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Erschließungsvertrag – Beurkundungsbedürftigkeit – Aufrechterhaltung trotz Formnichtigkeit

OLG Celle – Az.: 8 U 94/19 – Urteil vom 07.11.2019

Die Berufung der Klägerin gegen das am 25. März 2019 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 12. Zivilkammer des Landgerichts Hannover wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Parteien streiten um Ansprüche im Zusammenhang mit einem Erschließungsvertrag.

Unter dem 13. Oktober 2006 schlossen die Parteien einen privatschriftlichen Rahmenvertrag (Anlage K 4, Anlagenband Klägerin), bezeichnet als Anlage 6 zum Erschließungsvertrag „R. O.“, über die Erschließung und den Verkauf von im Bebauungsplan „R. O.“ der Beklagten zu 1 ausgewiesenen Gewerbeflächen, die im Eigentum des Beklagten zu 2 bzw. des Landwirts B. standen.

§ 1 des Rahmenvertrags lautete:

(1) Der Landkreis H.-P. verpflichtet sich, die Gewerbeflächen aus dem Flst. …3, der Flur 2, in der Gemarkung H., der Stadt B. M. (Bebauungsplan 11.3 „R. O.“) über die A. I./B. (GbR) als künftige Erschließungsträgerin zu verkaufen. Die einzelnen Vertragsbedingungen bleiben einem späteren Vertrag zwischen dem Landkreis H.-P. und dem künftigen Erschließungsträger vorbehalten.

(2) Der Landkreis H.-P., als Grundstückseigentümer, überträgt die nach Bebauungsplan 11.3 „R. O.“ festgesetzten öffentlichen Flächen (Straßen, Regenrückhaltebereiche, Grünflächen) kostenlos an die Stadt B. M. als Baulastträgerin. Die Vertragskosten (Notar- und Gerichtsgebühren, Vermessungskosten und etwaige Grunderwerbsteuer) übernimmt die A. (GbR) als künftige Erschließungsträgerin.

§ 2 Abs. 1 des Rahmenvertrags lautete:

Die Stadt B. M. verpflichtet sich, mit der A. einen Erschließungsvertrag im Sinne der §§ 124 ff BauGB abzuschließen.

Unter dem 19. Oktober 2006 schlossen die Klägerin – dort bezeichnet als „Erschließungsträger“ -, die A. B. M. (AGM) und die Beklagte zu 1 den privatschriftlichen „Erschließungsvertrag 11.3 „R. O.“, OT. H.“ (Anlage K 2, Anlagenband Klägerin).

§ 1 dieses Vertrages lautete:

(1) Die Stadt überträgt nach § 124 Baugesetzbuch (BauGB) in der Neufassung vom … die Erschließung auf den Erschließungsträger.

(2) (…)

(3) (…)

(4) Der Erschließungsträger verpflichtet sich zur Herstellung der Erschließungsanlagen nach den §§ 2 u. 3 dieses Vertrages.

(5) Die Stadt bzw. die AGM (Entwässerungsanlagen) verpflichten sich, die Erschließungsanlagen bei Vorliegen der in § 7 dieses Vertrages genannten Voraussetzungen in ihre Unterhaltung und Verkehrssicherungspflicht zu übernehmen. (…)

§ 3 Abs. 3 des Vertrages lautete:

Der Landkreis H.-P., als Eigentümer der Grundstücksflächen im Erschließungsgebiet, wird der Stadt (Gemeindestraßen, Grün- u. Ausgleichsflächen), dem Land N. (…23 neu) und der AGM (RRB) die festgesetzten öffentlichen Flächen unentgeltlich nach Herstellung mit notarieller Urkunde übertragen (Anlage 6). Die Vertragskosten (Vermessung, Notar- und Gerichtsgebühren, etwaige Grunderwerbsteuer u. a.) übernimmt der Erschließungsträger.

§ 4 Abs. 2 des Vertrages lautete:

Die Herstellung, Bauleitung und Abrechnung der Erschließungsanlagen im Sinne des § 3 führt der Erschließungsträger selbst durch. (…)

§ 9 des Vertrages lautete:

(1) Der Erschließungsträger verpflichtet sich, die Erschließungskosten für die Erschließungsanlagen im Sinne dieses Vertrages ganz zu tragen (§ 124 Abs. 2 Satz 2 BauGB).

(2) Bei Erfüllung des Vertrages werden für die nach § 1 Abs. 2 erschlossenen Grundstücke keine Erschließungsbeiträge mehr erhoben.

(3) (…)

§ 11 Abs. 1 des Vertrages lautete:

Über die Höhe der Herstellungskosten für die öffentliche Straße einschl. Straßenbeleuchtung und für die öffentliche Abwasseranlage ist der Stadt bzw. der AGM in zweifacher Ausfertigung Rechnung zu legen. (…)

Über den Verkauf der Gewerbeflächen war am 19. September 2006 von den Geschäftsführern der Klägerin sowie am 13. Oktober 2006 von dem Landrat des Beklagten zu 2 eine „Protokollnotiz“ (Anlage K 5, Anlagenband Klägerin) unterzeichnet worden. Diese lautete wie folgt:

1. Der Landkreis H.-P. verkauft die Gewerbeflächen (Netto-Baufelder) für einen kalkulierten Preis von 33,- €/m². Die A. kann die Einzelgrundstücke auch zu einem höheren Verkaufspreis vermarkten. Die A. als Erschließungsträger erhält vom Landkreis H.-P. für die Durchführung der Erschließung gemäß Erschließungsvertrag mit der Stadt B. M. den gesamten Erlös abzüglich eines festgeschriebenen Betrages von 6,- €/m² für das Grundstück. Die Zahlungen an den Erschließungsträger sollen innerhalb einer Woche nach Eingang beim Landkreis geleistet werden.

