Grundbuchverfahren – Finanzierungsgrundschuld aufgrund transmortaler Vollmacht

OLG Stuttgart, Az.: 8 W 311/18, Beschluss vom 17.10.2018

1. Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 1 bis 3 wird der Beschluss des Amtsgerichts Böblingen – Grundbuchamt – vom 06.09.2018 (Az.: BOE78 GRG 569/2018) aufgehoben.

2. Das Grundbuchamt wird angewiesen, den Eintragungsantrag nicht aus den Gründen des angefochtenen Beschlusses zurückzuweisen.

Gründe

I.

Der am 20.08.2017 verstorbene, im Grundbuch als Eigentümer des verfahrensgegenständlichen Grundbesitzes eingetragene … hatte der Beteiligten zu 1 am 28.01.2015 eine notariell beurkundete General- und Vorsorgevollmacht erteilt, welche – ausdrücklich mit Wirkung über den Tod hinaus – auch die Vermögenssorge umfasste.

Grundbuchverfahren - Finanzierungsgrundschuld aufgrund transmortaler Vollmacht
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Am 22.08.2018 schloss die Beteiligte zu 1 unter Verwendung der erteilten Vollmacht mit den Beteiligten zu 2 und 3 einen notariell beurkundeten Kaufvertrag mit Auflassungserklärung und bewilligte zu deren Gunsten eine Auflassungsvormerkung, nicht aber die Eintragung der Eigentumsänderung. Darüber hinaus bevollmächtigte die Beteiligte zu 1 die Beteiligten zu 2 und 3 zum Zwecke der Finanzierung des Kaufpreises zulasten des verfahrensgegenständlichen Grundbesitzes Grundpfandrechte jeder Art – einschließlich Vollstreckungsunterwerfung – zu bestellen. Auf Grundlage dieser Vollmacht bestellten die Beteiligten zu 2 und 3 ebenfalls am 22.08.2018 zugunsten der Beteiligten zu 4 eine Grundschuld über einen Betrag von 450.000 € und bewilligten und beantragten deren Eintragung im Grundbuch im Rang nach der Auflassungsvormerkung, ohne die Erben namentlich bekannt zu geben. Der gemäß § 15 GBO vertretungsbefugte Notar hat diesen Antrag bei dem Grundbuchamt eingereicht.

Mit Zwischenverfügung vom 06.09.2018 hat das Grundbuchamt beanstandet, dass zur Eintragung der Grundschuld die Voreintragung der Erben erforderlich sei, wofür ein formloser Antrag der Erben auf Grundbuchberichtigung und ein entsprechender Erbnachweis benötigt werde. Zur Beseitigung der aufgezeigten Hindernisse wurde eine Frist bis zum 02.11.2018 gesetzt. Zur Begründung hat die Rechtspflegerin ausgeführt, der von dem vertretungsbefugten Notar herangezogenen Rechtsprechung der Oberlandesgerichte Frankfurt (Beschluss vom 27.06.2017 – 20 W 179/17) und Köln (Beschluss vom 16.03.2018 – I-2 Wx 123/18), wonach bei Veräußerung eines Grundstücks durch einen transmortal Bevollmächtigten die Voreintragung der Erben für die Eintragung einer Finanzierungsbelastung in entsprechender Anwendung des § 40 Abs. 1 GBO entbehrlich sei, könne nicht gefolgt werden. Der transmortal Bevollmächtigte sei dem Nachlasspfleger, für dessen Bewilligung die Anwendung des § 40 GBO ausdrücklich geregelt ist, nicht gleichzustellen, da dieser als gesetzlicher Vertreter bei Bestehen eines Fürsorgebedürfnisses handele. Unbeachtlich sei, dass es um eine Finanzierungsgrundschuld gehe, die im Interesse des Erwerbers bestellt werde. Ein alsbaldiges Wiederausscheiden des Erben aus dem Grundbuch, das bei Übertragung des Rechts Grund für den Verzicht auf die Voreintragung des Erben nach § 40 Abs. 1 Alt. 1 GBO sei, sei bei der Eintragung einer Finanzierungsgrundschuld keineswegs sichergestellt. Der Voreintragungsgrundsatz diene dem Zweck, den Rechtsstand des Grundbuchs nicht bloß im Endziel, sondern in allen Entwicklungsstufen klar und verständlich wiederzugeben. Dem laufe eine weitere Ausdehnung des Anwendungsbereichs von § 40 GBO zuwider.

Gegen diese Entscheidung hat der vertretungsbefugte Notar mit Schriftsatz vom 20.09.2018 Beschwerde eingelegt, der das Grundbuchamt mit Beschluss vom 25.09.2018 nicht abgeholfen hat.

II.

Die nach §§ 71 GBO zulässige Beschwerde der Beteiligten zu 1 bis 3 hat auch in der Sache Erfolg.

