Oberlandesgericht Hamburg – Az.: 2 W 97/18 – Beschluss vom 10.12.2018
1. Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Landgerichts Hamburg vom 26.10.2018 wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat der Antragsgegner zu tragen.
3. Der Verfahrenswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 1.380,40 € festgesetzt.
4. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
Gründe
Hinsichtlich der tatsächlichen Feststellungen wird auf I. der Gründe des Beschlusses des Landgerichts Hamburg vom 26.10.2018 Bezug genommen.
Gegen diese dem Antragsgegner am 2.11.2018 zugestellte Entscheidung hat der Antragsgegner mit beim Landgericht Hamburg am 23.11.2018 eingegangenem Schriftsatz Beschwerde eingelegt. Der Antragsgegner ist der Auffassung, dass die Kosten des Verfahrens den Antragstellern aufzuerlegen seien, weil allein dies der Billigkeit gem. § 81 FamFG entspreche. Er beantragt, die Kosten des Verfahrens den Antragstellern aufzuerlegen.
Die Antragsteller beantragen, die Beschwerde zurückzuweisen.
Die Beschwerde ist zulässig, insbesondere kann die Beschwerde allein auf die Anfechtung der Kostenentscheidung beschränkt werden. Im Verfahren nach dem FamFG ist eine isolierte Anfechtung der Kostengrundentscheidung grundsätzlich zulässig. § 99 Abs. 1 ZPO gilt nicht (Keidel, FamFG, § 81 Rn. 84). Gem. § 129 Abs. 1 GNotKG bedarf es für die Zulässigkeit der Beschwerde auch keiner betragsmäßigen Mindestbeschwer (OLG Celle FGPRAX 2017, 190). Eine einfache Beschwer ist vorliegend gegeben, weil der Beschwerdeführer eine für sich günstigere Kostengrundentscheidung begehrt, nach der die Antragsteller auch seine außergerichtlichen Kosten zu tragen haben.
Die Beschwerde ist aber unbegründet. Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht eine Erstattung der außergerichtlichen Kosten des Antragsgegners durch die Antragsteller abgelehnt.
Die Frage, wer die gerichtlichen und außergerichtlichen Kosten des Verfahrens nach den §§ 127 GNotKG zu tragen hat, regelt das GNotKG nicht (Wudy in: Leipziger Kommentar zum GNotKG, § 128 Rn. 139). Es verweist in § 130 Absatz 3 S. 1 GNotKG lediglich auf das FamFG, das aber kein dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung vergleichbares Verfahren kennt. Anwendbar sind danach die allgemeinen Kostenvorschriften der §§ 81 ff. FamFG. Dabei ist umstritten, ob das Verfahren nach den §§ 127 ff. GNotKG als „normales“ Antragsverfahren oder als Rechtsbehelfsverfahren zu behandeln ist. Im ersten Fall ist § 81 FamFG entsprechend heranzuziehen (so z.B. BeckOK/Schmidt-Räntsch, § 128 Rn. 32), im letzten Fall § 84 FamFG (so Korintenberg/Sikora, GNotKG, § 127 Rn. 52a und wohl auch Bormann/Diehn/Sommerfeldt/Neie, GNotKG, § 128 Rn. 74). Der Senat folgt der ersten Auffassung. Die Vorgängernorm des § 128 GNotKG, § 156 KostO, war ursprünglich in seiner bis zum 31.8.2009 geltenden Fassung als Rechtsmittelverfahren ausgestaltet. Die Kostenrechnung des Notars war mit der Beschwerde zum Landgericht anzufechten, diese Entscheidung konnte mit