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Abänderung des GmbH-Gesellschaftsvertrages vor Eintragung im Handelsregister

OLG Frankfurt – Az.: 20 W 388/10 – Beschluss vom 20.12.2010

Auf die Beschwerde wird der angefochtene Beschluss aufgehoben und das Verfahren an das Amtsgericht Kassel zurückverwiesen.

Das Amtsgericht wird angewiesen, den Eintragungsantrag der Antragsteller unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats erneut zu bescheiden.

Gründe

I.

Die Beschwerdeführer begehren die Eintragung der Beteiligten zu 1) in das Handelsregister und gleichzeitig ihre Bestellung zu deren Geschäftsführern.

Mit der diesbezüglichen Anmeldung vom 14.06.2010 (Bl. 2 ff d. Registerakte) haben sie Bezug genommen auf zwei Gründungsurkunden vom 08.07.2005, UR CC/2005 (Bl. 19 ff d. Registerakte) und vom 14.06.2010, UR BB/2010 (Bl. 7 ff d. Registerakte), jeweils des verfahrensbevollmächtigten Notars nebst Gesellschafterverträgen (Bl. 23 ff und 13 ff d. Registerakte).

In der ersten Gesellschafterversammlung vom 08.07.2005 haben die Beschwerdeführer die Firma X-GmbH mit einem Stammkapital in Höhe von Euro 25.000,00 gegründet.

Diese GmbH ist nachfolgend nicht zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet worden.

In der zweiten Gesellschafterversammlung vom 14.06.2010 haben die Beschwerdeführer sodann unter Bezugnahme auf die vorgenannte Gründungsurkunde unter der Überschrift „Änderung des Gesellschaftsvertrages“ vereinbart, dass „anstelle der bisher beabsichtigten GmbH diese Gesellschaft als Unternehmergesellschaft haftungsbeschränkt gegründet wird“ und der in der Gesellschafterversammlung vom 08.07.2005 enthaltene Vertrag dahingehend geändert wird, dass die Gesellschaft unter der nun angemeldeten Firma als Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) errichtet wird. Der Gesellschaftsvertrag vom 08.07.2005 wurde in den §§ 1, 4 und 12 neu gefasst. Dabei wurde ein Stammkapital von Euro 1.000,00 vereinbart.

Mit Schreiben vom 22.06.2010 (Bl. 40 d. Registerakte) hat das Amtsgericht auf folgende Eintragungshindernisse hingewiesen:

Zwar könne eine einmal gegründete Unternehmergesellschaft durch Zahlung des Mindeststammkapitals von 25.000,00 in eine GmbH „erstarken“, der umgekehrte Weg sei der GmbH allerdings verschlossen. Weiterhin wurden das in der Satzung bestimmte Veröffentlichungsmedium sowie die angegebenen Gründungskosten moniert.

Hinsichtlich der letzten beiden Beanstandungen ist sodann eine Ergänzungsanmeldung vom 13.07.2010 (Bl. 42 ff d. Registerakte) erfolgt.

Bezüglich der ersten Beanstandung führten die Beschwerdeführer jedoch mit Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 13.07.2010 (Bl. 58 ff d. Registerakte) insbesondere aus: Es sei richtig, dass zunächst durch die Urkunde vom 08.07.2005 eine GmbH-Gründung erfolgt sei, durch die mangels Eintragung im Handelsregister jedoch nur eine Vorgesellschaft entstanden sei. Wenn die Gründungsabsicht später aufgegeben werde, müsse die Gesellschaft als „fehlgeschlagene Vorgesellschaft“ bezeichnet werden, auf die das Recht der Vorgesellschaft keine Anwendung finde, da die Vorgesellschaft ein bloßes Durchgangsstadium sei, das bei Entstehung einer GmbH notwendig auf diese ausgerichtet sei. Allein hierauf gründe sich die rechtliche Anerkennung, die insbesondere die spätere Außenhaftung der Gesellschafter im Falle einer späteren Eintragung ausschließe. Ein Personenzusammenschluss ohne die Zielrichtung der GmbH-Eintragung unterliege daher vom Zeitpunkt des Wegfalls der Gründungsabsicht dem Recht der BGB-Gesellschaft, soweit nicht ein Handelsgewerbe betrieben werde, was dann zur OHG führe. Die §§ 53 ff des GmbHG seien auf die Vorgesellschaft nicht anwendbar, mithin auch nicht die Bestimmungen über Kapitalerhöhungen und Kapitalherabsetzungen. Es sei nicht erkennbar, dass die Gründung einer Unternehmergesellschaft nur dann möglich sei, wenn die entsprechenden Personen keinerlei gemeinsame Vorgeschichte hätten, insbesondere eine zuvor bestehende BGB-Gesellschaft nicht berechtigt wäre, eine solche Gesellschaft zu gründen. Nichts anderes sei hier geschehen, in dem die Vorgesellschaft einstimmig den Beschluss gefasst habe, ihre GmbH-Gründungsabsicht aufzugeben und stattdessen eine Unternehmergesellschaft zu gründen. Auch wenn die Rechtsprechung von einer eigenständigen Rechtsform der Vorgesellschaft ausgehe, gebe es keinen Grund, in dem Stadium vor der Eintragung eine Satzungsänderung bis hin zu einer Wahl einer anderen Gesellschaftsform zu untersagen. Es wäre ja auch jederzeit möglich, dass die Gesellschafter ihre Eintragungsabsicht aufgeben und dann die Gesellschaft als BGB-Gesellschaft weiterführen. Auch wenn der Gesetzgeber bei der Schaffung der Unternehmergesellschaft in erster Linie die Neugründung im Auge gehabt haben möge, werde dadurch die Gründung einer Unternehmergesellschaft in dem hier gewählten Weg nicht unzulässig.

