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Eintragung beschränkte persönliche Dienstbarkeit aufgrund einer Anlagenrechtsbescheinigung

Oberlandesgericht Jena – Az.: 9 W 356/11 – Beschluss vom 29.08.2011

Auf die Beschwerde des Antragstellers wird die Zwischenverfügung des Amtsgerichts – Grundbuchamt – Weimar vom 24.05.2011 aufgehoben.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Der Antragsteller hat mit Schreiben vom 31.01.2011, beim Grundbuchamt am 01.02.2011 eingegangen, die Berichtigung des Grundbuchs durch Eintragung einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit unter Bezugnahme auf die Leitungs- und Anlagenrechtsbescheinigung des Landratsamts Weimarer Land, Untere Wasserbehörde, vom 19.01.2011 beantragt. Die Beteiligte zu 2 ist seit dem 26.01.2011 als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen. Die dem zugrunde liegende Auflassung wurde am 22.10.2010 zu notarieller Urkunde des Notars Dr. F. mit Amtssitz in W. erklärt; der Eintragungsantrag ging am 11.01.2011 beim Grundbuchamt ein. Die notarielle Urkunde enthält die Bewilligung einer Auflassungsvormerkung; nach der ausdrücklichen Erklärung in Ziff. V.1. der Urkunde sollte ein Antrag auf deren Eintragung „derzeit“ nicht gestellt werden. Ob und ggf. wann die Eintragung der Vormerkung erfolgte, ergibt sich weder aus dem Grundbuch – das betroffene Grundstück wurde im Zusammenhang mit der Eintragung der Beteiligten zu 2 als Eigentümerin am 26.01.2011 von Blatt … auf Blatt … übertragen – noch sonst aus den Grundakten.

Die Grundbuchrechtspflegerin hat am 24.05.2011 eine Zwischenverfügung erlassen und darauf hingewiesen, dass die Dienstbarkeit im Wege der Grundbuchberichtigung auf der Grundlage der vorgelegten Anlagenrechtsbescheinigung nicht mehr eingetragen werden könne. Bei Anträgen auf Eintragung derartiger Dienstbarkeiten, die nach dem 31.12.2010 eingehen, sei „der gute Glaube des Grundbuchs zu beachten“. Die Beteiligte zu 2 habe das Grundstück gutgläubig lastenfrei erworben. Die Grundbuchrechtspflegerin hat dem Antragsteller aufgegeben, entweder die Eintragungsbewilligung der Beteiligten zu 2 vorzulegen oder den Antrag zurückzunehmen. Sie hat hierzu eine Frist gesetzt und angekündigt, den Eintragungsantrag bei deren fruchtlosen Ablauf zurückzuweisen.

Dagegen hat der Antragsteller Beschwerde eingelegt. Er meint, ein gutgläubiger lastenfreier Erwerb komme schon deshalb nicht in Betracht, weil die Auflassung zu einem Zeitpunkt erklärt wurde, an dem § 892 BGB bezüglich der hier betroffenen Dienstbarkeiten noch nicht galt. Es sei im Übrigen davon auszugehen, dass die Notare bei Beurkundung von Grundstückskaufverträgen vor dem 31.12.2010 regelmäßig darauf hingewiesen hätten, dass möglicherweise derartige, nicht im Grundbuch eingetragene Dienstbarkeiten bestünden. Damit habe ein Erwerber schon auf Grund der bis dahin geltenden gesetzlichen Regelung rechnen müssen.

Die Grundbuchrechtspflegerin hat der Beschwerde mit Beschluss vom 15.07.2011 nicht abgeholfen und sie dem Oberlandesgericht vorgelegt. Für den gutgläubigen Erwerb komme es auf den Zeitpunkt der Eintragung, nicht aber auf denjenigen der Auflassung an.

Der Antragsteller hat durch seine Verfahrensbevollmächtigten hierzu Stellung genommen. Er meint, das Grundbuchamt habe einen gutgläubigen lastenfreien Erwerb durch die Beteiligte zu 2 nicht prüfen dürfen, weil alleinige Eintragungsgrundlage die vorgelegte Anlagenrechtsbescheinigung sei. Darüber hinaus sei im Hinblick auf die am 22.10.2010 eingetragene Auflassungsvormerkung ausschließlich dieser Zeitpunkt hinsichtlich des Schutzes des guten Glaubens maßgeblich. Zu diesem Zeitpunkt sei ein gutgläubiger lastenfreier Erwerb noch kraft Gesetzes ausgeschlossen gewesen. Schließlich sei davon auszugehen, dass die Beteiligte zu 2 Kenntnis von der Unrichtigkeit des Grundbuchs gehabt habe, weil der Antrag des Antragstellers auf Erteilung der Anlagenrechtsbescheinigung noch vor dem 01.01.2011 im Amtsblatt bekannt gemacht worden sei und damit für jedermann die Möglichkeit bestanden habe, hiervon Kenntnis zu nehmen.

