OLG Köln – Az.: I-2 Wx 10/11 – Beschluss vom 07.02.2011
Die Gegenvorstellung der Antragstellerin vom 24. Januar 2011 gegen den Beschluß des Senats vom 17. Januar 2011 ist unzulässig.
Gründe
1. Durch Beschluß vom 29. Dezember 2010 hat die Rechtspflegerin den Antrag der Antragstellerin vom 18. Oktober 2010 auf Eintragung der Abtretung der im Grundbuch in Abteilung III, lfd. Nr. 2 und 3, verzeichneten Grundschulden abgelehnt. Die gegen diesen Beschluß gerichtete Beschwerde der Antragstellerin vom 6. Januar 2011 hat der Senat durch Beschluß vom 17. Januar 2011 zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die Gegenvorstellung vom 24. Januar 2011.
2. Die Gegenvorstellung ist unzulässig. Allerdings ist trotz der sprachlich allein auf den Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin selbst (im folgenden nur als Notar bezeichnet) bezogenen Formulierung seines Schriftsatzes vom 24. Januar 2011 („… lege ich … Gegenvorstellung ein“) davon auszugehen, daß die Gegenvorstellung im Namen der Antragstellerin eingelegt werden soll.
Indes sieht das Gesetz eine solche Gegenvorstellung nicht vor (vgl. Senat, NJW-RR 2010, 287; OLG Düsseldorf, OLG-Report 2007, 456; OLG Düsseldorf, Beschluß vom 16. August 2010 – 24 W 54/10 -, juris). Mit dem von dem Plenum des Bundesverfassungsgerichts betonten Grundsatz der Rechtsmittelklarheit (vgl. BVerfG NJW 2003, 1924 [1928 f.]) wäre es nicht zu vereinbaren, im Gesetz nicht vorgesehene Rechtsbehelfe zuzulassen (vgl. Senat, a.a.O., mit weit. Nachw.; Senat, OLG-Report 2005, 253). Eine Gegenvorstellung kommt daher nur – als Anregung auf Abänderung einer gerichtlichen Entscheidung von Amts wegen – dort in Betracht, wo das Gericht zu einer solchen Abänderung von Amts wegen befugt ist. Im Verfahren der Grundbuchbeschwerde ist letzteres nicht der Fall; vielmehr ist auch der Senat selbst hier an seine eigenen Entscheidungen gebunden (vgl. OLG München, FGPrax 2009, 12 [13]; OLG Schleswig, 2005, 105; OLG Hamm, NJW 1970, 2118 f.; Demharter, GBO, 27. Aufl. 2010, § 77, Rdn. 43). Deshalb ist die Gegenvorstellung, die auf eine solche Abänderung zielt, nicht zulässig. Zudem liefe die Regelung des § 81 Abs. 3 GBO in Verbindung mit § 44 FamFG über die Anhörungsrüge, welche die nachträgliche Abänderung einer nicht mit einem ordentlichen Rechtsmittel anfechtbaren Entscheidungen nur unter engen – hier nicht gegebenen – Voraussetzungen ermöglicht, leer, wenn das Ziel der erneuten Prüfung und Entscheidung auch unabhängig von diesen Voraussetzungen durch eine Gegenvorstellung zu erreichen wäre.
3. Der Senat bemerkt deshalb lediglich ergänzend, daß die Einwendungen des Schriftsatzes des Notars vom 24. Januar 2011 auch in der Sache fehl gehen.
