15). Eine vom Vertragsinhalt erfasste Beschreibung der Beschaffenheit der Sache genügt (Palandt/Weidenkaff, a.a.O., § 434 Rn. 16). Die Eigenschaft muss bestimmt sein und kann sich auf das Vorhandensein von Mängeln beziehen. Es genügt die einfache Vereinbarung, die Bestandteil des Vertragsinhalts geworden ist, in der Regel durch eine verbindliche Beschreibung des Zustandes. Das muss keine Zusicherung sein.

Die Formulierung in § 6 des Kaufvertrages, „Vor und nach dem Schadensfall ist kein Eindringen von Wasser bekannt“, stellt eine solche Beschaffenheitsvereinbarung nicht dar. Sie beschreibt nicht bestimmte Zustandsmerkmale des gekauften Hauses. Bei verständiger Würdigung nach §§ 133, 157 BGB kann ihr nur entnommen werden, dass die Beklagten bekunden, dass ihnen das Eindringen von Wasser vor oder nach der Leckage nicht bekannt ist, sie von diesen also nichts wissen. Es handelt sich somit um eine bloße Wissenserklärung. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass diese Klausel darüber hinaus einen bestimmten tatsächlichen Zustand der Kaufsache beschreiben sollte, den die Parteien dem Vertrag übereinstimmend zugrunde legen wollten. Die Klausel sagt nicht aus, dass es vor und nach der Leckage eindringendes Wasser tatsächlich nicht gegeben habe, sondern nur, dass die Beklagten von eindringendem Wasser keine Kenntnis hätten.

b. Ist im Vertrag eine besondere Beschaffenheit der Kaufsache nicht vereinbart, ist diese gemäß § 434 Abs. 1 Satz 2 BGB frei von Sachmängeln, wenn sie sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet oder sonst sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann (vgl. auch Senatsurteil v. 11.06.2015, 3 U 50/13).

Der Senat geht davon aus, dass der Käufer eines unterkellerten Einfamilienhauses aus den 1990er Jahren jedenfalls dann, wenn der Keller dem Aufenthalt von Menschen dient – gleich ob als Hobbyraum oder Gästezimmer – erwartet, dass dieser keine Durchfeuchtungserscheinungen oder gar erkennbar eintretendes Wasser – etwa in der Art von stehendem Wasser – aufweist. Dies entspricht auch der üblichen Beschaffenheit, die gewöhnlich für eine Nutzung zum Aufenthalt von Menschen geeignet ist (zur Feuchtigkeit im Keller als Mangel vgl. auch OLG Brandenburg, Urt. v. 09.06.2016, 5 U 97/14, zitiert nach Juris; OLG Brandenburg, Urt. v. 07.09.2016, 4 U 171/10, zitiert nach Juris).

Der Senat kann für seine Entscheidung auch als zutreffend unterstellen, dass sich bereits kurz nach Übergabe des Hauses an die Kläger Schimmelerscheinungen und Feuchtigkeits- oder Wassereintritte gezeigt haben. Soweit diese nämlich eine Mangelhaftigkeit des Kaufgegenstandes zu belegen geeignet sind, können die Kläger hieraus gleichwohl einen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagten nicht mit Erfolg herleiten. Der Senat braucht das Vorliegen der behaupteten Mängel daher nicht weiter aufklären. Die Fortsetzung des Beweissicherungsverfahrens außerhalb des Hauptsacheverfahrens entbehrt der rechtlichen Grundlage (§§ 486, 493 ZPO).

2. Eine Sachmängelhaftung der Beklagten scheidet zwar nicht schon deshalb aus, weil die Kläger von entsprechenden Wassereintritten von außen und ihren Folgen Kenntnis gehabt hätten. Nach § 442 BGB scheidet eine Gewährleistung aus, wenn der Käufer den Mangel kennt und den Vertrag gleichwohl vorbehaltlos abschließt. Voraussetzung ist eine positive Kenntnis des Mangels. Es genügt nicht, dass der Käufer die Möglichkeit des Vorhandenseins eines Mangels in Betracht zieht (Palandt/Weidenkaff, a.a.O., § 442 Rn. 7). Diese Kenntnis ist vom Verkäufer vorzutragen und zu beweisen (BGH, Urt. v. 17.05.1991, V ZR 92/90, NJW 1991, 2700). Eine solche positive Kenntnis der Kläger kann der Senat zu seiner Überzeugung nicht mit der erforderlichen Sicherheit feststellen.

