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Recht des Erben auf Notarauswahl für Aufnahme des Nachlassverzeichnisses

Oberlandesgericht Jena – Az.: 1 W 52/19 – Beschluss vom 01.04.2019

1. Auf die Beschwerde der Schuldnerin wird der Beschluss des Landgerichts Gera vom 22.01.2019, Az.: 3 O 78/17, abgeändert und der Antrag der Gläubigerin vom 02.10.2018 zurückgewiesen.

2. Die Gläubigerin trägt die Kosten des Zwangsvollstreckungsverfahrens einschließlich des Beschwerdeverfahrens.

3. Gebührenstreitwert des Beschwerdeverfahrens: 3.000,00 €

Gründe

I.

Die Gläubigerin macht gegenüber der Schuldnerin, der testamentarischen Alleinerbin des am 23.02.2016 in Gera verstorbenen B. H. W. S., Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsansprüche geltend. Die Schuldnerin wurde durch Teilurteil und Teilendurteil vom 09.05.2018 verurteilt, ein notarielles Bestandsverzeichnis bezüglich der Aktiva und Passiva des Realnachlasses und über ergänzungspflichtige Schenkung, die der Erblasser zu Lebzeiten während der gesamten Ehezeit von 1985 (Tag der Eheschließung) bis zum 22.02.2016 getätigt hat, vorzulegen. In den Gründen des Urteils heißt es, die Schuldnerin habe Dürftigkeitseinrede erhoben. Unzulänglichkeit des Nachlasses sei gegeben. Der entsprechende Nachweis sei durch Vorlage des von der Schuldnerin erstellten Nachlassverzeichnisses samt Belegen geführt. Die Dürftigkeit des Nachlasses stehe aber der Verpflichtung der Schuldnerin zur Auskunftserteilung nicht entgegen, weil die Gläubigerin sich bereiterklärt habe, für die Kosten des notariellen Bestandsverzeichnisses aufzukommen.

Die Bevollmächtigten der Schuldnerin sandten an die Bevollmächtigte der Gläubigerin Schreiben vom 29.05.2018, in dem es hieß:

Auf Ihr Schreiben vom 25.05.2018 teilen wir Ihnen mit, dass unsere Mandantin Frau S. ein notarielles Bestandsverzeichnis vorlegen wird. Da Ihre Mandantin zur Kostenübernahme verpflichtet ist, bitten wir Sie, auf deren Rechnung einen/e Notar/in in Gera mit der Erstellung des notariellen Verzeichnisses zu beauftragen und zu benennen.

Die Gläubigerin beauftragte die Notarin Dr. A. G. in B. mit der Erstellung eines Vermögensverzeichnisses und forderte die Schuldnerin zur Mitwirkung und zur Abgabe einer Erklärung über ihre Mitwirkungsbereitschaft auf. Mit Schreiben vom 28.06.2018 teilten die Bevollmächtigten der Schuldnerin mit, dass sie mit der Beauftragung eines Notars in B. nicht einverstanden seien. In dem Schreiben hieß es:

Wie Ihnen zugesagt, wird unsere Mandantin das notarielle Bestandsverzeichnis vorlegen und von Notar/Notarin in G. erstellen lassen. Wir setzen Ihnen eine nochmalige Frist einen Notar/Notarin aus G. mit der Erstellung des notariellen Bestandsverzeichnisses auf Rechnung Ihrer Mandantin zu beauftragen.

Sollte Ihre Mandantin bis zum 20.07.2018 keine Auswahl entsprechend dieser Aufforderung getroffen haben, wird Frau S. selbständig einen Notar/Notarin aus G. auswählen und Ihnen gegenüber benennen, welchen sie dann auf Rechnung Ihrer Mandantin beauftragen können.

Die Bevollmächtigten der Gläubigerin antworteten mit Schreiben vom 28.06.2018:

In der obigen Angelegenheit komme ich zurück auf Ihr Schreiben vom 28.06.2018. Ihre Rechtsauffassung ist falsch. Ihre Mandantin darf den Notar nicht benennen und ich untersage Ihnen und Ihrer Partei zu Lasten der Frau D., einen Notar aus G. zu beauftragen.