Die von dem Grundbuchamt in der angegriffenen Entscheidung aufgezeigten Eintragungshindernisse liegen nicht vor.

Zu Recht lässt die Rechtspflegerin zunächst die begehrte Eintragung der Grundschuld nicht am Nachweis der Vollmacht scheitern. Ist der Bevollmächtigte im Besitz der Vollmachtsurkunde – wie vorliegend -, hat das Grundbuchamt regelmäßig von deren Fortbestand auszugehen (OLG Schleswig, Beschluss vom 15.07.2014 – 2 W 48/14; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 29.08.1991 – 11 W 32/91; Demharter, GBO, 31. Aufl., § 19, Rn. 80). Anhaltspunkte für das Erlöschen der Vollmacht bestehen nicht. Angaben über die Erben hat die Beteiligte zu 1 gegenüber dem Grundbuchamt nicht gemacht. Die Frage, ob die Vollmacht durch Konfusion erlischt, wenn der Bevollmächtigte Allein- oder Miterbe des Vollmachtgebers wurde und ob der Rechtsschein der Vollmacht durch die nicht durch Erbschein belegte Angabe des Bevollmächtigten gegenüber dem Grundbuchamt, er sei Erbe oder Miterbe, zerstört wird (vgl. hierzu OLG Hamm, Beschluss vom 10.01.2013 – 15 W 79/12; OLG Schleswig a.a.O.; OLG München, Beschluss vom 31.08.2016 – 34 Wx 273/16 und Beschluss vom 04.08.2016 – 34 Wx 110/16; Wendt, ErbR 2016 74; 2017, 19), bedarf mithin an dieser Stelle keiner Entscheidung. Auch wenn der transmortal Bevollmächtigte nach dem Ableben des Vollmachtgebers für die Erben und nicht für den Erblasser handelt, besteht eine Verpflichtung des Bevollmächtigten, die Erben gegenüber dem Grundbuchamt namhaft zu machen, nicht (OLG Frankfurt, Beschluss vom 29.06.2011 – 20 W 168/11; LG Stuttgart, Beschluss vom 20.07.2007 – 1 T 37/2007; Weidlich, ZEV 2016, 57).

Der von der Rechtspflegerin indes für erforderlich gehaltenen Voreintragung der Erben bedarf es nicht.

Nach § 40 Abs. 1 GBO ist – abweichend von dem in § 39 GBO geregelten Grundsatz – die Voreintragung des Erben des eingetragenen Berechtigten als Betroffener nicht erforderlich, wenn die Übertragung oder die Aufhebung des Rechts eingetragen werden soll (§ 40 Abs 1 Alt. 1 GBO) oder wenn auf Grund Bewilligung des Erblassers oder eines Nachlasspflegers eine Eintragung vorzunehmen ist (§ 40 Abs 1 Alt. 2 GBO). Gleiches gilt nach § 40 Abs. 2 GBO, wenn die Eintragung von einem Testamentsvollstrecker bewilligt wurde. Mit dieser Regelung soll in Fällen, in denen der Erbe das eingetragene Recht nicht behalten, sondern veräußern oder aufgeben will oder in Fällen, in denen der Erbe Erklärungen des Erblassers, des Nachlasspflegers oder des Testamentsvollstreckers gegen sich gelten lassen muss, das Grundbuchverfahren erleichtert und vermieden werden, dass dem Erben, wenn seine Eintragung durch Interessen Dritter nicht geboten ist, unnötige Kosten entstehen (Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 15. Aufl., 2012, Rn. 142).

Nach ganz überwiegender Meinung ist im Falle der Veräußerung eines vererbten Grundstücks zur Eintragung einer Auflassungsvormerkung für den Erwerber die Voreintragung der Erben nicht erforderlich (KG, Beschluss vom 02.08.2011 – 1 W 243/11; Schöner/Stöber a.a.O.; Bauer in Bauer/Schaub, GBO, 4. Aufl. § 40, Rn. 17; Demharter, GBO, 31. Aufl., § 40, Rn. 17; Böttcher in Meikel, GBO, 11. Aufl., § 40, Rn. 26; Kroiß/Horn/Solomon, Nachfolgerecht, GBO § 40 Rn. 10, beck-online). Dies wird damit gerechtfertigt, dass die Auflassungsvormerkung allein dem Zweck diene, die endgültige Übertragung vorzubereiten und zu sichern, und in ihrem rechtlichen Bestand von dem Bestand des gesicherten Übertragungsanspruchs abhängig sei.

In Rechtsprechung und Literatur umstritten ist indes die Frage, ob es in dieser Fallkonstellation einer Voreintragung der Erben auch dann nicht bedarf, wenn ein vererbtes Grundstück mit einer für Rechnung des Erwerbers einzutragenden Finanzierungsgrundschuld belastet werden soll.