Die insoweit vortrags- und beweisbelasteten Beklagten haben hierzu vorgetragen, dass sie der Übersendung einer die Leckage 2010 betreffende Schadensanalyse der Fa. I. durch ihre Versicherung zugestimmt haben und diese auch übersandt worden sei. Die Kläger haben bestritten, dass sie diese vor Vertragsschluss erhalten haben. Einen Zugang derselben während der Vertragsverhandlungen haben die Beklagten nicht beweisen können, denn der Zeuge B. konnte lediglich deren Versendung bestätigen. Somit lässt sich hieraus eine positive Kenntnis der Kläger von eindringendem Wasser nicht herleiten.

Eine positive Kenntnis kann auch nicht aus dem Umstand hergeleitet werden, dass die Kläger im Rahmen der Vertragsverhandlungen zunächst eine Garantieerklärung im Vertrag wünschten, dass die Verursachung der im Herbst 2010 aufgetretenen Wasserschäden nicht auf von außen eindringendes Wasser zurückzuführen sei, was die Beklagten ablehnten und woraufhin der nun streitgegenständliche Passus in den Vertrag Eingang gefunden hat. Dies legt allein nahe, dass sie zwar über den Grund des aus dem Jahr 2010 resultierenden Wasserschadens in Kenntnis gesetzt waren, für sich aber auch nicht anderweitige, bei Kellern häufiger auftretende Gründe ausschließen konnten. Das mag belegen, dass sie auch eine solche Möglichkeit in Betracht gezogen haben. Dass sie aber positive Kenntnis über von außen eindringendes Wasser gehabt hätten, bestätigt dies nicht.

Auch dass die Kläger nach Ablehnung einer entsprechenden Zusicherung durch die Beklagten und vor dem dann am 06.06.2011 erfolgten Vertragsschluss eine Kostenschätzung für die Erneuerung einer Außenabdichtung des Kellers, welche den möglichen Sanierungsaufwand auf 15.000,00 EUR bis 20.000,00 EUR beziffern, eingeholt haben, ist geeignet, entsprechende zweifelnde Erwägungen der Kläger zu belegen, zu einem Schluss auf entsprechende positive Kenntnisse zwingt sie schon aus den vorstehenden Erwägungen indes nicht.

3. Der erfolgreichen Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen nach § 437 Nr. 3 BGB steht jedoch entgegen, dass die Vertragsparteien in § 6 des Grundstückskaufvertrages die Sachmängelhaftung vertraglich wirksam ausgeschlossen haben.

a. Soweit die Kläger gegen den im Vertrag vorgesehenen Gewährleistungsausschluss einwenden, dass dessen Vereinbarung wegen Verstoßes gegen die §§ 305 ff. BGB – insbesondere § 309 Nr. 7 a BGB – unwirksam sei, weil die vereinbarte Klausel einer AGB-Kontrolle nicht standhalte, vermögen sie hiermit aus Sicht des Senates nicht durchzudringen. Entgegen der Auffassung der Kläger handelt es sich bei dem in § 6 des notariellen Kaufvertrages vereinbarten Gewährleistungsausschluss nicht um eine von den Beklagten gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung, sondern um eine vom Notar vorgeschlagene individualisierte Vertragsvereinbarung, die der Prüfung nach § 309 Nr. 7 BGB nicht unterliegt. In die Regelung des § 6 sind insbesondere im Hinblick auf die im Herbst 2010 aufgetretene Leckage an der Kesselanlage und bezüglich der defekten Scheibe im Wintergarten zahlreiche individuelle Absprachen aufgenommen worden, die ein individuelles Aushandeln der Gesamtregelung dokumentieren. Dies trifft nicht nur die Darstellung der Leckage, sondern auch die Aufnahme der sich anschließenden Erklärung, dass vor und nach dieser weitere Wassereintritte nicht bekannt sind. Gegen die Annahme Allgemeiner Geschäftsbedingungen spricht auch die Erwähnung, dass wegen möglicher Folgen der Leckage eine Verringerung des Kaufpreises erfolgt sei.