Daß der Notar die Anwendung die Ausführungen der Entscheidung des Senats vom 17. Januar 2011 zu den Voraussetzungen der §§ 41 Abs. 1, 42 GBO als „doch ein wenig überraschend“ ansieht, vermag die Vorlage der Grundschuldbriefe nicht zu ersetzen. Im Grundbuchverfahren ist das Beschwerdegericht nach § 74 GBO Tatsacheninstanz; deshalb müssen, wenn gegen eine ablehnende Entscheidung des Grundbuchamts Beschwerde eingelegt wird, die Eintragungsvoraussetzungen hier nachgewiesen werden. Das Anerbieten der Vorlage der Grundschuldbriefe oder die Erklärung des Notars, er lege die Briefe derzeit „lediglich aus Gründen der Sicherheit“ nicht vor, erfüllen die Voraussetzungen der §§ 41 Abs. 1, 42 GBO nicht. Im übrigen wird der Notar, wenn er den Beschluß des Senats vom 17. Januar 2011 „noch einmal ein wenig genauer“ durchsieht, unschwer erkennen, daß der Senat – wie er dort ausgeführt hat – von einer Auflage, die Briefe vorzulegen, nur deshalb abgesehen hat, weil neben dem insoweit gegebenen, möglicherweise behebbaren Eintragungshindernis noch ein weiteres, nicht behebbares Hindernis gegeben war und ist.
Dieses Hindernis liegt darin, daß – wie in dem Beschluß vom 17. Januar 2011 im einzelnen begründet worden ist – weder eine Abtretung der Grundschulden an die Antragstellerin in der Form des § 29 GBO nachgewiesen noch die Umschreibung der Grundpfandrechte auf sie wirksam bewilligt worden ist. Entgegen der Auffassung der Gegenvorstellung muß sich das Beschwerdegericht nicht „fragen, warum im Vertrag festgestellt worden wurde, dass die Käuferin im Besitz der Grundschuldbriefe war (und ist)“. Vielmehr obliegt im Grundbuchverfahren dem Antragsteller der urkundliche Nachweis der Eintragungsvoraussetzungen. Aufgabe des Notars, der einen Vertrag beurkundet, ist es, den Willen der Beteiligten zu erforschen und ihre Erklärungen klar und unzweideutig in der Erklärung wiederzugeben, § 17 Abs. 1 Satz 1 BeurkG (zu dieser Formulierungspflicht vgl. allgemein Armbrüster in Huhn/von Schuckmann, BeurkG, 4. Aufl. 2003, § 17, Rdn. 39 f.; Frenz in Eylmann/Vaasen, BNotO / BeurkG, 2. Aufl. 2004, § 17 BeurkG, Rdn. 22; Lerch, BeurkG, 4. Aufl. 2011, § 17, Rdn. 14; Winkler, BeurkG, 16. Aufl. 2008, § 17, Rdn. 274). Dabei verdient grundsätzlich die Formulierung der Gesetzessprache den Vorzug (vgl. Winkler, a.a.O., § 17, Rdn. 275), und der Notar soll darauf achten, daß der Text eindeutig und frei von Widersprüchen ist (vgl. Lerch, a.a.O.). Wie im Beschluß vom 17. Januar 2011 dargestellt, enthält die Urkunde des Notars vom 15. Juli 2009 die Erklärung, die in Rede stehenden Grundpfandrechte würden von der Antragstellerin „übernommen“, was gerade nicht als Abtretung dieser Rechte an sie verstanden werden kann. Davon, daß das Gegenteil des Erklärten in der Urkunde „klargestellt“ wäre, wie die Gegenvorstellung anführt, kann mithin keine Rede sein. Mit der Frage, ob der Inhalt der Urkunde trotz der angeführten Formulierung des Notars dahin zu verstehen ist, daß die Grundpfandrechte an die Antragstellerin abgetreten würden, hat sich der Senat in seiner Entscheidung – was der Notar bei der Abfassung der Gegenvorstellung ersichtlich nicht hinreichend in den Blick genommen hat – ausführlich befaßt und insbesondere festgestellt, daß zwischen verschiedenen Erklärungen in dem von dem Notar formulierten Vertrag ein Widerspruch besteht, dies aber nicht genügt, um die beurkundete Erklärung einer Übernahme der Grundschulden als Erklärung ihrer Abtretung zu verstehen. Widersprüchlich ist es im übrigen auch, daß der Notar mit der Gegenvorstellung einerseits – unter Ziff. 2 lit. a) ihrer Begründung – selbst einräumt, daß der Vertrag vom 15. Juli 2009 keine Abtretung enthält, um anschließend – unter Ziff. 2 lit. b) und c) dieser Begründung – zu beanstanden, daß der Senat zu eben diesem Ergebnis gekommen ist.