der weiteren Beschwerde durch das OLG überprüft werden (§ 156 Abs. 1 S. 1 KostO: „Einwendungen gegen die Kostenberechnung (§ 154), einschließlich solcher gegen die Verzinsungspflicht (§ 154a), die Zahlungspflicht und gegen die Erteilung der Vollstreckungsklausel, sind bei dem Landgericht, in dessen Bezirk der Notar den Amtssitz hat, im Wege der Beschwerde geltend zu machen. § 156 Abs. 2 .S. 1: Gegen die Entscheidung des Landgerichts findet binnen der Notfrist von einem Monat seit der Zustellung die weitere Beschwerde statt.“). Auf Grundlage dieser Gesetzesfassung war es folgerichtig, die Kostengrundentscheidung anhand der Kostenvorschriften für das Rechtsmittelverfahren auszurichten. Mit der FGG-Reform zum 1.9.2009 wurde § 156 KostO aber geändert und erhielt seine, auch in § 127 GNotKG übernommene Fassung (Art. 47 Nr. 38 FGG-Reformgesetz vorn 17.12.2008, BGBl. I S. 2586 ff.). Seit dieser Neuregelung ist die Kostenrechnung des Notars nicht mehr mit dem Rechtsmittel der Beschwerde anzugreifen sondern mit einem Antrag auf gerichtliche Entscheidung zu überprüfen. Die Überprüfung erfolgt sodann gem. § 156 Abs. 1 KostO aF bzw. § 127 GNotKG durch das Landgericht. Legislatives Vorbild dieser Regelung ist ersichtlich der Rechtsschutz gegen Justizverwaltungsakte durch einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung gem. den §§ 23 ff. EGGVG. Die Kostenberechnung des Notars entspricht damit funktionell dem Justizverwaltungsakt, das Verfahren nach den §§ 127 ff. GnotKG einem eigenständigen Überprüfungsverfahren mit eigenem Rechtsmittelzug (BeckOK/Schmidt-Räntsch, § 128 Rn. 32). Dem entspricht es, auf die Kostengrundentscheidung im Verfahren vor dem Landgericht § 81 FamFG und nicht § 84 FamFG anzuwenden (BeckOK/Schmidt-Räntsch, § 128 Rn. 32). § 84 FamFG kommt dann nur noch im Beschwerde- und im Rechtsbeschwerdeverfahren zur Anwendung (BeckOK/Schmidt-Räntsch, § 128 Rn. 32).
Gem. § 130 Abs. 3 S. 1 GNotKG i.V.m. § 81 Abs. 1 S. 1 FamFG kann das Gericht daher nach billigem Ermessen den Beteiligten die Kosten ganz oder teilweise auferlegen. Der in § 130 Abs. 3 S. 1 GNotKG enthaltene Verweis auf die Vorschriften des FamFG zwingt das Gericht der Notarkostensache allerdings nicht, stets mit der Hauptsache auch eine Entscheidung über Kosten zu treffen. Eine solche Verpflichtung enthält § 81 Abs. 1 S. 3 FamFG lediglich für Familiensachen, nicht aber auch für die sonstigen Sachen nach dem FamFG. Unterbleibt eine Kostengrundentscheidung, richtet sich die Kostentragungspflicht nach den allgemeinen Kostenregelungen der §§ 22 GNotKG. Danach schuldet der Antragsteller die gerichtlichen Gebühren und Auslagen und haben die Beteiligten ihre außergerichtlichen Kosten im übrigen selbst zu tragen. Diese Regelung wird man allerdings nicht als gesetzliches Leitbild der Kostengrundentscheidung in Notarkostensachen ansehen können, weil der Gesetzgeber dem Landgericht über § 130 Abs. 3 S. 1 GNotKG gerade die Möglichkeit eröffnet hat, nach Billigkeit auch anders über die Kosten zu entscheiden.