Hierneben können sich die Kläger schon deshalb nicht auf eine Unwirksamkeit des Gewährleistungsausschlusses berufen, weil die Beklagten nicht als Verwender dieser Klausel anzusehen sind. Diese hat der Notar unter Beachtung der Besonderheiten des Falles erstellt, was zudem eine mehrfache Verwendungsabsicht wegen ihres individuellen Inhaltes unwahrscheinlich erscheinen lässt. Erstellt der Notar den Vertragstext und verwendet er hierbei vorformulierte Vertragsbestandteile, unterliegen die Regelungen auch, wenn die Vertragsvorbereitung nur von einer der Parteien beauftragt ist, nur dann der AGB-Kontrolle, wenn von dieser Partei ein konkretes Formular zur Verwendung benannt oder zur Verfügung gestellt worden ist (BGH, Urt. v. 10.11.1989, V ZR 201/88, NJW 1990, 576; BGH, Urt. v. 16.01.1986, VII ZR 61/85, NJW 1986, 1171; BGH, Urt. v. 29.01.1982, V ZR 82/81, BGHZ 83, 56 = NJW 1983, 1035; Staudinger/Schlosser, BGB Bearb. 2013, § 305 Rn. 54) oder der Vertragsentwurf als „Muster“ für die wiederholte Verwendung durch den Auftraggeber erstellt worden ist. Dafür ist hier nichts ersichtlich. Die klare Fassung der §§ 8, 9 und 12 des Notarvertrages belegen eine Mitbeauftragung des Notars durch die Kläger.

b. Die Beklagten sind auch nicht nach § 444 BGB gehindert, sich auf den vereinbarten Gewährleistungsausschluss zu berufen. Auf eine Vereinbarung, durch welche die Rechte des Käufers wegen eines Mangels ausgeschlossen oder beschränkt werden, kann sich der Verkäufer gemäß § 444 BGB nicht berufen, soweit er diesen Mangel arglistig verschwiegen hat.

(1) Aus der Behauptung der Kläger, die Beklagten hätten aufgrund der Schadensanalyse der Fa. I. vom 29.12.2010 gewusst, dass zumindest die Möglichkeit besteht, dass Oberflächenwasser von außen eindringen kann, sie hierüber aber nicht in Kenntnis gesetzt, ergibt sich ein arglistiges Schweigen der Beklagten nicht.

Eine Arglisthaftung wegen der Täuschung durch Verschweigen offenbarungspflichtiger Mängel setzt voraus, dass dem Verkäufer Fehler bekannt waren oder er sie zumindest für möglich hielt und er sie billigend in Kauf nahm, und dass dem Käufer diese Fehler nicht bekannt waren (BGH, Urt. v. 14.06.1996, V ZR 105/95, NJW-RR 1996, 1332; BGH, Urt. v. 22.11.1991, V ZR 215/90, NJW-RR 1992, 333; Brandenburgisches OLG, Urt. v. 10.04.2008, 5 U 10/07 m. w. N.; Saarländisches OLG, Urt. v. 09.10.2007, 4 U 198/07, OLGR Saarbrücken 2008, 251). Das Tatbestandsmerkmal der Arglist erfasst damit nicht nur ein Verhalten des Veräußerers, das von betrügerischer Absicht getragen ist, sondern auch solche Verhaltensweisen, die auf bedingten Vorsatz im Sinne eines „Fürmöglichhaltens” und “Inkaufnehmens” reduziert sind und mit denen kein moralisches Unwerturteil verbunden sein muss (BGH, Urt. v. 12.04.2002, V ZR 302/00, IBR 2002, 383 mit Anm. Baden; OLG Koblenz, Urt. v. 09.02.2006, 5 U 111/05, MDR 2006, 1343).

Ein bloßes Schweigen kann nur dann eine arglistige Täuschung darstellen, wenn hinsichtlich der verschwiegenen Tatsache eine Aufklärungspflicht besteht. Eine solche Aufklärungspflicht besteht nur dann, wenn der andere Teil nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung redlicherweise Aufklärung erwarten durfte. Grundsätzlich ist es Sache einer jeden Partei, ihre eigenen Interessen selbst wahrzunehmen. Eine allgemeine Pflicht, alle Umstände zu offenbaren, die für die Entschließung des anderen Vertragsteils von Bedeutung sein können, besteht nicht. Für jeden Vertragspartner besteht lediglich die Pflicht, den anderen Teil über solche Umstände aufzuklären, die den Vertragszweck (des anderen) vereiteln können und daher für seinen Entschluss von wesentlicher Bedeutung sind, sofern er die Mitteilung nach der Verkehrsanschauung erwarten konnte (Senatsurteil vom 08.12.2011, 3 U 16/11). Die Aufklärungspflicht des Verkäufers setzt somit voraus, dass er das Vorliegen eines Mangels zumindest für möglich hält und er davon ausgeht, dass der Käufer von dieser Möglichkeit keine Kenntnis hat. Geht der Verkäufer hingegen berechtigt davon aus, das der Käufer über entsprechende Kenntnisse verfügt oder er zumindest ernsthaft das Vorhandensein des möglichen Mangels in Betracht zieht, mangelt es ihm an dem Wissensvorsprung, aufgrund dessen er zu einer Aufklärung gehalten gewesen sein könnte. Ob ein möglicher Mangel tatsächlich besteht, muss dann der Käufer aufklären, es sei denn, der Verkäufer verfügt über eine positive Kenntnis der Mangelhaftigkeit.