Mit Schreiben vom 21.07.2010 hat das Amtsgericht sodann nur noch die Beanstandung hinsichtlich der Anmeldung der Gesellschaft als Unternehmergesellschaft aufrechterhalten (Bl. 62 f d. Registerakte). Insbesondere im Hinblick auf den Gläubigerschutz könne eine Änderung einer Vor-GmbH in eine Unternehmergesellschaft aufgrund des geringeren Haftungskapitals der Gesellschaft nicht erfolgen. Mögliche Gläubiger könnten nicht darauf verwiesen werden, nunmehr mit dem geringeren Haftkapital der Unternehmergesellschaft auskommen zu müssen. Darüber hinaus liege die Intention des Gesetzgebers zur Gründung einer Unternehmergesellschaft wohl in erster Linie darin, den jungen Unternehmern eine „Einstiegsvariante“ in die GmbH zu ebnen. Der umgekehrte Weg sei aber ausgeschlossen (§ 5 a Absatz 5 GmbHG im Umkehrschluss). Da das Recht der GmbH bereits Anwendung finde, sofern eine Eintragung nicht Voraussetzung sei, könne für die mit Abschluss des Gesellschaftsvertrages entstandene Vor-GmbH nichts anderes gelten.

Mit seiner Stellungnahme vom 23.07.2010 (Bl. 65 f d. Registerakte) wies der Verfahrensbevollmächtigte der Beschwerdeführer darauf hin, dass Gläubigerschutzinteressen entgegen der Ansicht des Amtsgerichts nicht tangiert seien. Die Gründung der GmbH sei im Jahr 2005 zu einem Zeitpunkt erfolgt, als man in der Literatur und im Gesetzgebungsverfahren habe davon ausgehen können, dass das Mindestkapital für die GmbH vollständig entfalle, so dass seitens der Gesellschafter eine Kapitalherabsetzung geplant gewesen sei. Durch die Einführung der Unternehmergesellschaft sei sodann aber dieser Weg einer Kapitalherabsetzung verschlossen gewesen, das Stammkapital sei nicht aufgebracht und eingezahlt worden und es sei dann nunmehr zur Gründung der Unternehmergesellschaft gekommen. Der Umkehrschluss aus § 5 a Absatz 5 GmbHG überzeuge nicht. Das Recht der GmbH sei auf die Vor-GmbH nur dann anzuwenden, wenn diese tatsächlich zur Eintragung gelange.

Mit Beschluss vom 18.08.2010 hat das Amtsgericht sodann die Anmeldung vom 14.06.2010 zurückgewiesen und zur Begründung auf seine beiden Schreiben vom 22.06 und 21.07.2010 Bezug genommen.

Gegen den am 31.08.2010 zugestellten Beschluss hat der Verfahrensbevollmächtigte der Beschwerdeführer mit Schriftsatz vom 02.09.2010 (Bl. 77 ff d. Registerakte), eingegangen beim Amtsgericht am 03.09.2010, namens und in Vollmacht der Beteiligten zu 2) und 3) Beschwerde eingelegt mit dem Antrag, unter Aufhebung des Beschluss des Amtsgerichts Kassel vom 18.08.2010 das Amtsgericht anzuweisen, die Beteiligte zu 1) entsprechend dem gestellten Antrag in das Handelsregister einzutragen. Zur Begründung wurden im Wesentlichen die im Laufe des Verfahrens bereits vorgetragenen Argumente wiederholt.