Das dem Landgericht über § 130 Abs. 3 S. 1 GNotKG i.V.m. § 81 Abs. 1 S. 1 FamFG eingeräumte Ermessen, nach Billigkeit über die Kosten zu entscheiden, wird allerdings durch die in § 81 Abs. 2 FamFG genannten Tatbestände eingeschränkt. Danach soll das Gericht die Kosten des Verfahrens ganz oder teilweise dem Beteiligten auferlegen, bei dem einer dieser Tatbestände vorliegt. Im Verfahren nach § 127 GNotKG werden in der Regel nur die Tatbestände des groben Verschuldens oder der erkennbaren Aussichtslosigkeit (Nr. 1 und 2 der Vorschrift) in Betracht kommen (BeckOK/Schmidt-Räntsch, § 128 GnotKG Rn. 33). Beide Tatbestände sind vorliegend allerdings nicht erfüllt. Da die verfahrensgegenständliche Beauftragung nur mündlich erfolgte bestand eine nachvollziehbare Unklarheit bei den Beteiligten darüber, welche konkrete Tätigkeit von den Antragstellern beim Antragsgegner beauftragt wurde. Auch § 81 Abs. 2 Nr. 4 FamFG greift entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht. Es erscheint dem Senat schon zweifelhaft, ob § 81 Abs. 2 Nr. 4 FamFG überhaupt auf die Kostenfestsetzung durch den Notar anzuwenden ist (so Wudy in: Leipziger Kommentar zum GNotKG, § 128 Rn. 141) oder sich nicht primär auf das gerichtliche Verfahren bezieht. Jedenfalls steht aber die Verzögerung durch die schleppende Mitteilung der Höhe des Vermögens an den Notar in keinem ausreichenden Zusammenhang mit dem späteren gerichtlichen Verfahren in dem es in erster Linie um die Frage ging, ob überhaupt eine Beauftragung zur Beurkundung erfolgt ist. Letztlich greift auch § 81 Abs. 2 Nr. 3 FamFG nicht, weil nicht festzustellen ist, dass die Antragsgegner schuldhaft unwahre Angaben gemacht hätten. Es liegt vielmehr nahe, dass die Antragsgegner subjektiv tatsächlich davon ausgegangen sind, dass sie noch keine Beurkundung im kostenrechtlichen Sinne beauftragt haben.
Greifen damit die Tatbestände des § 81 Abs. 2 FamFG nicht, hat das Gericht eine Ermessensentscheidung nach den Umständen des Einzelfalles durchzuführen. Es kann daher weder davon ausgegangen werden, dass die Kosten stets nach dem Maß des Obsiegens und Unterliegens zu verteilen wären noch umgekehrt, dass es mangels besonderer Umstände auf den Erfolg nicht ankommt (Beck0K/Schmidt-Räntsch, § 128 GnotKG Rn. 33, Nachlassachen: BGH NJW-RR 2016, Seite 200 Rn. 11 ff.; Wudy in: Leipziger Kommentar zum GNotKG, § 128 Rn. 143). Bei Notarkostensachen wird dem Obsiegen oder Unterliegen allerdings regelmäßig wesentliche Bedeutung im Rahmen der Gesamtabwägung zukommen (KG FGPrax 2015,192; BeckOK/Schmidt-Räntsch, § 128 GnotKG Rn. 33; Prütting/Helms/Feskorn FamFG § 81 Rn. 12), was nach Auffassung des Senats jedenfalls dann gilt, wenn die Beteiligten in erster Linie um die Frage streiten, ob eine Beauftragung überhaupt stattgefunden hat. Dann geht es nämlich nicht in erster Linie um Fragen des Notarkostenrechts sondern der Prüfungsumfang gleicht eher einer zivilrechtlichen Honorarklage. Dann ist es regelmäßig ermessensgerecht, den Antragstellern im Falle ihres Unterliegens die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.
Zu beachten ist weiter, dass das Beschwerdegericht im Beschwerdeverfahren über die isolierte Anfechtung der Kostenentscheidung nur prüft, ob dem erstinstanzlichen Gericht Fehler bei der Ermessensausübung unterlaufen sind (Zöller/Feskorn, ZPO, § 81 FamFG Rn. 14 m.w.N.). Ob solche Ermessensfehler hier vorliegen, weil das Landgericht von dem nach Auffassung des Senats nicht bestehenden kostenrechtlichen Grundsatz im Rahmen des § 81 FamFG ausgeht, dass im Ausgangspunkt jede Partei ihre außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen hat (siehe demgegenüber BGH MDR 2016, 164 Rn. 16: ,,Umfassende Abwägung im Einzelfall, kein Regel-Ausnahmeverhältnis“), kann dahinstehen. Denn selbst wenn dies der Fall wäre und das Beschwerdegericht sodann eine eigene Ermessensentscheidung durchzuführen hätte, würde diese zu keinem anderen Ergebnis führen.