Schon nach dem Vorbringen der Kläger bestand eine Aufklärungspflicht hinsichtlich des Inhaltes der Schadensanalyse vom 29.12.2010 nicht. Diese enthielt keine positive Feststellung darüber, dass Wasser von außen eintritt. Sie zeigte allein die Möglichkeit dessen auf, denn es heißt dort: „Vielmehr kann es sich um eindringendes Oberflächenwasser handeln.“ Ob die Beklagten – wie sie vortragen – von dem Inhalt des Schreibens keine Kenntnis genommen haben, kann der Senat dahinstehen lassen. Das Schreiben konnte den Beklagten lediglich die Erkenntnis vermitteln, dass die Möglichkeit besteht, dass Wasser von außen eintritt. Die Beklagten aber durften bereits aufgrund des Schreibens der Kläger vom 16.05.2011 davon ausgehen, dass die Kläger ihrerseits einen entsprechenden Verdacht hegen, denn sie forderte eine Garantieerklärung im Vertrag, dass der Feuchtigkeitsschaden im Jahr 2010 nicht auf von außen eindringende Feuchtigkeit zurückzuführen sei. Sie haben ihrerseits hierauf erklärt, eine solche Erklärung nicht abgeben zu können, weil nicht ausgeschlossen werden kann, dass von außen Wasser in den Sohlenbereich eindringen kann. Dass sich die Kläger des möglichen Problems bewusst sind, konnte sich für die Beklagten auch daraus ergeben, dass ihnen der Makler A. am 01.06.2011 mitteilte, die Kläger hätten eine Kostenschätzung für eine Außenabdichtung des Kellers eingeholt. Für einen solchen Schritt hätte kein Anlass bestanden, wenn die Kläger nicht zumindest die Möglichkeit eindringenden Wassers in Betracht gezogen hätten.

Schließlich durften die Beklagten davon ausgehen, dass den Klägern die Schadensanalyse vom 29.12.2010 bei Vertragsschluss inhaltlich bekannt war, denn sie hatten ihrer Übersendung an die Kläger zugestimmt. Soweit die Kläger behaupten, die Schadensanalyse vor dem Abschluss des Kaufvertrages nicht erhalten zu haben, kommt es hierauf nicht an und muss dieses nicht aufgeklärt werden. Für die Beklagten bestand kein Anlass davon auszugehen, dass den Klägern die Schadensanalyse nach erteilter Zustimmung nicht übermittelt worden sei. Dies gilt umso mehr, als der Kläger zu 2. in seiner E-Mail vom 16.05.2011 ausdrücklich um Einsicht in die den Schadensfall betreffenden Unterlagen gebeten hatte. Es ist nicht ersichtlich, dass die Kläger gegenüber den Beklagten vor und bei Vertragsschluss zu erkennen gegeben hätten, dass diesem Verlangen nicht entsprochen worden sei.

(2) Auch die Aufnahme der Erklärung der Beklagten in § 6 Abs. 4 des Kaufvertrages – „Vor und nach dem Schadensfall ist kein Eindringen von Wasser bekannt“ – begründet eine arglistige Täuschung durch diese gegenüber den Klägern nicht. Dies wäre nur dann der Fall, wenn sie wissentlich eine unwahre Erklärung abgegeben hätten, weil ihnen tatsächlich das Eindringen von Wasser von außen vor oder nach dem Schadensfall im Jahr 2010 bekannt war. Die Kläger haben behauptet, dass bereits vor dem Wasserschaden Wasser in den Keller eingedrungen sei und sich hierfür sowie für die Kenntnis der Beklagten hiervon darauf berufen, dass sie dies gegenüber den Zeugen M. und S. geäußert und sich nach Möglichkeiten erkundigt hätten, dies abzustellen. Die Beklagten sind dem entgegen getreten. Die Kläger haben den ihnen obliegenden Beweis dafür, dass den Beklagten vor und nach dem Wasserschadensfall 2010 von außen in den Keller eindringendes Wasser bekannt war, nicht mit Erfolg führen können. Im Ergebnis der Beweisaufnahme steht es zur Überzeugung des Senates nicht mit der erforderlichen Sicherheit, die jeden vernünftigen Zweifel schweigen lässt, fest, dass vor oder nach dem Wasserschaden 2010 Wasser von außen in den Keller der Beklagten eingedrungen ist und dieses ihnen auch bekannt war.