II.

Die Beschwerde ist nach den §§ 71 ff. GBO an sich statthaft und auch sonst zulässig. Sie hat auch in der Sache Erfolg.

1. Die angefochtene Entscheidung unterliegt der Aufhebung, weil die Grundbuchrechtspflegerin ausgehend von ihrer Rechtsauffassung keine Zwischenverfügung erlassen durfte, sondern den Antrag sofort hätte zurückweisen müssen. Es entspricht allgemeiner vom Senat geteilter Auffassung, dass eine Zwischenverfügung dann nicht zulässig ist, wenn der vermeintliche Mangel des Antrags nicht mit rückwirkender Kraft geheilt werden kann, weil sonst die beantragte Eintragung einen Rang erhielte, der ihr nicht gebührt (vgl. Demharter, GBO, 27. Aufl., § 18 Rn. 8 m.w.N.). Das ist unter anderem dann der Fall, wenn die für die Eintragung erforderliche Eintragungsbewilligung des unmittelbar Betroffenen nicht erklärt ist (vgl. Demharter, a.a.O., Rn. 12 m.w.N.). Ein solcher Fall liegt hier, geht man von der Rechtsansicht der Grundbuchrechtspflegerin aus, vor. Schon gar nicht kann es Gegenstand einer Zwischenverfügung sein, dem Antragsteller die Rücknahme des Antrags aufzugeben. Grundsätzlich kommt es bei der Grundbuchberichtigung im Wege des Unrichtigkeitsnachweises nach § 22 GBO allerdings in Betracht, dass der Antragsteller den nach der Grundbuchlage in Betracht kommenden, die beantragte Berichtigung hindernden lastenfreien gutgläubigen Erwerb widerlegt, indem er – nach § 29 Abs. 1 S. 2 GBO durch Vorlage öffentlicher Urkunden – nachweist, dass der Erwerber zum maßgeblichen Zeitpunkt nicht gutgläubig war. Als geeignetes Mittel zur Ausräumung des vom Grundbuchamt angenommenen Eintragungshindernisses könnte die Aufforderung, zur Behebung des Eintragungshindernisses entsprechende Nachweise vorzulegen, auch Gegenstand einer Zwischenverfügung sein. Der Senat hat gleichwohl davon abgesehen, die Zwischenverfügung mit diesem Inhalt aufrecht zu erhalten (vgl. hierzu Demharter, a.a.O. Rn. 31 m.w.N.), weil sich aus dem Vorbringen des Antragstellers selbst ergibt, dass er diesen Nachweis in grundbuchmäßiger Form nicht führen kann.

2. Für die weitere Sachbehandlung weist der Senat auf folgendes hin:

Das Grundbuchamt hat nach derzeitiger Aktenlage zu Recht angenommen, dass die beantragte Grundbuchberichtigung nicht erfolgen kann. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass das Grundbuch im Hinblick auf die nicht eingetragene persönliche Dienstbarkeit zu Gunsten des Antragstellers nicht unrichtig ist, weil die Beteiligte zu 2. das Grundstück insoweit nach § 892 Abs. 1 BGB gutgläubig lastenfrei erworben hat.