Mit Schriftsatz vom 02.10.2018 beantragte die Gläubigerin, gegen die Schuldnerin nach § 888 ZPO ein Ordnungsgeld zu verhängen, ersatzweise Zwangshaft anzuordnen. In dem Schriftsatz hieß es:

Der Beklagten zu 1) (der Schuldnerin) wurde eine Frist gesetzt, bis zum 04.07.2018 mitzuteilen, dass die Beklagte zu 1. ihrer Verpflichtung bei einem Notar, ein solches Bestandsverzeichnis zu erstellen, erfüllt. Gleichzeitig wurde die B. Notarin Dr. A. G. mit Schreiben vom 22.06.2018 beauftragt, bei der Erstbeklagten ein solches Bestandsverzeichnis zu erstellen.

Die Erstbeklagte hat bis heute keine Bereitschaft erklärt, ein solches Bestandsverzeichnis zu erstellen. Sie weigert sich, nach B. anzureisen und ein solches Bestandsverzeichnis zu erstellen. Das Bestimmungsrecht, welcher Notar hier beauftragt werden soll, liegt eindeutig bei der Klägerin, welche auch verpflichtet ist, den Notar zu bezahlen, was sie auch tun wird.

Da die Beklagte zu 1) bis heute ihrer Verpflichtung nicht nachgekommen ist, ein solches Bestandsverzeichnis zu erstellen, muss nunmehr im Wege der Zwangsvollstreckung vorgegangen werden.

Die Beklagtenanwälte werden einwenden, dass die Beklagte zu 1) lediglich verpflichtet ist, im Umkreis von 50 km um G. einen Notar aufzusuchen. Diese Rechtsauffassung findet aber keine Stütze im Gesetz. Die Klägerin selbst möchte an dem Termin zur Erstellung des notariellen Bestandsverzeichnisses über den Real- und Fiktivnachlass teilnehmen. Das gilt ebenso für den Unterfertigten, welcher das Recht hat, an einem solchen Termin mit teilzunehmen. Die von den Beklagtenanwälten immer wieder zitierte Kommentierung dazu in Palandt/Weidlich, Randziffern 17 und 18 zu § 2314 BGB, wobei wir wegen der schlampigen Zitierweise die Auflage nicht kennen, gibt dazu nichts her.

Die Schuldnerin hat die Auffassung vertreten, die Verhängung eines Zwangsmittels nach § 888 ZPO sei unzulässig, weil das Recht zur Auswahl eines Notars ihr zustehe. Sie habe einen Notar in G. oder Umgebung beauftragen wollen. Sie habe gegenüber der Gläubigerin erklärt, diese dürfe einen Notar im Umkreis von 50 km von G. benennen. Die Gläubigerin habe sich geweigert, für die Kosten aufzukommen.

Mit Beschluss vom 23.01.2019 entschied das Landgericht Gera, dass gegen die Schuldnerin zur Erzwingung der ihr in dem rechtskräftigen Teilurteil und Teilendurteil des Landgerichts Gera vom 09.05.2018 auferlegten Handlung, nämlich ein notarielles Bestandsverzeichnis bezüglich der Aktiva und Passiva des Realnachlasses des am 23.02.2016 in G. verstorbenen B. H. W. S. und über ergänzungspflichtige Schenkung, die der Erblasser zu Lebzeiten während der gesamten Ehezeit von 1985 (Tag der Eheschließung) bis zum 23.02.2016 getätigt hat, vorzulegen, ein Zwangsgeld von 3.000,00 € verhängt werde, ersatzweise für je 500,00 € ein Tag Zwangshaft. Im Übrigen werde der Antrag zurückgewiesen. Zur Begründung führte das Landgericht aus, das Bestimmungsrecht bezüglich des Notars stehe der Gläubigerin zu, weil diese die Kosten der Erstellung des Bestandsverzeichnisses übernehme.

Gegen den dem Bevollmächtigten der Schuldnerin am 28.01.2019 zugestellten Beschluss hat die Schuldnerin mit Schriftsatz vom 05.02.2019, eingegangen am 07.02.2019, sofortige Beschwerde erhoben. Sie meint, das Landgericht sei fälschlich davon ausgegangen, dass die Gläubigerin das Bestimmungsrecht hinsichtlich des Notars habe. Das Landgericht habe der Sache nach angenommen, dass sie verpflichtet sei, an der Aufstellung eines Bestandsverzeichnisses durch einen von der Gläubigerin beauftragten Notar mitzuwirken. Eine solche Verpflichtung ergebe sich aber aus dem Teilurteil und Teilendurteil vom 09.05.2018 nicht. Die Schuldnerin sei auch nicht verpflichtet, einen Notar in G. zu beauftragen, weil nach dem zugrundeliegenden Titel die Verpflichtung zur Beauftragung eines Notars durch die Schuldnerin erst bestehe, wenn die Gläubigerin Maßnahmen ergriffen hat, durch die sichergestellt wird, dass die Kosten im Zusammenhang mit der Erstellung des notariellen Verzeichnisses nicht dem Nachlass zur Last fallen. Dies setze voraus, dass die entsprechenden Kosten von der Gläubigerin im Voraus an den Notar entrichtet werden. Das Landgericht hat mit Beschluss vom 11.02.2019 auf die Beschwerde nicht abgeholfen.