Weder die Aussage des Zeugen M., noch die Aussage des Zeugen S sind geeignet, für sich genommen oder in ihrer Gesamtheit bei dem Senat mit der erforderlichen Sicherheit die Überzeugung wachsen zu lassen, dass die Beklagten gegenüber diesen Zeugen von einem Wassereinbruch außerhalb der Leckage berichtet haben, woraus deren positives Wissen um von außen eindringendes Wasser belegt werden könnte.

Der Zeuge M hat in seiner Vernehmung zwar schlussendlich bekundet, dass zumindest der Beklagte zu 2. davon berichtet habe, dass er aktuell im Jahr 2008 stehendes Wasser in seinem Keller gehabt habe. Der Senat hegt allerdings Zweifel, ob es sich dabei um die Wiedergabe sicherer und konkreter Erinnerungen handelte.

Im Rahmen seiner Vernehmung hatte der Zeuge M. gegenüber dem Senat teilweise den Eindruck vermittelt, dass ihm bei seiner Aussage vor Augen stand, welche Bedeutung seine Bekundungen für den Ausgang des Rechtsstreits haben würden. Er war daher nach dem Eindruck des Senates stets darum bemüht, möglichst klare und eindeutige Aussagen zu machen. Im Laufe seiner Vernehmung rückte dieses Bemühen aus Sicht des Senates verstärkt in den Vordergrund. Er war also bestrebt, möglichst keine ungenauen oder unklaren Angaben zu machen. Vielmehr antwortete er möglichst mit eindeutigen Aussagen, wobei er dadurch wiederholt Fragen mit „Ja“ beantwortete, die insbesondere der Prozessbevollmächtigte der Beklagten mit verschiedenen Nuancen stellte, so dass er auf verschiedene Fragen mit einem klaren „Ja“ antwortete, obgleich die Antworten unterschiedlich in ihrer Aussage ausfielen. Das Aussageverhalten des Zeugen M. vermittelte dem Senat den Eindruck, als ob dieser nicht nur Tatsachen wiedergab, an die er sich tatsächlich erinnerte. Vielmehr kann aus Sicht des Senates nicht ausgeschlossen werden, dass der Zeuge M. tatsächlich wahrgenommene Tatsachen und Äußerungen insbesondere des Beklagten zu 2. in seiner Vorstellung mit Vermutungen und ihm wahrscheinlich erscheinenden Vorgängen und Rückschlüssen aus anderweitigen Erinnerungen vermengt hat.

Zweifel am tatsächlichen Inhalt der Erinnerungen des Zeugen M. kommen insbesondere mit Blick auf seine Äußerungen dazu auf, welche Auskünfte die Beklagten bzw. der Beklagte zu 2. zu dem Anlass seiner Nachfrage – nämlich der Feuchtigkeit in seinem Keller – gegenüber dem Zeugen getätigt haben sollen, soll. Zunächst war der Zeuge der Ansicht, der Beklagte zu 2. habe ihm berichtet, dass er in seinem Keller gewisse Feuchtigkeitsprobleme habe. Zu diesem Zeitpunkt seiner Vernehmung konnte sich der Zeuge nicht daran erinnern, ob und in welcher Weise der Beklagte zu 2. diese Feuchtigkeitsprobleme beschrieben habe. Im weiteren Lauf der Vernehmung korrigierte sich der Zeuge dahin, dass der Beklagte zu 2. davon gesprochen habe, stehendes Wasser in seinem Keller zu haben. Die Angaben des Zeugen M. fanden dann ihre Steigerung in der Äußerung, dass der Beklagte zu 2. angegeben habe, zu dem Zeitpunkt, in dem er mit dem Zeugen gesprochen habe, nämlich im Jahr 2008, habe bei ihm im Keller Wasser gestanden. Dies wiederholte der Zeuge auf Nachfrage und gab an, sich ganz sicher hierüber zu sein. Gegen Ende seiner Vernehmung meinte er sogar, sich zu erinnern, was der Beklagte zu 2. wörtlich gesagt habe. Es handelt sich hier um höchst unterschiedliche Angaben, die im Verlauf der Vernehmung des Zeugen ihre jeweilige Steigerung erfahren haben, wodurch sich der Eindruck vermittelte, dass der Zeuge nach und nach bemerkt hat, welche Bedeutung seiner Aussage zukommt und dem hat entsprechen wollen. Am Verlauf der Vernehmung des Zeugen ist nicht erkennbar, was bei diesem zu einer sich stetig steigenden Erinnerung geführt haben könnte. Als der Prozessbevollmächtigte der Beklagten den Zeugen hierauf hinwies, führte dieser aus, dass für ihn Feuchtigkeit und Wasser das Gleiche sei. Zwar kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Zeuge zwischen Feuchtigkeitsproblemen und stehendem Wasser nicht intensiv unterschieden haben will, gleichwohl mutet dies wie eine Rechtfertigung des Zeugen für seine unterschiedlichen Darstellungen an.