Das Amtsgericht hat der Beschwerde aus den Gründen des Beschlusses nicht abgeholfen und die Akte dem Senat mit Verfügung vom 17.09.2010 zur Entscheidung vorgelegt.

Für die Einzelheiten der zitierten Anmeldungen, Schriftsätze und Beschlüsse wird Bezug genommen auf die angegebenen Blätter der Registerakte.

II.

Die Beschwerde der Beteiligten zu 2) und 3) ist nach §§ 58 Absatz 1, 59 Absatz 1 FamFG, statthaft und auch im übrigen zulässig, da sie insbesondere form- und fristgerecht eingelegt wurde (§§ 63, 64 FamFG).

Die Beschwerde ist auch begründet.

Ein Gesellschaftsvertrag, mit dem zunächst eine GmbH mit einem Stammkapital von mindestens Euro 25.000,00 gegründet wurde, kann vor deren Eintragung in das Handelsregister, so lange sie sich also im Stadium einer Vorgesellschaft („Vor-GmbH“; allgemein hierzu: Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG,17.Aufl.,§ 11 Rn. 5) befindet, auch insoweit abgeändert werden, als nunmehr ein Stammkapital vereinbart wird, das unter Euro 25.000,00 liegt.

Dem steht die gesetzliche Bestimmung zur Begrenzung der Herabsetzung des Stammkapitals in § 58 Absatz 1 in Verbindung mit § 58 Absatz 2 Satz 1 und § 5 Absatz 1 GmbHG nicht entgegen, nach der das Stammkapital einer GmbH nicht unter den Betrag von Euro 25.000,00 herabgesetzt werden kann.

Diese Bestimmung ist Teil des vierten Abschnitts des GmbHG, der die Bestimmungen zur Abänderung des Gesellschaftervertrages enthält.

Voraussetzung für deren Anwendung ist jedoch, dass die GmbH durch Eintragung in das Handelsregister bereits entstanden ist (§ 11 Absatz 1 GmbHG); im Gründungsstadium finden diese Bestimmungen noch keine Anwendung (hM; vgl. Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19.Aufl., § 2 Rn. 13 mwN).

Dies gilt neben der Frage des Erfordernisses der Zustimmung aller Gesellschafter zu einer Gesellschaftsvertragsänderung durch notarielle Beurkundung im Gründungsstadium insbesondere auch für die Frage der Anwendung von §§ 58 ff GmbHG (vgl. Merkt in Münchner Kommentar zum GmbHG, München 2010, § 11, Rn. 38; Ulmer in GmbHG Großkommentar, Tübingen 2005, § 11, Rn. 49).

Dem stehen auch keine, vom Amtsgericht allgemein erwähnten Gründe eines Gläubigerschutzes entgegen.

Die Gläubiger der „Vor-GmbH“ bedürfen des Schutzes durch §§ 58 ff GmbHG nicht. Deren Gesellschafter haften nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für die Verbindlichkeiten dieser Gesellschaft unbeschränkt. Es besteht eine einheitliche Gründerhaftung in Form einer bis zur Eintragung der Gesellschaft andauernden Verlustdeckungshaftung. Im Anschluss an die Eintragung folgt sodann die sogenannte Vorbelastungs- (Unterbilanz-)haftung. Die Haftung besteht jeweils in Form einer Innenhaftung (vgl. grundlegend BGH, Urteil vom 27.01.1997, Az. II ZR 123/94, in NJW 1997, 1507 ff, sowie Urteil vom 09.03.1981, Az. II ZR 54/80, in BGHZ 80, 129 ff). Dadurch ist sichergestellt, dass auch nach Eintragung der Gesellschaft für alle vor Eintragung der Gesellschaft gegen sie bereits begründeten Forderungen oder Verluste eine umfassende Haftung der Gesellschafter auf Ausgleich der dadurch bereits entstanden Lücke für das Stammkapital besteht. Die „Altgläubiger“ sind, unabhängig davon, wie hoch das letztlich eingetragene Stammkapital der Gesellschaft ist, in voller Höhe ihrer Forderungen durch Ansprüche gegen die Gesellschafter geschützt, die anteilig im Verhältnis der Nennbeträge der von ihnen übernommenen Geschäftsanteile haften, wobei die Haftung nicht auf die Höhe dieser Nennbeträge beschränkt ist.