II.

1. Die sofortige Beschwerde ist statthaft (§§ 567 Abs. 1 Nr. 2, 793 ZPO) und auch sonst zulässig. Die Beschwerdefrist von 2 Wochen (§ 579 Abs. 1 ZPO) ist gewahrt.

2. Die sofortige Beschwerde ist begründet. Der Antrag der Gläubigerin ist darauf gerichtet, eine Mitwirkung der Schuldnerin an der Verzeichnisaufstellung durch einen von der Gläubigerin beauftragten Notar zu erzwingen. Diesbezüglich kann jedoch ein Zwangsmittel nach § 888 ZPO nicht verhängt werden, weil eine entsprechende (titulierte) Pflicht der Schuldnerin nicht besteht. Nach dem Teilurteil und Teilendurteil des Landgerichts vom 09.05.2018 ist die Schuldnerin verpflichtet, Auskunft durch Vorlage eines notariellen Bestandsverzeichnisses zu erteilen. Bei der Verpflichtung des Erben gegenüber dem nicht zum Erben berufenen Pflichtteilsberechtigten zur Auskunftserteilung über den Bestand des Nachlasses durch Vorlage eines Verzeichnisses der Nachlassgegenstände gemäß § 2214 Abs. 1 S. 1 BGB handelt es sich um eine Verpflichtung zu einer unvertretbare Handlung. Dies gilt auch dann, wenn der Erbe zur Vorlage eines durch einen Notar aufgenommenen Verzeichnisses gemäß § 2314 Abs. 1 S. 3 BGB verurteilt worden ist (BGH, Beschluss vom 13.09.2018 – I ZB 109/17 -, Rn. 12, juris). Den Antrag auf Erstellung des amtlichen Bestandsverzeichnisses kann nur der auskunftsverpflichtete Erbe, nicht der Pflichtteilsberechtigte stellen (Birkenheier in Juris-PK, BGB, 8. Aufl., 2017, § 2314 BGB, Rn. 64; Weidlich in Palandt, 76. Aufl., § 2314, Rn. 6). Nachdem der Antrag auf Erstellung des amtlichen Bestandsverzeichnisses nur durch den auskunftsverpflichteten Erben gestellt werden kann, steht diesem auch das Recht zu, den Notar auszuwählen. Für ein solches Recht spricht auch der Umstand, dass der auskunftsverpflichtete Erbe gegebenenfalls zur Mitwirkung an der Erstellung des Verzeichnisses verpflichtet ist (BGH, Beschluss vom 13.09.2018 – I ZB 109/17 -, Rn. 27 ff., juris). An dem Auswahlrecht des auskunftsverpflichteten Erben ändert, anders als das Landgericht gemeint hat, eine Kostenübernahmeverpflichtung des Pflichtteilsberechtigten nichts. Die Kostenübernahme betrifft nur einen Anspruch des auskunftsverpflichteten Erben auf Erstattung von Kosten durch den Pflichtteilsberechtigten. Der auskunftsverpflichtete Erbe bleibt gegenüber dem Notar Kostenschuldner.

Ob die Schuldnerin aufgrund des Teilurteils und Teilendurteils vom 09.05.2018 verpflichtet ist, allein im Hinblick auf die von der Gläubigerin erklärte Kostenübernahme einen Notar ihrer Wahl zu beauftragen, kann vorliegend dahinstehen, weil der Zwangsmittelantrag der Klägerin sich nicht auf die Auskunftserteilung durch die Schuldnerin durch Vorlage eines durch einen von ihr beauftragten Notar erstelltes Nachlassverzeichnis bezieht.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 2 ZPO. Die Voraussetzungen des § 544 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor, so dass die Rechtsbeschwerde nicht zuzulassen ist.

 

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