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Gewährlos abgetretene  Briefgrundschuld

OLG Hamm – Az.: I-15 W 115/17 – Beschluss vom 02.05.2017

Die angefochtene Zwischenverfügung wird aufgehoben.

Gründe

Die Beschwerde ist gemäß § 71 Abs. 1 GBO statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere ist sie formgerecht gemäß § 73 GBO eingelegt worden.

Die Beschwerde hat in der Sache Erfolg und führt zur Aufhebung der Zwischenverfügung. Das vom Grundbuchamt angenommene Eintragungshindernis besteht nicht.

Gegenstand des Verfahrens ist der Antrag auf Eintragung eines anderen Grundschuldgläubigers im Grundbuch. Im Falle der Abtretung einer Briefgrundschuld ist zu unterscheiden zwischen einer lediglich berichtigenden Grundbucheintragung, weil sich der Wechsel des Rechtsinhabers gemäß §§ 1192 Abs. 1, 1154 Abs. 1 BGB bereits außerhalb des Grundbuchs vollzogen hat, und einer konstitutiven, den Wechsel des Rechtsinhabers erst bewirkenden Eintragung im Grundbuch im Falle der §§ 1192 Abs. 1, 1154 Abs. 2 BGB (vgl. hierzu allgemein Palandt/Herrler, BGB, 76. Auflage, § 1154 Rn. 8; Kohler in: Bauer/von Oefele, GBO, 3. Auflage, § 26 Rn.2, Rn. 3; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 15. Auflage, Rn. 2386). Im Falle der bereits außerhalb des Grundbuchs gemäß §§ 1192 Abs. 1, 1154 Abs. 1 BGB erfolgten Rechtsänderung lässt § 26 Abs. 1 GBO es für eine Grundbuchberichtigung genügen, wenn statt der Eintragungsbewilligung, vgl. § 19 GBO, die schriftliche Abtretungserklärung in der durch § 29 GBO vorgeschriebenen Form vorgelegt wird (vgl. Demharter, GBO, 30. Auflage, § 26 Rn. 4; Kohler, a.a.O., Rn.4). Eine Grundbuchberichtigung im Fall der bereits außerhalb des Grundbuchs gemäß §§ 1192 Abs. 1, 1154 Abs. 1 GBO erfolgten Rechtsänderung setzt daher neben der Vorlage des Grundschuldbriefes durch den neuen Rechtsinhaber entweder nur die Vorlage der Abtretungserklärung in der durch § 29 GBO vorgeschriebenen Form oder die Vorlage der Eintragungsbewilligung des bisherigen Rechtsinhaber gemäß §§ 19, 29 GBO voraus.

Im vorliegenden Fall hat die Beteiligte zu 4) mit dem Schreiben vom 21. Januar 2017 durch die Verwendung der Formulierung „die Abtretung/en im Grundbuch zu wahren“ einen Antrag auf Grundbuchberichtigung und nicht einen Antrag auf Vornahme einer erst die Rechtsänderung bewirkenden Eintragung gestellt. Die mit der Beschwerde angegriffene Zwischenverfügung des Grundbuchamtes ist bereits deswegen nicht gerechtfertigt, weil es aus den vorangestellten allgemeinen Erwägungen auf eine Beurteilung der Abtretungserklärung gar nicht ankommt. Denn die Urkunde vom 22. Dezember 2016 enthält über die Abtretungserklärung hinaus ausdrücklich eine Berichtigungsbewilligung der Beteiligten zu 3). Diese ausdrücklich und ohne jede inhaltliche Einschränkung erklärte Berichtigungsbewilligung rechtfertigt zusammen mit dem mit dem Eintragungsantrag der Beteiligten zu 4) vorgelegten Grundschuldbrief eine lediglich berichtigende Eintragung der Abtretung.

Aber auch für den unterstellten Fall lediglich der Vorlage einer isolierten Abtretungserklärung ohne Berichtigungsbewilligung besteht das vom Grundbuchamt in der angegriffenen Zwischenverfügung angenommene Eintragungshindernis nicht.