2. Der Landkreis H.-P. wird von der Erschließungsträgerin von allen Kosten freigestellt; dies gilt insbesondere für sämtliche Verpflichtungen aus dem Erschließungsvertrag und für Kosten aus dem Verkauf, wie z. B. Notarkosten.

3. (…)

4. (…)

Die Präambel des zwischen der I. GmbH und der B. GmbH am 19. September 2006 geschlossenen Arbeitsgemeinschaftsvertrages lautete:

(…) Die A. hat sich verpflichtet, dieses Gebiet als Gewerbegebiet „R. O.“ nach Maßgabe des Erschließungsvertrages zu erschließen und zu vermarkten. (…)

Die Klägerin erbrachte Erschließungsleistungen, mindestens die Erstellung der Entlastungsstraße „…23“ und Baustraßen, jedoch keine Anschlüsse an die zu bauenden Objekte. Die Entlastungsstraße …23 ist in vollem Umfang übernommen worden und seit Jahren in Betrieb. Für den restlichen Ausbau der Erschließungsanlagen sind mindestens noch Kosten in Höhe von 469.500 € zu veranschlagen. Aus einer aufgrund entsprechender vertraglicher Vereinbarung von der Klägerin zur Verfügung gestellten Geldsicherheit wurden (nach Prüfung durch die Beklagte zu 1) 1.422.651,38 € an den bauausführenden Unternehmer für die bislang erbrachten Erschließungsarbeiten ausgekehrt.

Eine kostendeckende Vermarktung der Erschließungsflächen gelang nicht. Lediglich ein Gewerbegrundstück wurde an die Firma O. GmbH, B. M., verkauft. Dieser stellte die Klägerin unter dem 1. Juni 2009 Erschließungskosten von 27,00 €/m² für eine Fläche von 5.724 m², mithin 154.548,00 €, in Rechnung (Anlage K 7, Anlagenband Klägerin), welche die Käuferin beglich.

Mit Anwaltsschreiben vom 6. September 2016 (Anlage K 8, Anlagenband Klägerin) stellten sich die Beklagten auf den Standpunkt, der Klägerin stünden keine Ansprüche gegen sie zu. Der Rahmenvertrag sei gemäß § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB nichtig, weil er die Übertragung von Grundstücken vorsehe. Da eine rechtliche Einheit zwischen dem Rahmenvertrag und dem Erschließungsvertrag bestehe, treffe die Beurkundungspflicht auch Letzteren. Mit Anwaltsschreiben vom 17. Juli 2017 (Anlage K 9, Anlagenband Klägerin) verlangte die Klägerin von den Beklagten notarielle Bestätigung der Verträge und machte mit Anwaltsschreiben vom 1. August 2017 (Anlage K 10, Anlagenband Klägerin) Werklohnansprüche geltend. Die Beklagten gingen hierauf nicht ein, sondern blieben mit E-Mail ihres anwaltlichen Bevollmächtigten vom 15. August 2017 (Anlage K 11, Anlagenband Klägerin) bei ihrer Meinung, die Verträge seien formunwirksam.

Die Klägerin hat behauptet, den Beklagten sei das Erfordernis einer Beurkundungspflicht in Gegensatz zu ihr selbst bekannt gewesen. Sie habe auf die Redlichkeit und Seriosität der Beklagten vertraut und keinen Anlass zu einer eigenen juristischen Überprüfung gesehen. Die Klägerin hat gemeint, die Beklagten seien verpflichtet gewesen, sie auf den Formzwang hinzuweisen. Das Berufen auf die Nichtigkeit der Verträge stelle eine schwerwiegende Treuepflichtverletzung der Beklagten dar, weshalb diese ihr aus c. i. c. auf Ersatz des Vertrauensschadens hafteten. Diesen hat die Klägerin mit insgesamt 2.049.611,43 € wie folgt berechnet:

– ausgeschütteter Betrag für erbrachte Werkleistungen im Rahmen des Straßenbaus: 1.422.651,38 €

– Darlehenszinsen für den Zeitraum vom 15. November 2006 bis zum 31. Oktober 2017: 606.160,05 € (für ein der Klägerin von ihrer Hauptgesellschafterin zur Verfügung gestelltes Darlehen in Höhe von 1,5 Mio. €)

– Vergütungszahlungen aus einer Betreuungsvereinbarung mit dem Dipl.-Ing. M. K. vom 18. Juni 2015 (Anlage K 15): 20.800,00 €.

Hilfsweise hat die Klägerin gemeint, einen Anspruch auf Zahlung von Werklohn gegen die Beklagten zu haben. Wie sich aus der Protokollnotiz ergebe, habe der Straßenbau nur gegen Vergütung erfolgen sollen. Die Verträge regelten eine werkvertragliche Herstellungspflicht der Klägerin für Straßen und Erschließungsanlagen auf einem fremden Grundstück. Weiter hilfsweise hat die Klägerin Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag und aus ungerechtfertigter Bereicherung, jeweils in Höhe ihrer behaupteten Werklohnforderung, geltend gemacht, die sie wie folgt mit 1.481.501,09 € berechnet hat:

– Herstellungsaufwendungen: 1.422.651,38 €

–  zzgl. 15 % Generalunternehmerzuschlag: 213.397,71 €

– abzüglich von der Firma O. GmbH geleisteter 154.548,00 €.