a) Entgegen der Auffassung des Antragstellers hat das Grundbuchamt im Einzelfall zu prüfen, ob die Eintragung der Dienstbarkeit im Wege der Grundbuchberichtigung nach § 9 Abs. 5 GBBerG wegen zwischenzeitlichen gutgläubigen Erwerbs des betroffenen Grundstücks seit dem 1.1.2011 scheitert (so schon Senat, Beschluss vom 17.06.2011, 9 W 267/11, zitiert nach juris). Aus den §§ 9 Abs. 5 S. 1 GBBerG, 8 Abs. 1 S. 1 SachenR-DV, nach denen das Grundbuchamt das Grundbuch auf der Grundlage einer formell und inhaltlich ordnungsgemäßen Anlagenrechtsbescheinigung berichtigt, ergibt sich nichts anderes. § 9 Abs. 1 S. 1 GBBerG (für Wasserversorgungsanlagen in Verbindung mit § 9 Abs. 9 GBBerG und §§ 1 ff. SachenR-DV) begründet für die entsprechenden Versorgungsunternehmen kraft Gesetzes außerhalb des Grundbuchs beschränkte persönliche Dienstleistungen. Die Eintragung im Grundbuch erfolgt mithin im Wege der Berichtigung, für die verfahrensrechtlich – modifiziert durch die §§ 9 Abs. 5 GBBerG, 8 SachenR-DV – § 22 GBO gilt. Soll die Eintragung wie hier nicht im Wege der Berichtigungsbewilligung des Grundstückseigentümers, sondern auf Grund der Anlagenrechtsbescheinigung erfolgen, handelt es sich um die Berichtigung auf Grund des Unrichtigkeitsnachweises (Böhringer RPfleger 2002, 186 ff.). Der Nachweis der Unrichtigkeit des Grundbuchs obliegt dem Antragsteller, an ihn sind hohe Anforderungen zu stellen. Der Antragsteller hat sämtliche Möglichkeiten auszuräumen, die der Richtigkeit der begehrten Eintragung entgegenstehen würden, insbesondere auch die eines lastenfreien gutgläubigen Erwerbs; lediglich ganz entfernt liegende Möglichkeiten brauchen nicht widerlegt zu werden (Demharter, a.a.O., § 22 Rn. 36, 37 m.w.N.). Von dieser Prüfungspflicht in Bezug auf einen in Betracht kommenden gutgläubigen Erwerb wird das Grundbuchamt durch die Anlagenrechtsbescheinigung nicht befreit. Dieses Bescheinigungsverfahren hat der Gesetzgeber im Hinblick auf die Vielzahl der betroffenen Grundstücke eingeführt, weil die Tatbestandsvoraussetzungen für das Entstehen der Dienstbarkeiten, insbesondere die Lage der Ver- und Entsorgungsleitungen, in der Regel nicht durch öffentliche Urkunde nach § 29 Abs. 1 S. 2 GBO nachweisbar sind (BT.Drs. 12/6228, 75; Böhringer, a.a.O.; Eickmann, Sachenrechtsbereinigung, § 9 GBBerG Rn. 18). Die Anlagenrechtsbescheinigung schränkt mithin den Prüfungsumfang des Grundbuchamts in Bezug auf die Voraussetzungen für die Entstehung der Dienstbarkeit dahin ein, dass es nicht die sachliche Richtigkeit der Bescheinigung, sondern nur die formelle und inhaltliche Übereinstimmung mit den Anforderungen der §§ 9 Abs. 5 GBBerG, 8 SachenR-DV prüft. Ob der Unrichtigkeit des Grundbuchs trotz Nichteintragung der kraft Gesetzes entstandenen Dienstbarkeit andere Gründe, etwa der zwischenzeitliche gutgläubige lastenfreie Erwerb des Grundstücks, entgegenstehen, kann sich aus der ganz anderen Zwecken dienenden Anlagenrechtsbescheinigung nicht ergeben. Sie ist daher insoweit weder geeignet, den Antragsteller von seiner Nachweispflicht noch das Grundbuchamt von seiner Prüfungspflicht zu suspendieren.

b) Ein gutgläubiger lastenfreier Erwerb des Grundstücks in Bezug auf die nicht eingetragene Dienstbarkeit durch die Beteiligte zu 2 scheidet nicht schon aus Rechtsgründen aus. Nach § 9 Abs. 1 S. 2 GBBerG gilt im Hinblick auf die nach S. 1 der Vorschrift kraft Gesetzes entstandenen Dienstbarkeiten § 892 BGB in vollem Umfang für Anträge, die nach dem 31.12.2010 gestellt sind. Entgegen der missverständlichen Formulierung in der Zwischenverfügung bezieht sich diese Vorschrift nicht auf den Berichtigungsantrag des Inhabers der Dienstbarkeit, weil hinsichtlich der nichteingetragenen Dienstbarkeit § 892 BGB von vornherein nicht eingreift, sondern auf den Eintragungsantrag des (neuen) Grundstückserwerbers (Böhringer, a.a.O., 188). Für den Zeitpunkt der (vollständigen) Geltung von § 892 BGB hat der Gesetzgeber ausdrücklich weder auf die Auflassungserklärung noch auf die eventuelle Eintragung einer Auflassungsvormerkung, sondern – in Übereinstimmung mit § 892 Abs. 2 BGB – auf den Eingang des Eintragungsantrags bei dem Grundbuchamt abgestellt. Dadurch und im Zusammenwirken mit § 17 GBO wird im Ergebnis sichergestellt, dass der Dienstbarkeitsberechtigte noch bis zum 31.12.2010 die Eintragung der Dienstbarkeit im Grundbuch beantragen kann, ohne einen Rechtsverlust durch gutgläubigen lastenfreien Erwerb des Grundstücks befürchten zu müssen. Ist hingegen die Dienstbarkeit bis zu diesem Zeitpunkt weder eingetragen noch die Eintragung beantragt und auch kein Widerspruch nach § 899 BGB für den Berechtigten eingetragen, wird der gutgläubige Erwerber, dessen Eintragungsantrag nach dem Stichtag eingegangen ist, durch § 892 Abs. 1 BGB geschützt (Böhringer, a.a.O). Wegen der insoweit klaren gesetzlichen Regelung würde nichts anderes gelten, wenn entgegen dem Inhalt der Grundakte wie von dem Antragsteller behauptet, tatsächlich zugunsten der Beteiligten zu 2 vor dem 31.12.2010 eine Auflassungsvormerkung im Grundbuch eingetragen worden wäre. Die Auffassung des Antragstellers, bei Eintragung einer Auflassungsvormerkung sei „ausschließlich dieser Zeitpunkt hinsichtlich des Gutglaubensschutzes maßgeblich“ trifft im Übrigen in dieser Allgemeinheit nicht zu und wird auch durch das angeführte Zitat (Palandt/Bassenge, BGB, 70. Aufl., § 892 Rn. 25) nicht belegt. Voraussetzung für die sogenannte „Konservierungswirkung“ der Vormerkung, die zugunsten des Erwerbers den maßgeblichen Zeitpunkt sowohl für den Grundbuchbestand als auch für die Kenntnis des Erwerbers auf den Zeitpunkt der Entstehung der Vormerkung vorverlegt, ist der gutgläubige Erwerb der Vormerkung (zu den Einzelheiten vgl. Staudinger/Gursky, BGB, Ausgabe 2008, § 892 Rn. 187, 216 jeweils m.w.N; Bamberger/Roth, BGB, 2. Aufl. § 885 Rn. 19 ff.). Soweit die – unterstellte – Vormerkung aber den Erwerb des Grundstücks frei von nicht eingetragenen Belastungen gesichert hat, kam ihr gutgläubiger Erwerb vor dem 31.12.2010 in Bezug auf die hier betroffene Dienstbarkeit wegen § 9 Abs. 1 S. 2 GBBerG nicht in Betracht.