Die Verwendung des Begriffes „gewährlos“ in der Grundschuldabtretungserklärung vom 22. Dezember 2016 beinhaltet keine Einschränkung des Rechtsgehaltes und der Rechtsfolgen der dinglichen Abtretung der Grundschuld. Vielmehr will die Zedentin mit diesem ersichtlich an den Sprachgebrauch im Bereich der Mängelhaftung („Gewährleistung“) angelehnten Wort zum Ausdruck bringen, keine Garantie für den Bestand bzw. die Mängelfreiheit des Grundpfandrechts zu übernehmen, um auf diese Weise etwaigen schuldrechtlichen Ersatzansprüchen der Zessionarin vorzubeugen. Es besteht nicht der geringste Anlass zu der Annahme, dass der dingliche Rechtsübergang hinsichtlich der Grundschuld rechtlich mit dem Gewährleistungsausschluss verbunden werden soll, auf den hinzuweisen für den Abtretungsvorgang überflüssig, zugleich aber auch unschädlich ist.

Die angegriffene Zwischenverfügung ist daher aufzuheben.

Der Senat gibt vorsorglich für das weitere Verfahren – notwendig ohne Präjudiz – zu bedenken, dass ein anderes, bislang vom Grundbuchamt nicht angesprochenes Eintragungshindernis besteht:

Nach dem Grundsatz der Voreintragung, § 39 Abs. 1 GBO, soll eine Eintragung im Grundbuch nur erfolgen, wenn der bewilligende Rechtsinhaber als solcher im Grundbuch eingetragen ist. Wird die Bewilligung der Eintragung eines neuen Grundschuldschuldgläubigers – wie vorliegend – nicht von der im Grundbuch eingetragenen Gläubigerin erteilt, sondern von einer anderen Person, muss konkret vorgetragen und in grundbuchverfahrensrechtlich beachtlicher Form nachgewiesen werden, dass die bewilligende Person nunmehr Inhaberin der Grundschuld ist. Im Falle einer Briefgrundschuld reicht es gemäß § 39 Abs. 2 GBO aus, wenn der die Löschung bewilligende Gläubiger im Besitz des Briefes ist und seine Gläubigerstellung gemäß § 1155 BGB nachweist. Ausgangspunkt dieses Nachweises, der den Anforderungen der §§ 29 ff GBO genügen muss, muss der noch im Grundbuch eingetragene frühere Gläubiger sein (vgl. Demharter, a.a.O., § 39 Rn. 33).

Diese Voraussetzungen sind – soweit aus dem Akteninhalt ersichtlich – weder für die Beteiligte zu 3) noch für die M GmbH gegeben.

Im Grundbuch noch eingetragene Gläubigerin der Grundschuld Abteilung III laufende Nummer 1 ist die „Hypothekenbank in F Aktiengesellschaft, F“. In der Erklärung vom 22. Dezember 2016 ist jedoch die „Hypothekenbank G AG, F2 oder Vorgängerinstitut“ als im Grundbuch eingetragene Grundschuldgläubigerin angegeben. Wie sich dieser von der Zedentin angenommene Ausgangspunkt der Inhaberschaft der Grundschuld zur im Grundbuch eingetragenen Gläubigerin verhält, ist nicht ersichtlich. Es sind bereits keine Angaben dazu erfolgt, ob und gegebenenfalls aufgrund welcher Umstände die „Hypothekenbank in F Aktiengesellschaft, F“ möglicherweise Rechtsvorgängerin der „Hypothekenbank G AG, F2“ gewesen ist. Zudem ist die in der Erklärung vom 22. Dezember 2016 angenommene Rechtsnachfolge nach der „Hypothekenbank G AG, F2“ durch „partielle Gesamtrechtsnachfolge“ bzw. Umwandlung ebenfalls nicht hinreichend konkret dargestellt und zudem nicht in grundbuchverfahrensrechtlich beachtlicher Weise belegt. Falls es sich – beispielsweise – um Rechtsvorgänge nach dem UmwG gehandelt haben sollte, wären diese konkreter zu bezeichnen und es wären gegebenenfalls die zum Eintritt der Rechtswirksamkeit erforderlichen Eintragungen im Handelsregister (vgl. z.B. §§ 125, 20 Abs. 1 Nr.1 UmwG) zu belegen.

Wegen des Erfolgs der Beschwerde sind eine Kostenentscheidung, eine Wertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren und eine Entscheidung über die Zulassung der Rechtsbeschwerde nicht veranlasst.

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