Die Klägerin hat beantragt, die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 2.049.611,43 € nebst 9 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Klageerhebung zu zahlen, hilfsweise, die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 1.481.501,09 € nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 1. Juni 2008 bis zum 27. Juli 2014 und 9 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 28. Juli 2014 zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie haben den Vorwurf grob treuwidrigen Verhaltens zurückgewiesen. Die Klägerin sei mit den rechtlichen Rahmenbedingungen vertraut und nicht belehrungsbedürftig gewesen. Im Übrigen fehle es an einer Kausalität einer etwaigen Pflichtverletzung der Beklagten für den von der Klägerin geltend gemachten Schaden. Mit ihrer Forderung auf Ersatz des Vertrauensschadens stünde die Klägerin besser als bei Wirksamkeit der Verträge, denn in diesem Fall hätte sie keinen Anspruch auf Ersatz von ihr aufgewendeter Erschließungskosten, sondern könnte diese nur über den Verkaufserlös aus Grundstücksverkäufen refinanzieren, deren Ausbleiben im Risikobereich der Klägerin liege.

Der Abschluss eines Werkvertrages habe nicht dem Willen der Parteien entsprochen. Es hätten keine Werkleistungen gegen Vergütung in Auftrag gegeben werden sollen. Die Klägerin habe die von ihr selbst zu tragenden Erschließungskosten nur über den Verkauf von Grundstücken im Bebauungsplangebiet refinanzieren können.

Die Beklagten haben die Schadensberechnung der Klägerin im Einzelnen bestritten und die Einrede der Verjährung erhoben.

Auf die Rüge der Beklagten, die den Verwaltungsrechtsweg für gegeben gehalten haben, hat das Landgericht zunächst mit Beschluss vom 12. Februar 2018 (Bl. 56 ff. d. A.) gemäß § 17a Abs. 3 GVG den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für zulässig erklärt; diese Entscheidung ist mit Beschluss des 16. Zivilsenats des hiesigen Oberlandesgerichts vom 11. April 2018 – 16 W 32/18 (Bl. 81 f. d. A.) bestätigt worden.

Mit am 25. März 2019 verkündetem Urteil hat das Landgericht sodann die Klage insgesamt abgewiesen. Ein Schadensersatzanspruch aus §§ 280, 311 Abs. 2 BGB wegen Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen zu dem Erschließungsvertrag stehe der Klägerin nicht zu. Zwar seien der Rahmen- und der Erschließungsvertrag, die eine Einheit bildeten, wegen Verstoßes gegen das Beurkundungsgebot aus § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB gemäß § 125 BGB nichtig. Denn der Rahmenvertrag sehe vor, dass die im Bebauungsplan festgesetzten Flächen, deren Eigentümer der Beklagte zu 2 sei, an die Beklagte zu 1 übertragen werden.

Ein treuwidriges Verhalten der Beklagten habe die Klägerin allerdings nicht bewiesen. Der Bürgermeister der Beklagten zu 1 und der leitende Kreisverwaltungsdirektor des Beklagten zu 2 hätten im Termin glaubhaft erklärt, die Formnichtigkeit der Verträge erst über die anwaltliche Beratung im Zusammenhang mit dem Schreiben vom 6. September 2016 bemerkt zu haben. Bei der Beklagten zu 1 habe es keine Juristen gegeben und bei dem Beklagten zu 2 habe man sich nicht verantwortlich darum gekümmert, weil die Verträge Sache der Beklagten zu 1 gewesen seien. Auch die Weigerung der Beklagten, das formnichtige Rechtsgeschäft im Nachhinein durch notarielle Beurkundung zu bestätigen, begründe keinen Verstoß gegen Treu und Glauben, weil sich die Grundstücke im Gewerbegebiet auch in Zukunft nicht würden vermarkten lassen. Im Übrigen sei die Schadensberechnung der Klägerin unzutreffend und ein etwaiger Schadensersatzanspruch verjährt.

Der Hilfsanspruch scheitere daran, dass die Beklagten keine vergütungspflichtigen Werkleistungen beauftragt hätten, sondern die Klägerin die Erschließungskosten selbst zu tragen gehabt habe. Eine Geschäftsführung ohne Auftrag liege nicht vor, denn die Klägerin habe mit der Erschließung ein eigenes Geschäft geführt. Ein öffentlich-rechtlicher Bereicherungsanspruch sei jedenfalls verjährt.

Gegen dieses Urteil richtet sich die fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Klägerin, mit der diese ihr erstinstanzliches Klagebegehren weiterverfolgt.

Die Klägerin macht geltend, der Erschließungsvertrag sei entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht beurkundungspflichtig gewesen, weil er keine Grundstücksübertragung regele. Der Erschließungsvertrag enthalte lediglich unter § 3 Abs. 3 ein Versprechen der Übertragung von Flächen in der Zukunft. Dabei handele es sich nicht um eine verbindliche Grundstücksübertragung. Die Klägerin sei von diesem Versprechen nicht betroffen, das nicht Voraussetzung für die vereinbarten Leistungen gewesen sei. Im Übrigen führe die Regelung nicht zu einer Gesamtnichtigkeit des Vertrages. Es handele sich um eine untergeordnete Regelung, welche die Klägerin in ihrer Leistungspflicht nicht berühre. Ein eventueller Beurkundungsmangel sei zudem mit dem Grundstücksverkauf an die Firma O. geheilt.

Es sei hier nicht von einem Erschließungsvertrag, sondern von einem Werkvertrag mit Vorfinanzierungsvereinbarung auszugehen. Wesentliches Merkmal eines Erschließungsvertrages sei, dass der Erschließungsträger die Erschließung grundsätzlich im eigenen Namen und in eigener Rechnung erstelle und anschließend auf die Kommunen übertrage. Der Erschließungsträger baue dabei auf eigenen Grundstücken und erziele die erforderlichen Erlöse durch den Verkauf an zukünftige Erwerber. Hier habe die Klägerin auf fremdem Grund und Boden gebaut und ihre Leistungen gegenüber der Beklagten zu 1 abrechnen sollen. Eine Bezahlung der Klägerin sei durch den Verkauf von Grundstücken durch die Beklagte zu 2 vereinbart gewesen.