Soweit im Hinblick auf die körperschaftliche Verfassung der „Vor-GmbH“ für die Frage der Anwendung des Mehrheitsprinzips (§ 53 Absatz 2 GmbHG) bei Satzungsänderungen vor Eintragung in das Handelsregister eine andere Auffassung vertreten wird (vgl. Riemenschneider/Freitag in Münchner Handbuch des Gesellschaftsrechts, 3. Aufl., § 5, Rn 56; Schmidt in Scholz GmbHG, 10.Aufl., § 11, Rn 48; Priester, Satzungsänderungen bei der Vor-GmbH, ZIP 1987, 280 ff), hat dies hier keine Auswirkung, da die Abänderungsvereinbarung in der Form des § 2 Absatz 1 GmbHG durch die Beteiligten zu 2) und 3) als Gesellschafter zu je ½ mit Zustimmung aller Gesellschafter beurkundet worden ist.

Aber auch soweit Priester (aaO, 285) die Auffassung vertreten hat, dass auch § 58 GmbHG im Stadium der „Vor-GmbH“ Anwendung finde, hat er insoweit bereits Ausnahmen hinsichtlich der Anwendung von § 58 Absatz 1 Nr. 1 und Nr. 3 GmbHG (Bekanntmachung und Sperrjahr) gemacht und konnte auch noch nicht auf die oben zitierte neue Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Frage der Verlustdeckungshaftung zurückgreifen, so dass diese Auffassung keine andere Beurteilung der Rechtslage erforderlich macht.

Auch aus der vom Amtsgericht in Bezug genommenen „Intention“ des Gesetzgebers für die nunmehr von den Beteiligten zu 2) und 3) gegründete und angemeldete Unternehmergesellschaft, die keine eigene Rechtsform, sondern ebenfalls eine GmbH mit einigen Sonderregelungen darstellt (vgl. Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG, 6.Aufl. § 5a Rn. 3; Fastrich in Baumbach/Hueck, aaO. § 5a, Rn. 7), ergeben sich keine Gründe für andere Beurteilung. Zwar sollte durch die Unternehmergesellschaft ein Mittel zur Zurückdrängung des immer stärker anwachsenden Anteils von Gründungen britischer Private Limited Companys (Ltd) gefunden werden und weiterhin durch den Verzicht auf ein vorgegebenes Mindeststammkapital Existenzgründungen, vor allem im Bereich von Branchen mit geringen Eigenkapitalerfordernissen, sowie junge, kapitalschwache Existenzgründer gefördert werden; dies spricht jedoch nicht dagegen, dass sich Gründer erst im Laufe des Gründungsverfahrens vor Eintragung umentscheiden, von dieser neuen gesetzlichen Möglichkeit der Gründung einer Unternehmergesellschaft Gebrauch zu machen.

Es geht vorliegend gerade nicht darum, eine Unternehmergesellschaft in Form einer verbotenen Herabsetzung des Stammkapitals einer eingetragenen GmbH unter das Stammkapital von Euro 25.000,00 zu gründen („Herabstufung“; Fastrich in Baumbach/Hueck aaO, § 5a Rn 16 mwN), sondern noch immer um eine Neugründung einer Gesellschaft in Form einer Unternehmergesellschaft durch Bargründung.

Diese Beurteilung gilt gerade auch dann, wenn die Beschwerdeführer nach Gründung der GmbH mit Vertrag vom 08.07.2005 deren Eintragungsabsicht zwischenzeitlich vollständig aufgegeben haben sollten und sich die „Vor-GmbH“ dadurch in eine GbR oder oHG gewandelt haben sollte.

Letztlich ist auch der Gedanke des Amtsgerichts, die Unzulässigkeit folge aus einem Umkehrschluss von § 5 a Absatz 5 GmbHG, nicht tragfähig. In dieser Bestimmung ist ausschließlich geregelt, welche Rechtsfolge mit einer Erhöhung des Stammkapitals einer Unternehmergesellschaft über das Mindeststammkapital von Euro 25.000,00 verbunden ist. Daraus kann nichts für die Frage hergeleitet werden, ob der Gesetzgeber einer „Vor-GmbH“ die Herabsetzung ihres Stammkapitals unter die Grenze von Euro 25.000,00 verbieten wollte. Eine derartig weitreichende Folge, hätte einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung bedurft.

Demnach konnten die Beteiligten zu 2) und 3) insoweit eine Änderung des ursprünglich am 08.07.2005 vereinbarten Gesellschaftsvertrags auch hinsichtlich des dort vereinbarten Stammkapitals unter die Schwelle von Euro 25.000,00 vornehmen.

Einer Verfahrenswertfestsetzung bedurfte es nicht (Festgebühr nach §§ 131 c Absatz 1, 79 Absatz 1 KostO i.V.m. § 1 und Anlage zu § 1 HRegGebVO).

Aufgrund des vollständigen Erfolgs der Beschwerde, stellt sich die Frage der Zulassung der Rechtsbeschwerde nicht.

 

 

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