Überwiegend wurde dies in der Vergangenheit abgelehnt (KG a.a.O.; Schöner/Stöber a.a.O.; Demharter a.a.O.; Bauer a.a.O., Rn. 19; Zeiser in BeckOK GBO, Hügel, 33. Edition, § 40, Rn. 20; Bestelmeyer, FGPrax 2018, 107; Kroiß/Horn/Solomon, a.a.O., Rn. 11). Ein Verzicht auf die Voreintragung sei bei einer solchen Verfügung grundsätzlich von dem Zweck des § 40 Abs. 1 GBO nicht gedeckt. Die als Ausnahmeregelung eng auszulegende Vorschrift solle dem Berechtigten seine Voreintragung nur deshalb ersparen, weil er sogleich wieder aufhören würde, Berechtigter zu sein. Die Belastung eines Grundstücks führe jedoch auch dann nicht zu einer Übertragung und damit zu einem vollständigen Ausscheiden des Berechtigten, wenn sie im sachlichen Zusammenhang mit einer beabsichtigten Übertragung, wie etwa zur Kaufpreisfinanzierung erfolge. Die Anwendung des § 40 Abs. 1 GBO sei zwar möglich, wenn der nicht eingetragene Erbe mit der Übertragung des Rechts eine Belastung oder Inhaltsänderung verbunden hat und sofort mit der Belastung aus dem Grundbuch verschwinden würde (Schöner/Stöber, a.a.O., Fn. 27). Im Falle der Belastung mit einer Finanzierungsgrundschuld sei eine analoge Anwendung der Vorschrift aber nicht gerechtfertigt. Weder würde der Berechtigte im Falle seiner Voreintragung bereits mit der Belastung wieder aus dem Grundstück verschwinden, noch beschränke sich die Eintragung auf ein Recht, das nur der Durchsetzung des Übertragungsanspruchs diene und bei einem Scheitern der Übertragung als unrichtig zu löschen wäre. Vielmehr bestehe die Gefahr, dass dauerhaft eine Belastung eingetragen bleibe, ohne dass die Berechtigung des Bewilligenden aus dem Grundbuch nachvollzogen werden könne (so KG a.a.O.). Die Bestellung einer Grundschuld sei nicht bloßes Anhängsel der Auflassungsvormerkung, die für die Vormerkung bestehende Ausnahme vom Voreintragungsgrundsatz könne daher nicht auf die Finanzierungsgrundschuld erweitert werden, die Installierung etwaiger weiterer Ausnahmen sei nicht die Aufgabe der Gerichte, sondern ausschließlich Sache des Gesetzgebers (so Bestelmeyer a.a.O.).

Eine neuere, im Vordringen befindliche Auffassung will auf das Erfordernis einer Voreintragung über den Wortlaut des § 40 Abs. 1 GBO hinausgehend auch bei der Belastung des vererbten Grundstücks mit einer Finanzierungsgrundschuld verzichten, weil andernfalls das Ziel der Regelung, dem Erwerber die unter Umständen kostenpflichtige (GNotKG KV Nr. 14110 Abs. 1 Satz 1) und zeitaufwändige Berichtigung des Grundbuchs in Fällen häufig vorkommender Fremdfinanzierung zu ersparen, ohne sich notariell beratener Ausweichstrategien – Abwicklung des Übertragungsgeschäfts über ein Notaranderkonto, Verpfändung des Übereignungsanspruchs an die finanzierende Bank oder gar Verschweigen des Ablebens des Erblassers gegenüber dem Grundbuchamt (zu den Gestaltungsmöglichkeiten: Wendt, ErbR 2018, 137, zu II, 2; Becker, ZNotP 2018, 225, C) – bedienen zu müssen, nicht erreicht werden könne (OLG Frankfurt, Beschluss vom 27.06.2017 – 20 W 179/17; OLG Köln Beschluss vom 16.03.2018 – I-2 Wx 123/18; Böttcher a.a.O., Rn. 28; Ott, notar 2018, 189; Wendt a.a.O. zu IV; Becker a.a.O.). Teilweise wird dies damit begründet, dass das Handeln des transmortal Bevollmächtigten rechtskonstruktiv vergleichbar sei mit dem Handeln des Nachlasspflegers, weshalb § 40 Abs. 1 Alt. 2 GBO entsprechend anzuwenden sei. Teilweise wird argumentiert, die Finanzierungsgrundschuld könne nicht anders als die Auflassungsvormerkung behandelt werden. Diese sei für das Grundbuchamt auch ohne Weiteres identifizierbar, da sie entweder bei Abschluss des Erwerbsvorgangs von den Erben oder dem Erblasserbevollmächtigten und dem Käufer gemeinsam mit oder binnen kurzer Zeit nach Abschluss des Kaufvertrags vom Käufer aufgrund einer im Kaufvertrag erteilten Finanzierungsvollmacht bestellt werde (so Böttcher a.a.O.).