Der Senat hat auch dargelegt, daß und warum weder eine Ermächtigung zur Bewilligung der Umschreibung vorliegt noch diese Umschreibung auf die von einer Mitarbeiterin des Notars abgegebene Erklärung vom 30. September 2010 gestützt werden kann. Soweit der Notar mit der Gegenvorstellung unter Ziff. 2 lit. d) der Begründung mit den Worten, niemand habe „behauptet, dass der Vertrag eine ,Ermächtigung der Beschwerdeführerin’ … enthalten“ solle, beanstandet, daß der Senat die Frage des Nachweises der Eintragungsvoraussetzungen auch unter dem Gesichtspunkt einer Ermächtigung geprüft und verneint hat, verkennt er, daß die Gerichte nicht auf die Erörterung derjenigen Rechtsfragen beschränkt sind, deren Behandlung der Verfahrensbevollmächtigte eines Beteiligten im Nachhinein für angezeigt erklärt. Der Gesichtspunkt der Durchführungsvollmacht ist in dem Beschluß vom 17. Januar 2011 ausdrücklich unter Hinweis auf die entsprechende Regelung der Ziff. 7 erörtert worden. Die Beschwerdeführerin und ihr Verfahrensbevollmächtigter verkennen trotz dieser Erörterung nach wie vor, daß eine solche bloße Durchführungsvollmacht keine Vertretungsmacht für ein weiteres materielles Rechtsgeschäft begründet, dass sich dem zugrunde liegenden Vertrag nicht entnehmen läßt und dessen Abschluß daher keine Durchführung jenes Vertrages darstellt.
Auf den unter Ziff. 3 der Gründe gegebenen Hinweis, daß die Antragstellerin gegebenenfalls „ein Gerichtsverfahren mit entsprechendem Streitwert“ – und, wie zu ergänzen sein dürfte, entsprechenden Kosten – „anhängig machen“ müsse, kommt es nicht an. Den Nachweis der Eintragungsvoraussetzungen in der Form des § 29 GBO vermag ein solcher Hinweis nicht zu ersetzen. Unerheblich ist deshalb auch, ob die Kosten eines solchen Verfahrens die Antragstellerin im wirtschaftlichen Ergebnis tatsächlich treffen oder der Notar ihr insoweit wegen der – nach den Worten seiner Beschwerdeschrift vom 6. Januar 2011 – „zweifellos“ unvollkommen beurkundeten Erklärung unter dem Gesichtspunkt einer Verletzung der Formulierungspflicht nach § 19 Abs. 1 BNotO zum Schadensersatz verpflichtet sein könnte.
4. Der Senat hält es für angezeigt, das Grundbuchamt darauf hinzuweisen, daß im Falle künftiger Eintragungsanträge der Antragstellerin zu prüfen sein könnte, ob deren Erledigung nach § 8 Abs. 2 KostO von der Leistung eines Kostenvorschusses abhängig gemacht werden sollte. Ein Anlaß hierfür dürfte deshalb gegeben sein, weil sowohl die unter dem 18. September 2009 angesetzten Kosten für die Eintragung der Auflassungsvormerkung und die Umschreibung des Eigentums nicht gezahlt, sondern durch Verfügung vom 20. Oktober 2010 als nicht einziehbar niedergeschlagen worden als auch die Kosten der beiden Beschwerdeverfahren 2 Wx 195/10 und 2 Wx 10/11 von der Kostenbeamtin des Oberlandesgerichts wegen fehlenden Vermögens der Antragstellerin im Inland außer Ansatz gelassen worden sind.