Denn selbst wenn man vorliegend das Ermessen im Grundsatz dahingehend ausüben würde, dass es der Billigkeit entspricht, die Antragsteller die Kosten des Verfahrens tragen zu lassen, berechtigt dies den Notar kostenrechtlich nicht stets, sich im Notarkostenverfahren anwaltlich vertreten zu lassen. Vielmehr bestimmt § 80 FamFG lediglich, dass zu den Kosten des Verfahrens auch die notwendigen Auslagen der Beteiligten gehören. Anders als im Rahmen der ZPO enthält das FamFG keine § 91 Abs. 2 ZPO entsprechende Regelung, nach der die Kosten eines mit der gerichtlichen Vertretung beauftragten Anwalts stets erstattungsfähig sind. Vielmehr sind diese nur zu erstatten, wenn das Verfahren eine gewisse Schwierigkeit aufweist und vom Notar nicht erwartet werden kann, sich selbst im Verfahren zu vertreten. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Notar als rechtskundiger Beteiligter in fachlicher Hinsicht in der Lage ist, seine Gebührenforderungen selbst durchzusetzen. Anwaltliche Unterstützung bedarf der Notar in eigener Kostensache daher regelmäßig erst dann, wenn ihm im Überprüfungsverfahren Vorhaltungen gemacht werden, die geeignet wären generell Zweifel an seiner ordnungsgemäßen Geschäftsführung hervorzurufen. Dies ist aber vorliegend nicht der Fall. Es bestand zwischen den Beteiligten nur Uneinigkeit über die Frage, ob und in welchem Umfang eine mündliche Beauftragung des Antragsgegners erfolgt ist. Es war dem Antragsgegner daher zumutbar, sich in dem Verfahren selbst zu vertreten, so dass die Kosten einer dennoch erfolgten anwaltlichen Vertretung nicht von den Antragstellern zu erstatten sind, weil es sich nicht um notwendige Auslagen handelt.
Die Frage der Notwendigkeit außergerichtlicher Kosten kann auch bereits im Rahmen der Kostengrundentscheidung entschieden werden. Denn im Rahmen der Kostengrundentscheidung können bereits einzelne Fragen der Kostenfestsetzung vorweg geklärt werden, wozu insbesondere auch die kostenrechtliche Notwendigkeit der Anwaltsbeiziehung gehört (Keidel, FamFG § 80 Rn. 28). Von dieser Möglichkeit macht der Senat zur Vermeidung weiterer Folgeverfahren im Rahmen seiner eigenen Ermessensentscheidung Gebrauch. Da keine weitergehenden außergerichtlichen Kosten des Antragsgegners erkennbar sind, ist es im Ergebnis nicht zu beanstanden, wenn das Landgericht von einer Erstattung der außergerichtlichen Kosten durch die Antragsteller abgesehen hat. Die Beschwerde war demnach zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens beruht auf § 84 FamFG. Es entspricht der Billigkeit, dem Beschwerdeführers die Kosten aufzuerlegen, weil seine Beschwerde keinen Erfolg hat.
Der Verfahrenswert bestimmt sich nach dem Kosteninteresse für die Erstattung der Anwaltsgebühren. Diese berechnen sich bei einer Kostenrechnung von ursprünglich 7.316,12 € wie folgt:
- 1 Gebühr 456 €
- 1,3 Verfahrensgebühr 592,90 €
- 1,2 Terminsgebühr 547,20 €
- Auslagenpauschale 20,00 €
- MV/St. 220,10 €
- Gesamt 1.380,40 €
Die Rechtsbeschwerde war nach § 129 Abs. 2 GNotKG i.V.m. § 70 Abs. 3 FamFG wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache zuzulassen. Soweit ersichtlich fehlt es bislang an höchstrichterlicher Rechtsprechung zur Frage der Kostenentscheidung in Notarkostensachen nach §§ 127 ff. GNotKG.