Die Beklagten hätten die von der Klägerin erbrachten Leistungen auch ohne Rechtsgrund erhalten. Die Werkleistungen seien abgeschlossen und abgenommen. Sie seien nicht mehr rückgabefähig. Der Bereicherungsanspruch sei nicht verjährt, weil die Klägerin bis zu dem Schreiben vom 6. September 2016 auf die Erfüllung der Verträge habe vertrauen können.

Sollte ein beurkundungspflichtiger Erschließungsvertrag vorliegen, befreie eine kollektive Unwissenheit nicht von der Haftung. Es sei in jedem Falle ein Organisationsverschulden der Beklagten gegeben, wenn diese nicht mit ausreichend ausgebildetem Personal ausgestattet seien. Im Übrigen sei es in Kommunalverwaltungen Standardwissen, dass Erschließungsverträge in Verbindung mit Grundstücksübertragungen beurkundet werden müssen. Der daraus folgende Schadensersatzanspruch sei ebenfalls nicht verjährt.

Die Klägerin beantragt, der Klage unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils stattzugeben.

Die Beklagten beantragen, die gegnerische Berufung zurückzuweisen.

Sie machen geltend, es fehle an einem hinreichend bestimmten Berufungsantrag, und verteidigen im Übrigen das angefochtene Urteil. Soweit die Klägerin die Auffassung vertrete, die Verträge seien nicht formbedürftig gewesen, entziehe sie ihren gegen die Beklagten gerichteten Vorwürfen jede Grundlage. Ein Werkvertrag liege nicht vor, weil die Beklagten der Klägerin keine Vergütung für die von dieser zu erbringenden Arbeiten versprochen hätten, sondern die Klägerin eine Vergütung ihrer Leistungen über die Vermarktung der Grundstücksflächen habe erhalten sollen. Dabei habe die Klägerin auch das Vermarktungsrisiko übernommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das landgerichtliche Urteil Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin bleibt in der Sache ohne Erfolg.

Die Parteien haben einen Erschließungsvertrag (§ 124 BauGB) geschlossen, nicht hingegen einen Werkvertrag (§ 631 BGB). Zwar war der Erschließungsvertrag gemäß § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB beurkundungsbedürftig und damit formnichtig; die Berufung der Beklagten auf die Formnichtigkeit ist aber nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) ausgeschlossen. Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht daher sowohl die mit dem Hauptantrag geltend gemachten Ansprüche aus § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB in Bezug auf den Abschluss des Erschließungsvertrags als auch die mit dem Hilfsantrag verfolgten werkvertraglichen und außervertraglichen Ansprüche verneint.

1. Der von der Klägerin beschrittene Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten ist zulässig. Dies hat das Oberlandesgericht Celle mit Beschluss vom 11. April 2018 im Rahmen einer Vorabentscheidung gemäß § 17a Abs. 3 GVG ausgesprochen. An diese unanfechtbare Entscheidung ist das Berufungsgericht gebunden (§ 17a Abs. 5 GVG).

2. Der Senat legt den Berufungsantrag anhand der Berufungsbegründung und aufgrund der in der mündlichen Verhandlung erfolgten Klarstellung (Sitzungsprotokoll Bl. 232 d. A.) dahin aus, dass die Klägerin das erstinstanzliche Urteil in vollem Umfang, d. h. in Bezug auf Haupt- und Hilfsantrag, angreift.

3. Die Auslegung der Parteivereinbarungen ergibt, dass die Parteien keinen Werkvertrag, sondern einen (formunwirksamen) öffentlich-rechtlichen Erschließungsvertrag im Sinne des § 124 BauGB abgeschlossen haben.

a) Bei der Aufgabe einer Gemeinde, ihr Gemeindegebiet zu erschließen, handelt es sich um eine öffentlich-rechtliche Pflicht (Erschließungslast, § 123 Abs. 1 BauGB; vgl. BGH, Urteile vom 14. Juli 1994 – VII ZR 53/92, BauR 1995, 88, juris Rn. 9, vom 5. Mai 1972 – V ZR 63/70, BGHZ 58, 386, juris Rn. 16 und vom 30. September 1970 – I ZR 132/68, BGHZ 54, 287, juris Rn. 14).

Zur Erfüllung dieser Aufgabe stehen der Gemeinde grundsätzlich zwei Möglichkeiten zur Verfügung (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 1. Dezember 2010 – 9 C 8/09, BVerwGE 138, 244, juris Rn. 48; BGH, Urteile vom 14. Juli 1994 – VII ZR 53/92, aaO Rn. 10 f. und vom 5. Mai 1972 – V ZR 63/70, aaO):

aa) Die Gemeinde kann selbst erschließen und die hierfür notwendigen einzelnen Erschließungsarbeiten durch privatrechtlichen Werkvertrag an Werkunternehmer vergeben. Die Erschließung geschieht in diesem Fall im Auftrag und auf Rechnung der Gemeinde. Die ihr entstandenen Kosten erhebt die Gemeinde sodann von den Erwerbern der erschlossenen Grundstücke in Form von regelmäßig durch gemeindliche Satzung festgelegten Erschließungsbeiträgen.

bb) Alternativ dazu steht es der Gemeinde frei, die Aufgabe der Erschließung gemäß § 124 BauGB durch städtebaulichen Vertrag (Erschließungsvertrag) auf einen Erschließungsunternehmer zu übertragen. Dieser stellt in eigener Verantwortung und auf eigene Kosten die Erschließungsanlagen her und überträgt die fertiggestellten Erschließungsanlagen nach Abschluss der Arbeiten unentgeltlich auf die Gemeinde. Eine Vergütung für seine Arbeiten erhält der Unternehmer durch den Verkauf oder eine vergleichbare Nutzung der erschlossenen Grundstücke, wobei er seine Erschließungsaufwendungen auf den Grundstückspreis aufschlägt; die Gemeinde verzichtet dann auf die Erhebung von Erschließungsbeiträgen.

cc) Gemessen an diesen Maßstäben haben die Beklagten zur Erschließung der Gewerbeflächen im Baugebiet „R. O.“ die letztgenannte Möglichkeit gewählt und die Erschließungsarbeiten mittels öffentlich-rechtlichen Erschließungsvertrages vom 19. Oktober 2006 auf die Klägerin übertragen.