Ein ähnliches Aussageverhalten, welches der Glaubhaftigkeit der Angaben aus Sicht des Senates abträglich ist, zeigte der Zeuge bezüglich des Zeitpunkts, zu dem sich der Kläger zu 2. mit ihm in Verbindung gesetzt haben soll, um zu erfragen, ob er zeugenschaftlich bestätigen könne, dass die Beklagten ihm berichtet hätten, selbst Wasser in ihrem Keller gehabt zu haben. Zu Beginn der Erörterung dieser Frage vermittelte der Zeuge den Eindruck, hieran eine konkrete Erinnerung zu haben. Er knüpfte den Zeitpunkt des Gespräches, wie er dies bereits für das Gespräch mit den Beklagten im Jahr 2008 getan hatte, an Bauarbeiten an seinem eigenen Haus aufgrund eindringenden Wassers an. Ebenso stellte er eine Verbindung zu konkreten Witterungsverhältnissen her; er benannte den Zeitpunkt wiederholt auf Februar 2011. Erst auf den Vorhalt des Prozessbevollmächtigten der Beklagten, dass die Kläger das Haus erst im Laufe des Jahres 2011 erworben hätten, zeigte der Zeuge eine leichte Unsicherheit in seiner Erinnerung und meinte, in seine eigenen Bauunterlagen schauen zu müssen. Nach einem Blick in diese korrigierte er sich auf Juni oder möglicherweise auch Juli 2011. Auf die Frage des Klägervertreters, ob dies auch noch später gewesen sein könne, räumte er ein, dass es auch ein oder zwei Jahre nach Abschluss der Bauarbeiten an seinem Haus im Juni 2011 gewesen sein könne. Der Senat vermag nicht nachzuvollziehen, wie eine dem Zeugen zunächst so genau vor Augen stehende Erinnerung binnen einiger Minuten seiner zeugenschaftlichen Befragung derart verblassen soll, dass faktisch keinerlei konkrete Erinnerung mehr zurückbleibt.

Ähnliche Übertreibungstendenzen, die Zweifel daran wecken, in welchem Umfang der Zeuge tatsächliche Erinnerungen wiedergegeben hat, zeigen sich bei dessen Schilderung, dass im Jahr 2008 weitere Keller voller Wasser gelaufen seien. Hierzu führte er in seiner Vernehmung aus:

„Zu diesem Zeitpunkt hatten mehrere Häuser stehendes Wasser im Keller. Nein, nicht mehrere, sondern alle. Zu diesem Zeitpunkt standen alle Häuser, die bei uns im Wohngebiet waren, unter Wasser. In der unmittelbaren Umgebung meines Hauses standen jedenfalls alle Häuser, die Keller hatten, unter Wasser. In diesem Zusammenhang habe ich mich natürlich vorher bei allen erkundigt.“

Während der Zeuge zunächst mit „mehrere Häuser“ eine relativ unkonkrete Erinnerung darstellte, bemühte er sich im unmittelbaren Anschluss hieran, dieser Aussage durch die Korrektur in „alle Häuser“ ein höheres Gewicht zu verleihen. Diese Aussage erfuhr wiederum eine Relativierung dahin, dass jedenfalls die Häuser in seiner Umgebung betroffen gewesen seien.

Das Bemühen, seiner Aussage entsprechendes Gewicht zu verleihen, zeigte sich sodann in der Aussage, dass er sich natürlich vorher bei allen erkundigt habe. Konkret benannte er nachfolgend drei Häuser. Die Verwendung der Wörter „natürlich“ und „allen“ kann wiederum Ausdruck der Tendenz sein, seinen Angaben Gewicht und Klarheit zu verleihen, wobei sich auch an dieser Stelle der Zeuge in der Folge gehalten sah, seine Angaben wieder zu relativieren.