Der Senat schließt sich der letztgenannten neueren Auffassung an. Allerdings ist der Einwand, die Belastung des ererbten Grundstücks mit einer Finanzierungsgrundschuld könne im Hinblick auf die Anwendbarkeit der Ausnahmevorschrift des § 40 Abs. 1 GBO nicht mit einer Auflassungsvormerkung, für welche die analoge Anwendung des § 40 Abs. 1 Alt. 1 GBO allgemein anerkannt ist, gleichgesetzt werden, berechtigt. Da die Auflassungsvormerkung in ihrem rechtlichen Bestand von dem Bestand des gesicherten Übertragungsanspruchs abhängig ist, kann sie dem Anwendungsbereich des § 40 Abs. 1 Alt. 1 GBO zugeordnet werden, was für die von dem Übertragungsgeschäft rechtlich unabhängige Finanzierungsgrundschuld nicht gilt (vgl. Ott a.a.O.). Für überzeugend hält der Senat jedoch eine entsprechende Anwendung des § 40 Abs. 1 Alt. 2 GBO, weil das Handeln des transmortal Bevollmächtigten mit dem Handeln des Nachlasspflegers rechtskonstruktiv vergleichbar ist. Wie der Nachlasspfleger soll der transmortal Bevollmächtigte die Erben – gerade auch im Grundbuchverkehr – vertreten und dabei in der Übergangszeit bis zur – unter Umständen zeitaufwändigen – Feststellung der Erben die Erbschaft sichern und berechtigte Ansprüche von Gläubigern befriedigen. Zweck des § 40 GBO ist es neben der Erleichterung des Grundbuchverkehrs und der Kostenvermeidung ebenso, Eintragungen, die gegen den Erben wirksam vorgenommen werden können, auch dann zu ermöglichen, wenn der Nachweis der Erbfolge schwer zu führen ist (Demharter a.a.O., § 40 GBO, Rn. 1). Auch die Bevollmächtigung einer Vertrauensperson über den Tod hinaus erfolgt, um gegen die Erben wirksame Eintragungen unabhängig von der Erbenfeststellung zügig und möglichst kostensparend durchführen zu können. Die Stellung des Nachlasspflegers als gesetzlicher Vertreter und die für den Nachlasspfleger gegebene Genehmigungsbedürftigkeit verschiedener Verfügungen (siehe hierzu Leipold in Münchener Kommentar zum BGB, § 1960 Rn. 64), die für den Bevollmächtigten nicht gilt, rechtfertigen es nicht, von der analogen Anwendung des § 40 Abs. 1 Alt. 2 GBO abzusehen. Solches ergibt sich insbesondere nicht aus dem von der Rechtspflegerin des Grundbuchamtes zur Begründung ihrer Rechtsauffassung herangezogenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, nach der selbst bei Bestehen einer transmortalen Generalvollmacht ein Bedürfnis für die Bestellung eines Nachlasspflegers gegeben sein kann, wenn konkrete Umstände für den Verdacht eines Vollmachtsmissbrauchs sprechen (BGH, Beschluss vom 17.07.2012 – IV ZB 23/11). Auch der weiter gegen die analoge Anwendung des § 40 Abs. 1 Alt. 2 GBO erhobene Einwand, die Kompetenz des transmortal Bevollmächtigten könne nicht weiter gehen als die der Erben, die einer Voreintragung nach § 39 GBO bedürfen, wenn man von der analogen Anwendung des § 40 Abs. 1 Alt. 1 GBO absehe (Cramer ZfIR 2017, 834), überzeugt nicht. Zu Recht wird darauf hingewiesen, dass der trans- oder postmortal Bevollmächtigte vom Erblasser unter Ausnutzung seiner über den Tod hinauswirkenden privatrechtlichen Gestaltungsfreiheit mit einer weitergehenden, bloße Erbenbefugnisse überschießenden Rechtsmacht ausgestattet ist, die es ihm ermöglicht, gegenüber dem Grundbuchamt als Bevollmächtigter für den Nachlass der noch unbekannten Erben aufzutreten (Wendt ErbR 2017, 19, IV 1 und 2); ErbR 2016, 74, III 1). Aus § 40 Abs. 1 Alt. 2 GBO ergibt sich, dass – im Hinblick auf den Grundbuchverkehr – auch dem Nachlasspfleger insoweit weitergehende Kompetenzen zustehen als den Erben.

Im Hinblick auf den Erfolg der Beschwerde ist weder eine Entscheidung bezüglich der Gerichtskosten und der Wertfestsetzung noch zur Zulassung einer Rechtsbeschwerde veranlasst.