Hierfür spricht zunächst die Bezeichnung als „Erschließungsvertrag“ und die Bezeichnung der Klägerin darin als „Erschließungsträger“. In § 1 Abs. 1 des Erschließungsvertrages ist ausdrücklich geregelt, dass die Übertragung der Erschließung nach § 124 BauGB erfolgt. Bereits in § 2 Abs. 1 des Rahmenvertrages vom 13. Oktober 2006 war die Verpflichtung der Beklagten zu 1 enthalten, einen „Erschließungsvertrag im Sinne der §§ 124 ff BauGB“ mit der Klägerin abzuschließen.

Aus § 4 Abs. 2 und § 9 Abs. 1 des Erschließungsvertrages ergibt sich, dass die Klägerin die Erschließungsanlagen selbst mit eigener Abrechnung und auf eigene Kosten zu erstellen hatte. In Ziffer 2 der Protokollnotiz vom 19. September/13. Oktober 2006 war bereits die Freistellung des Beklagten zu 2 durch die Klägerin von allen Kosten der Erschließung und des Verkaufs der Grundstücke vereinbart.

Die (unentgeltliche) Übernahme der fertiggestellten Erschließungsanlagen durch die Beklagte zu 1, die A.-GmbH B. M. als weitere Vertragspartnerin sowie das Land N. regelte § 1 Abs. 5 des Erschließungsvertrages.

Zur Finanzierung der Erschließungsleistungen hat die Klägerin mit dem Beklagten zu 2 als Eigentümer der zu erschließenden Flächen in der Protokollnotiz vom 19. September/13. Oktober 2006 vereinbart, dass die Klägerin die Verkaufserlöse der Gewerbegrundstücke in Höhe von (mindestens) 27,00 €/m² erhalten sollte. Bei dem einzigen bislang verkauften Gewerbegrundstück wurde so verfahren, dass die Käuferin die Erschließungskosten in Höhe von 27,00 €/m² direkt an die Klägerin zahlte. Die Beklagten erhielten demgegenüber keine finanzielle Gegenleistung für die Erschließung. Insbesondere findet sich in § 9 Abs. 2 des Erschließungsvertrages die Regelung, dass für die erschlossenen Grundstücke keine Erschließungsbeiträge erhoben werden.

Soweit § 11 Abs. 1 des Erschließungsvertrages bestimmt, dass die Klägerin der Beklagten zu 1 bzw. der AGM über die Höhe der Herstellungskosten für die öffentliche Straße, die Straßenbeleuchtung und die öffentliche Abwasseranlage Rechnung legen soll, betrifft dies Grundstücksteile, die offensichtlich für einen Verkauf als Gewerbeflächen nicht in Betracht kamen, sondern im Eigentum der öffentlichen Hand bleiben sollten. Allein diese werkvertragsähnliche Regelung macht den Erschließungsvertrag jedoch nicht zum Werkvertrag. Vielmehr trägt das Gesamtgefüge des Erschließungsvertrags vom 19. Oktober 2006 das Gepräge eines Erschließungsvertrags im Sinne des § 124 BauGB. Insbesondere sollte die Klägerin die Erschließung auf eigene Kosten durchführen und die erstellten Erschließungsanlagen anschließend unentgeltlich auf die Gemeinde übertragen. Dass die Klägerin selbst nicht Eigentümerin der zu erschließenden Flächen war oder werden sollte, steht dem nicht entgegen. Der Erschließungsträger muss nicht selbst Grundstückseigentümer sein (vgl. BVerwG, Urteil vom 1. Dezember 2010 – 9 C 8/09, aaO Rn. 32). Entscheidend ist, dass die Klägerin am Verkauf der erschlossenen Grundstücke partizipierte und auf diese Weise eine Vergütung für ihre Tätigkeit erhielt, während die Beklagte zu 1 von den Erwerbern keine Erschließungsbeiträge erhob.

b) Der privatschriftlich geschlossene Erschließungsvertrag vom 19. Oktober 2006 ist wegen Verstoßes gegen § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB formnichtig. Soweit das Landgericht die Formbedürftigkeit des Vertrages als „unstreitig“ festgestellt hat, handelt es sich nicht um eine Feststellung gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, an welche das Berufungsgericht grundsätzlich gebunden wäre, sondern um eine Rechtsansicht, die der Überprüfung durch den Senat unterliegt.

aa) Aus dem Erschließungsvertrag selbst ergeben sich keine Anhaltspunkte für eine über die Schriftform hinausgehende Formbedürftigkeit. Nach § 124 Abs. 4 BauGB in der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses gültigen Fassung vom 23. September 2004 (BGBl. I, S. 2414) bedurfte der Erschließungsvertrag der Schriftform, soweit nicht durch Rechtsvorschriften eine andere Form vorgeschrieben war.