Spaziergangs am Grundstück des Zeugen erschienen sei und sich dort erkundigt habe, was für Baumaßnahmen der Zeuge, aus welchem Grund dort ausführe. Der Zeuge habe dem Beklagten zu 2. erklärt, dass er einen Wassereinbruch im Keller gehabt habe und welche Maßnahmen er ergreife. Hierauf habe der Beklagte zu 2. mit dem Zeugen für den nächsten Samstagvormittag einen Termin vereinbart, um den Keller des Zeugen mit seiner Frau zu besichtigen, was vereinbarungsgemäß auch erfolgt sei. Der Aussage des Zeugen ist nicht zu entnehmen, an welchem dieser Termine von der Beklagtenseite geäußert worden sei, dass zu dieser Zeit in ihrem Keller Wasser gestanden habe. Auch gab der Zeuge einmal an, die Beklagten hätten von Wasser im Keller berichtet, an anderer Stelle seiner Vernehmung beschränkte er dies wiederum auf den Beklagten zu 2. Die Beklagten haben ihrerseits wiederholt in der mündlichen Verhandlung erklärt, nur einmal und gemeinschaftlich am Grundstück des Zeugen gewesen zu sein und lediglich darauf verwiesen zu haben, dass sie 1995 einmal Wasser im Keller gehabt hätten.

Aus den unterschiedlichen Darstellungen des Ablaufes des unstreitig stattgefundenen Gesprächs durch den Zeugen einerseits und die Beklagten andererseits lässt sich nichts für oder gegen die Glaubhaftigkeit der Angaben des Zeugen herleiten. Der Senat hält es für durchaus denkbar, dass beiden ein unterschiedlicher Gesprächsablauf in der mündlichen Verhandlung vor Augen stand, weil sich auch hier tatsächliche Erinnerungsstücke mit Annahmen oder Schlussfolgerungen gemischt haben können. Wenn es auch ungewöhnlich sein mag, dass zwei bisher unbekannte Personen nach einem Gespräch über bauliche Maßnahmen einen Termin vereinbaren, damit der eine mit seiner Ehefrau nochmals die Baustelle besichtigen und sich die Vorgänge erläutern lassen kann, lässt sich eine solche Vorgehensweise nicht von vornherein als unplausibel oder unwahrscheinlich betrachten. Dies gilt umso mehr, als sich dem Senat in der mündlichen Verhandlung anlässlich der Führung von Vergleichsgesprächen durchaus der Eindruck vermittelte, dass die Beklagte zu 1. bei den Eheleuten M in Bezug auf Entscheidungsprozesse wohl nicht eine nur untergeordnete Rolle spielt. Es ist auch nichts dafür ersichtlich, warum sich der Zeuge einen so ungewöhnlichen Vorgang ausgedacht haben sollte, wobei letztlich auch nicht gänzlich ausgeschlossen werden kann, dass der Zeuge M., der die Beklagten bis zum Zeitpunkt der behaupteten Gespräche nicht kannte, jedenfalls bezogen auf die Erinnerung zum „1. Gespräch“ einer Personenverwechselung erlegen ist.

Zu Gunsten der Zeugenaussage des Zeugen M. hat der Senat in die Beweiswürdigung einbezogen, dass er angab, die Beklagten an den Zeugen S. verwiesen und diesen telefonisch hierüber unterrichtet zu haben. Der Zeuge S. hat einen solchen Anruf bestätigt. Die Beklagten ihrerseits haben mit dem Zeugen S. auch Kontakt aufgenommen. Allerdings spricht es gegen stehendes Wasser im Keller der Beklagten im Jahr 2008, dass sie den Zeugen S. erst im Zeitraum 2010/2011 kontaktiert haben. Hätte tatsächlich Wasser im Keller der Beklagten gestanden, hätte es nahegelegen, zeitnah den Kontakt mit dem Zeugen S. zu suchen.

Der Zeuge M. berichtete, dass in seinem Keller nur im Februar 2008 und Anfang 2011 Wasser gestanden habe. Er berichtete aber auch, dass sein Haus erheblich tiefer als das streitgegenständliche Haus liege. Diese Tatsache steht einer Schlussfolgerung entgegen, wonach es wahrscheinlich sein müsse, dass dann, wenn im Keller des Zeugen M. etwa 5 cm Wasser gestanden haben, im Keller der Beklagten zur gleichen Zeit sich stehendes Wasser gezeigt haben müsse. Erst recht erscheint es aufgrund des Höhenunterschiedes weniger wahrscheinlich, dass sich im Keller der Beklagten häufiger stehendes Wasser gezeigt haben könnte, als im Keller des Zeugen.