c) Der Antragsteller hat bezogen auf den 11.01.2011 (§ 892 Abs. 2 BGB) auch weder schlüssig dargelegt noch durch öffentliche Urkunde (§ 29 Abs. 1 S. 2 GBO) nachgewiesen, dass die Beteiligte zu 2 Kenntnis von der Unrichtigkeit des Grundbuchs, also davon, dass kraft Gesetzes die hier betroffene beschränkte persönlich Dienstbarkeit bestand, hatte. Die Widerlegung der Fiktion des § 892 Abs. 1 BGB setzt nach allgemeiner Auffassung voraus, dass der Erwerber positive Kenntnis von der Unrichtigkeit des Grundbuchs hat. Es genügen weder grob fahrlässige Unkenntnis noch die Kenntnis sachlicher Indizien, die den Schluss auf die Unrichtigkeit des Grundbuchs zulassen; auch eine Erkundigungspflicht besteht nicht (Staudinger/Gursky, a.a.O. Rn. 140 ff.; Bamberger/Roth, a.a.O., § 892 Rn. 5, 6; Palandt/Bassenge, a.a.O. Rn. 24 jeweils m.w.N.). Positive Kenntnis der Beteiligten zu 2 von dem Bestehen der Dienstbarkeit ergibt sich nicht aus dem Vorbringen der Antragstellerin, die Notare würden üblicherweise darüber belehren, dass möglicherweise derartige Rechte bestehen. Abgesehen davon enthält die Urkunde vom 22.10.2010 derartige Belehrungen nicht; es gibt auch keinen Erfahrungssatz, wonach solche Belehrungen regelmäßig erfolgen. Aus dem Umstand, dass solche Dienstbarkeiten kraft Gesetzes außerhalb des Grundbuchs entstehen können, kann eine positive Kenntnis des Erwerbers in Bezug auf das konkrete Grundstück schon gar nicht abgeleitet werden. Auch die Veröffentlichung des Antrags auf Erteilung der Anlagenrechtsbescheinigung im Amtsblatt begründet nicht die positive Kenntnis der Beteiligten zu 2. Der Antragsteller hat weder vorgetragen noch gar durch öffentliche Urkunde nachgewiesen, dass die Beteiligte zu 2 diesen Inhalt des Amtsblatts zur Kenntnis genommen hat. Eine Erkundigungspflicht bestand wie ausgeführt nicht.

III.

Eine Kostenentscheidung für das Beschwerdeverfahren ist nicht veranlasst, weil die Beschwerde Erfolg hat und deshalb Gerichtsgebühren nicht erhoben werden, § 131 Abs. 1 KostO. Außergerichtliche Kosten anderer Beteiligter sind nicht entstanden.

Gründe für die Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 78 Abs. 2 GBO) liegen nicht vor; zudem hat der Senat die allein den Gegenstand des Beschwerdeverfahrens bildende Zwischenverfügung aufgehoben, so dass der Antragsteller durch die Entscheidung des Senats nicht beschwert ist. An die weiterführenden Hinweise des Senats sind weder das Grundbuchamt im Eintragungsverfahren noch der Senat in einem neuen Beschwerdeverfahren gegen die eventuelle Zurückweisung des Berichtigungsantrags gebunden.

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