Soweit § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB eine Beurkundungspflicht für Grundstücksübertragungen statuiert, ist die Übertragung des Eigentums an einem Grundstück nicht Gegenstand des Erschließungsvertrages. Dort ist lediglich in § 3 Abs. 3 geregelt, dass der Beklagte zu 2 als Eigentümer der Grundstücksflächen im Erschließungsgebiet der Beklagten zu 1, dem Land N. und der A.-GmbH B. M. die festgesetzten öffentlichen Flächen unentgeltlich nach Herstellung übertragen wird. Diese Vertragsbestimmung enthält für sich genommen keine Übertragung des Eigentums an einem Grundstück. Sie kann auch nicht als (ebenfalls beurkundungsbedürftige) diesbezügliche vorvertragliche Regelung angesehen werden, denn aus einer solchen Regelung wäre der Beklagte zu 2 verpflichtet, der aber nicht Partei des Erschließungsvertrages war.

bb) Eine Beurkundungsbedürftigkeit des Erschließungsvertrages ist aber aus der Beurkundungsbedürftigkeit der Regelung in § 1 Abs. 2 des Rahmenvertrages vom 13. Oktober 2006, der mit dem Erschließungsvertrag eine rechtliche Einheit bildet, herzuleiten.

Die Formvorschriften des bürgerlichen Rechts sind auch auf den Abschluss öffentlich-rechtlicher Verträge anzuwenden (vgl. BVerwG, Urteil vom 9. November 1984 – 8 C 77/83, BVerwGE 70, 247, juris Rn 28; BGH, Urteil vom 5. Mai 1972 – V ZR 63/70, aaO Rn. 29; OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 12. September 2007 – 2 LA 107/06, NJW 2008, 601, juris Rn. 8), und zwar auch dann, wenn eine Verpflichtung zur Grundstücksveräußerung lediglich in Form eines Vorvertrags übernommen wird (vgl. BVerwG, Urteil vom 9. November 1984 – 8 C 77/83, aaO Rn. 29; OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 12. September 2007 – 2 LA 107/06, aaO).

Erschließungsverträge im Sinne des § 124 BauGB sind gemäß § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB formbedürftig, wenn eine Grundstücksveräußerungsverpflichtung vom Abschluss eines derartigen Vertrages zumindest einseitig abhängig ist (vgl. BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 – VII ZR 246/08, BGHZ 186, 345, juris Rn. 8 ff.; OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 12. September 2007 – 2 LA 107/06, aaO; Staudinger/Schumacher, BGB, Neubearbeitung 2018, § 311b Rn. 73).

Eine rechtliche Einheit kann auch dann vorliegen, wenn beide Verträge nicht in einer Urkunde enthalten sind, sondern nacheinander geschlossen werden, und sogar dann, wenn die Parteien beider Verträge nicht identisch sind (vgl. BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 – VII ZR 246/08, aaO Rn. 9). Als entscheidendes Kriterium für die einseitige Abhängigkeit (Verknüpfung) ist zu prüfen, ob nach dem Willen der Parteien des Erschließungsvertrages der für die Erschließung notwendige Grundstückserwerb von dem Erschließungsvertrag in der Weise abhängen soll, dass beide Verträge miteinander stehen und fallen. Die Parteien des Erschließungsvertrags müssen gemeinsam davon ausgehen, dass der Grundstückserwerb nach dem Willen der Parteien des Kaufvertrags von dem Erschließungsvertrag abhängt (vgl. BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 – VII ZR 246/08, aaO Rn. 10; OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 12. September 2007 – 2 LA 107/06, aaO).

So liegt es im Streitfall. Der Rahmenvertrag enthält in § 1 Abs. 1 und 2 zwei verschiedene in Aussicht genommene Konstellationen betreffend die Übertragung von Grundstücken durch den Beklagten zu 2. Formbedürftig ist davon die Regelung in § 1 Abs. 2 des Rahmenvertrages.

In § 1 Abs. 1 des Rahmenvertrages ist die Verpflichtung des Beklagten zu 2 zum Verkauf der (durch die Klägerin erschlossenen) Gewerbeflächen an Kaufinteressenten geregelt. Diese Vertragsbestimmung bedarf nicht der Form des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB. Zum einen dürfte die Regelung schon nicht die für einen Vorvertrag erforderliche Bestimmtheit aufweisen, weil die einzelnen Käufer der Gewerbegrundstücke noch unbekannt waren. Zum anderen musste der Erschließungsvertrag in den Grundstückskaufverträgen zwischen den Beklagten zu 2 und den Käufern nicht mitbeurkundet werden, auch wenn nach den Kaufverträgen die Erwerber die anfallenden Erschließungskosten direkt an die Klägerin als Erschließungsträgerin zu zahlen hatten. Denn Leistungen an Dritte sind auch bei bestehendem rechtlichem Zusammenhang der Vereinbarungen nur beurkundungspflichtig, wenn sie zu den Gegenleistungen gehören, die der Käufer gegenüber dem Verkäufer übernommen hat, d. h. wenn der Verkäufer, hier der Beklagte zu 2, einen eigenen Anspruch auf Gewährung der Leistung an den Dritten hat (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 5. Dezember 1995 – 6 U 23/95, NJW-RR 1996, 978, 979; VG Bayreuth, Urteil vom 27. Juli 2011 – B 4 K 09.870, juris Rn. 39; jurisPK-BGB/ Ludwig, 8. Aufl., § 311b Rn. 50). Ein solcher eigener Anspruch des Beklagten zu 2 war jedoch von den Parteien des Rahmenvertrages nicht gewollt. Wie bei dem Verkauf der Gewerbefläche an die Firma O. GmbH ersichtlich, rechnete die Klägerin vielmehr die Erschließungskosten selbst gegenüber der Erwerberin ab. Insofern bedurfte auch der Erschließungsvertrag zwischen der Gemeinde und dem Erschließungsträger keiner notariellen Beurkundung (vgl. jurisPK-BGB/Ludwig, aaO).