Die Aussage des Zeugen S. ist für eine Überzeugungsbildung des Senats im Sinne der Beweisführung der Kläger eher unergiebig. Der Zeuge hat ausdrücklich die Behauptung der Kläger nicht bestätigt, dass die Beklagten ihm gegenüber geäußert hätten, vor der Leckage im Jahr 2010 Wasser im Keller gehabt zu haben. Er hat vielmehr bestätigt, dass ihn die Beklagten allein auf die Leckage sowie die Schadensanalyse der Firma I. und die darin geäußerte Vermutung von außen eindringenden Wassers hin angesprochen hätten. Von anderweitigen Wassereinbrüchen sei keine Rede gewesen. Nach den Angaben des Zeugen S. hätten sich die Beklagten allein nach Möglichkeiten erkundigt, das Eindringen von Wasser von außen in den Keller zu unterbinden. Es habe ausdrücklich nicht Aufgabe des Zeugen S. sein sollen, Feststellungen darüber zu treffen, ob die von der Firma I. geäußerte Vermutung auch tatsächlich zutreffe. Dies mag zwar ungewöhnlich sein, führt jedoch nicht zwingend zu dem Schluss, dass die Beklagten von anderweitigen Wassereinbrüchen in ihren Keller Kenntnis gehabt und deshalb keinen Aufklärungsbedarf gesehen haben. Ebenso ist es nämlich denkbar, dass ein Bauherr bereits die Möglichkeit eindringenden Wassers als ausreichenden Anlass ansieht, zu seiner Sicherheit verhindernde Maßnahmen zu ergreifen. Darüber, dass eine solche Möglichkeit bestehe, hatten die Beklagten die Kläger aber ausweislich des vorgelegten Schriftverkehrs informiert.

Schließlich trägt es zur Überzeugungsbildung des Senates nicht wesentlich bei, dass die Beklagten an einer Kellerwand unstreitig in zwei Ecken jeweils einen keilförmigen Anstrich mit türkiser Farbe vorgenommen haben. Zwar tragen die Kläger vor, dass in diesen Ecken Feuchte keilförmig aufsteige. Die Beklagten dagegen haben in der mündlichen Verhandlung dargelegt, dass es sich um Probeanstriche gehandelt habe. Sie hätten ausprobieren wollen, wie eine ersteigerte Bar vor dem farblichen Hintergrund wirke. Der Senat hält die Darstellung der Beklagten durchaus für plausibel. Es erscheint ihm hingegen weniger wahrscheinlich, dass ein Verkäufer zum Verdecken von Durchfeuchtungen Anstriche mit einer gerade auffälligen Farbe und Form vornimmt. Ebenso erscheint es ihm naheliegender, in einem solchen Fall die gesamte Wand einem einheitlichen Anstrich zu unterziehen, als weit auffälliger zwei keilförmige Stellen zu überstreichen.

Schließlich vermag auch der von den Klägern geäußerte Verdacht, dass im Keller unterschiedlicher Putz aufgezogen worden sei, die Überzeugungsbildung des Senates, die jeden vernünftigen Zweifel schweigen lässt, nicht hinreichend zu unterstützen. Zwar ist das Aufbringen neuen Putzes durchaus keine unübliche Maßnahme, um Durchfeuchtungen im Mauerwerk zumindest zeitweilig zu verdecken. Der Senat hält jedoch auch die Darstellung der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 22.12.2016, dass eine Wand einen anderweitigen Putz aufweise, weil dort zunächst die Anbringung einer Vertäfelung vorgesehen gewesen sei, für durchaus nachvollziehbar, weshalb auch dieser Umstand weder zu Gunsten noch zu Lasten der Kläger bei der Beweiswürdigung den Ausschlag geben kann.

Nach alledem ist es den Klägern nicht gelungen, einen hinreichenden Beweis für ihre Behauptung zu führen, dass den Beklagten bekannt gewesen sei, dass vor oder nach der Leckage Wasser von außen in den Keller eingedrungen ist. Die aufgezeigten Zweifel an der Feststellung dieser Tatsache haben die Kläger nicht ausräumen können.

Eine weitergehende Beweisaufnahme war nicht geboten. Auf die Vernehmung der Zeugen K haben die Kläger verzichtet und die Beklagten haben dem zugestimmt. Die von den Klägern mit Schriftsatz vom 04.09.2015 erstmals im Berufungsverfahren benannten Zeugen Sch. und P. waren gemäß §§ 529, 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht zuzulassen.

4. Die Kläger können ihren Anspruch auch nicht auf die Verletzung vorvertraglicher Informationspflichten stützen. Auch hierfür bedarf es der Feststellung entsprechender Kenntnisse der Beklagten und des Bestehens einer Informationspflicht. Beides ist aber aus den unter 3. dargelegten Gründen zu verneinen.

5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gründe, die Revision zuzulassen, sieht der Senat nicht.

Der Gegenstandswert des Berufungsverfahrens folgt demjenigen der I. Instanz (§§ 47, 48 GKG).

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