§ 1 Abs. 2 des Rahmenvertrages regelt die unentgeltliche Übertragung der nicht an Gewerbetreibende zu veräußernden öffentlichen Flächen des Bebauungsplans an die Beklagte zu 1. Diese Regelung ist als gemäß § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB beurkundungsbedürftiger Vorvertrag zu verstehen. In ihr sind die Parteien des Hauptvertrags – beide Beklagten – sowie die zu übertragenden Grundstücke hinreichend genau bezeichnet. Die betroffenen Grundstücke sind anhand der vertraglichen Regelung zumindest bestimmbar; es handelt sich um die im Bebauungsplan 11.3 „R. O.“ der Beklagten zu 1 festgesetzten öffentlichen Flächen (Straßen, Regenrückhaltebereiche und Grünflächen).

Die Vertragsbestimmung in § 1 Abs. 2 des Rahmenvertrages bildet mit dem Erschließungsvertrag eine rechtliche Einheit. Die genannte Bestimmung des Rahmenvertrages ist – erweitert um eine Verpflichtung des Beklagten zu 2 zur Übertragung von Grundstücksflächen an das Land N. und die AGM – in § 3 Abs. 3 des Erschließungsvertrages nahezu wörtlich übernommen worden. Die Parteien des Erschließungsvertrages haben den Rahmenvertrag in § 3 Abs. 3 des Erschließungsvertrages und in der Auflistung der Anlagen zum Erschließungsvertrag (in der Vertragsurkunde unterhalb der Unterschriften) als Anlage 6 zudem ausdrücklich in den Erschließungsvertrag einbezogen. Bereits dieses formale Element spricht für eine rechtliche Einheit beider Verträge. Diese Annahme entspricht aber auch dem Willen der Parteien des Erschließungsvertrags. Soweit der Beklagte zu 2 die von der Erschließung betroffenen öffentlichen Flächen nach deren Herstellung unentgeltlich an die Beklagte zu 1 übertragen soll, hängt die Übertragung des Eigentums an den Grundstücken von der Durchführung der Erschließung ab, denn zum einen soll das Eigentum an den Grundstücken zeitlich nach der Erschließung übergehen, zum anderen entbehrt die Überlassung der Erschließungsflächen ohne die vorangegangene Herstellung der Erschließungsanlagen jeglicher Veranlassung und ist für die Beteiligten nur in dieser Verknüpfung sinnvoll. Aufgrund dieser Abhängigkeit der Grundstücksüberlassung vom Bestand des Erschließungsvertrages wäre Letzterer notariell zu beurkunden gewesen und war daher gemäß § 125 BGB nichtig. Eine Teilnichtigkeit (§ 139 BGB) kommt insoweit nicht in Betracht, da die Regelung in § 1 Abs. 2 des Rahmenvertrages mit dem Bestand des Erschließungsvertrages in seiner Gesamtheit „stehen und fallen“ sollte.

4. Ob und ggf. inwieweit eine Heilung des Formmangels gemäß § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB eingetreten ist, kann hier dahinstehen. Denn nach den Besonderheiten des vorliegenden Einzelfalles ist der formnichtige Erschließungsvertrag jedenfalls nach Treu und Glauben aufrechtzuerhalten.

Zwar gebietet grundsätzlich der Schutz der Rechtssicherheit, dass ein formnichtiger öffentlich-rechtlicher Vertrag nicht erfüllt werden muss. Ausnahmen gelten jedoch dann, wenn es nach der Beziehung der Parteien und aller Umstände des Einzelfalls nicht bloß unbefriedigend, sondern nach Treu und Glauben unvertretbar wäre, den Vertrag am bloßen Formmangel scheitern zu lassen (vgl. Sächsisches OVG, Urteil vom 18. September 2009 – 1 A 64/08, juris Rn. 29; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 10. Mai 1989 – 3 S 3437/88, juris Rn. 57). Dies kann etwa dann der Fall sein, wenn beide Parteien den Vertrag zumindest aus Fahrlässigkeit in fehlerhafter Form abgeschlossen, ihn aber gleichwohl als gültig behandelt und abredegemäß erfüllt haben (vgl. Sächsisches OVG, Urteil vom 18. September 2009 – 1 A 64/08, aaO; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 10. Mai 1989 – 3 S 3437/88, aaO). Eine solche Fallgestaltung liegt hier indes nicht vor, denn nach den Feststellungen des Landgerichts waren die Parteien bei Abschluss der Verträge nicht juristisch beraten und hatten deshalb keine Kenntnis von den Formerfordernissen.

Weiterhin bedeutsam für die Frage, ob ein formnichtiger Vertrag trotz Formnichtigkeit nach Treu und Glauben aufrechtzuerhalten ist, ist das öffentliche Interesse, das an der Vertragserfüllung und -durchführung jeweils besteht. Je dringlicher die Vertragserfüllung im öffentlichen Interesse liegt, umso eher muss eine Berufung auf die Formnichtigkeit ausscheiden (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 10. Mai 1989 – 3 S 3437/88, aaO). Diesbezüglich ist für den vorliegenden Fall zu beachten, dass die Klägerin auf der Grundlage des Erschließungsvertrags die Entlastungsstraße …23 vollständig neu erstellt hat, diese von der öffentlichen Hand übernommen worden ist und seit Jahren genutzt wird. Es würde gravierend gegen öffentliche Interessen verstoßen, wenn die Errichtung und Nutzung der Straße von Anfang an ohne rechtliche Grundlage erfolgt wäre und eine solche auch in Zukunft fehlen würde. Demgegenüber ist das öffentliche Interesse an der Einhaltung der Formvorschriften als gering zu bewerten. Denn die Zwecke des Beurkundungserfordernisses (Übereilungsschutz und Inhaltsklarheit) sind hier durch die privatschriftliche Vereinbarung erfüllt. Der Vertragsinhalt wurde – erkennbar an den Daten des Abschlusses des Arbeitsgemeinschaftsvertrages, der Protokollnotiz und des Erschließungsvertrages – über mehrere Wochen verhandelt, so dass für alle Beteiligten ausreichend Bedenkzeit bestand. Die Parteien waren sich über den maßgeblichen Vertragsinhalt auch einig, was sich daran zeigt, dass sie den Erschließungsvertrag bis zum Anwaltsschreiben vom 6. September 2016, also über einen Zeitraum von fast zehn Jahren, als gültig behandelt haben. Insofern ist das öffentliche Interesse an einer strikten Formstrenge als gering anzusehen (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 10. Mai 1989 – 3 S 3437/88, aaO Rn. 58). Dies gilt vorliegend umso mehr, als an dem formbedürftigen Rechtsgeschäft – der Übertragung von Grundstücken von dem Beklagten zu 2 auf die Beklagte zu 1 – ausschließlich öffentlich-rechtliche Gebietskörperschaften beteiligt waren, die aufgrund ihrer Erfahrung mit Erschließungsverfahren und den dazugehörigen Verträgen weit weniger schutzbedürftig waren als etwa Privatpersonen.

Da der Vertrag als formwirksam zu behandeln ist, stehen der Klägerin keine Schadensersatzansprüche aus § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB zu. Sollten noch weitere Gewerbegrundstücke verkauft werden, hätte die Klägerin Anspruch auf einen Kaufpreisanteil von mindestens 27,00 €/m². Die Klägerin hat selbst in der Klagschrift (S. 7 oben – Bl. 22 d. A.) vorgetragen, es sei nicht unüblich, dass bislang nur ein Grundstück habe verkauft werden können. Soweit bislang keine weiteren Verkäufe erfolgt sind, hat sich das mit der Erschließung auf eigene Kosten verbundene Risiko der Klägerin realisiert.

5. Die mit dem Hilfsantrag geltend gemachten werkvertraglichen und außervertraglichen Ansprüche stehen der Klägerin ebenfalls nicht zu.

Einen Werkvertrag haben die Parteien auch nicht konkludent abgeschlossen (s. o. unter 3 a cc), so dass ein Anspruch der Klägerin auf Zahlung von Werklohn (§ 631 Abs. 1 BGB) nicht besteht.

Ein Aufwendungsersatzanspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag (§ 683 Satz 1 BGB) scheitert daran, dass ein als formwirksam zu behandelnder Erschließungsvertrag vorliegt, aufgrund dessen die Klägerin mit der Erschließung ein eigenes Geschäft geführt hat.

Ein öffentlich-rechtlicher Bereicherungsanspruch (§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB analog) kommt nicht in Betracht, weil der Vertrag den Rechtsgrund für die Erschließungsleistungen der Klägerin bildet.

Zudem wären die beiden letztgenannten Ansprüche verjährt. Der Senat folgt dem Landgericht darin, dass die Klägerin Kenntnis von den die Formbedürftigkeit begründenden Umständen (Vereinbarung einer künftigen Grundstücksübertragung) bereits mit Abschluss der Verträge hatte. Die Klägerin war selbst Vertragspartei des Rahmenvertrages, in welchem die beurkundungsbedürftige Klausel enthalten ist. Der Verjährungsbeginn war insoweit auch nicht wegen einer ungeklärten Rechtslage bis zum Erhalt des Anwaltsschreibens vom 6. September 2016 hinausgeschoben. Die Anwendung des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB auf Vorverträge betreffend Grundstücksübertragungen war auch im Jahre 2006 weder besonders schwierig noch zweifelhaft. In einem solchen Fall kann sich der Geschädigte eine etwa fehlende Rechtskenntnis durch die Inanspruchnahme von Rechtsrat beschaffen (vgl. BGH, Urteil vom 25. Februar 1999 – IX ZR 30/98, VersR 1999, 981, juris Rn. 23). Die Leistungserbringung durch die Klägerin war im Jahre 2009 mit der Abrechnung gegenüber der Firma O. GmbH abgeschlossen. Dass die Klägerin danach noch Erschließungsleistungen erbracht hätte, ist dem Parteivortrag nicht zu entnehmen. Spätestens zu diesem Zeitpunkt hätte die Klägerin ihre Ansprüche mithin gegenüber den Beklagten gerichtlich geltend machen können (vgl. Sächsisches OVG, Urteil vom 27. März 2018 – 1 A 279/17, SächsVBl 2018, 232, juris Rn. 43). Ausgehend von einer 3-jährigen Verjährungsfrist (§ 195 BGB) und einem Fristbeginn Ende 2009 (§ 199 Abs. 1 BGB) war bei Klageerhebung im Jahre 2017 Verjährung bereits eingetreten.

III.

Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Klägerin vom 21. Oktober 2019 bietet dem Senat keine Veranlassung zum Wiedereintritt in die mündliche Verhandlung. Eine Kündigung des Erschließungsvertrages kann in dem Anwaltsschreiben vom 6. September 2016 nicht erblickt werden. Unabhängig von dem Umstand, dass Anhaltspunkte für ein Kündigungsrecht nicht bestehen, ergibt sich aus dem Schreiben nicht ein Wille der Beklagten, den Erschließungsvertrag mit Wirkung für die Zukunft zu beenden. Vielmehr haben die Beklagten dort die Meinung vertreten, der Vertrag sei von Anfang an formnichtig gewesen.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Anlass, die Revision zuzulassen, bestand nicht, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

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