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Nachweis der Auftragserteilung an Notar

LG Lübeck – Az.: 7 OH 21/21 und 7 OH 22/21 – Beschluss vom 05.11.2021

Auf den Antrag der Antragsteller vom 20.05.2021 wird die Kostenberechnung des Antragsgegners Nr. … vom 21.09.2020 aufgehoben. Die erteilte Vollstreckungsklausel wird für unzulässig erklärt.

Das Verfahren ist gerichtsgebührenfrei. Im übrigen trägt der Antragsgegner die Kosten des Verfahrens.

Gründe

I.)

Die Antragsteller beanstanden die Notarkostenberechnung des Antragsgegners (im folgenden: Notar) mit der Nr. … vom 21.09.2020 und begehren die gerichtliche Überprüfung.

Die Antragsteller suchten den Notar am 28.01.2020 in seiner Kanzlei auf. In dem Termin fand ein Gespräch über Möglichkeiten der Erstellung eines Testaments statt. Der Notar kündigte die Übersendung eines Schriftstücks an. Im Mai 2020 erhielten die Antragsteller ein Schreiben des Notarvertreters des Notars, in dem nachgefragt wurde, ob ein übersandter Entwurf beurkundet werden solle. Die Antragsteller teilten sodann der Notarkanzlei mit, dass sie einen Entwurf nicht erhalten hätten. Eine Übersendung des Entwurfs erfolgte in der Folgezeit jedoch nicht. Mit Schreiben vom 21.09.2020 schloss der Notar die Angelegenheit ab und erteilte den Antragstellern die Notarkostenberechnung vom 21.09.2020. Eine Korrespondenz über die Berechtigung der Notarkostenberechnung schloss sich an.

Die Antragsteller behaupten, den Testamentsentwurf erstmals am 01.02.2021 erhalten zu haben. Sie hätten die Erstellung eines Notarentwurfs nicht beauftragt. Sie seien davon ausgegangen, dass es sich bei dem von dem Notar angekündigten Schriftstück um eine Aufstellung unterschiedlicher Fallkonstellationen handeln würde.

Die Antragsteller beantragen sinngemäß, die Notarkostenberechnung des Antragsgegners (im folgenden: Notar) mit der Nr. … vom 21.09.2020 aufzuheben.

Der Notar beantragt, den Antrag zurückzuweisen.

Der Notar behauptet, die Antragsteller hätten ihn am 28.01.2020 auch mit der Erstellung eines Entwurfs für ein Testament beauftragt. Dieser Entwurf sei mit Schreiben vom 05.02.2020 an die Antragsteller übersandt worden. Der Notar meint, dass zu würdigen sei, dass die Antragsteller außergerichtlich die Auftragserteilung für die Erstellung eines Testamentsentwurfs nicht bestritten hätten.

Das Gericht hat vor seiner Entscheidung die Präsidentin des Landgerichts Lübeck als vorgesetzte Dienstbehörde des Notars angehört. Sie hat mit Schriftsatz vom 27.07.2021 Stellung genommen.

Das Gericht hat das Verfahren durch Beschluss vom 08.09.2021 auf den Einzelrichter übertragen.

Das Gericht hat in einem Termin am 20.10.2021 die Antragsteller sowie den Notar persönlich angehört.

II.)

1.)

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung über die Notarkostenberechnung ist nach § 127 GNotKG zulässig. Insbesondere sind die Antragsteller gemäß § 127 Abs. 1 S. 2 GNotKG antragsberechtigt. Mit dem Antrag wird auch eine Beschwer in eigenen Rechten geltend gemacht; die Beschwer liegt in der notariellen Kostenberechnung, die die Antragsteller erhalten hat und sie als Kostenschuldner ausweisen. Das Landgericht ist für das Verfahren nach § 127 Abs. 1 S. 1 GNotKG sachlich zuständig. Das Gericht ist auch örtlich zuständig. Örtlich zuständig ist das für den Amtssitz des Notars bei Fälligkeit der Kostenschuld zuständige Gericht (§ 127 Abs. 1 S. 1 GNotKG). Dies ist das Landgericht Lübeck, weil der Notar seinen Amtssitz in Lübeck hat.

2.)

Der Antrag ist begründet.

Aus dem Inhalt der Gerichtsakte und nach dem Inhalt der persönlichen Anhörung der Verfahrensbeteiligten hat das Gericht nicht die Überzeugung gewonnen, dass die Antragsteller den Notar mit der Erstellung eines Testamentsentwurfs beauftragten. Die Beteiligten haben den Sachverhalt vom 28.01.2020 unterschiedlich beschrieben. Dass aber nur der Vortrag des Notars als wahr anzuerkennen ist, hat das Gericht nicht feststellen können. Objektive Beweismittel hat der Notar nicht angeboten.

Die (objektive) Beweislast für das Vorliegen eines Auftrags trägt der Notar als Kostengläubiger. Zwar sind die Regeln über die subjektive Beweislast (Beweisführungslast) im Verfahren des Kostenüberprüfungsverfahrens nach § 127 GNotKG wegen des auch hier geltenden Amtsermittlungsgrundsatzes des § 130 Abs. 3 S. 1 GNotKG in Verbindung mit § 26 FamFG nicht anzuwenden. Eine objektive Beweislast (Feststellungslast), deren Verteilung den entsprechenden Grundsätzen des materiellen Rechts folgt, besteht indes auch hier.

Daran gemessen hat der Notar nicht nachgewiesen, dass die Antragsteller Kostenschuldner für die Errichtung eines Testamentsentwurfs sind.

Kostenschuldner ist nach § 29 Nr. 1 GNotKG ist unter anderem, wer dem Notar den Auftrag erteilt hat. Unter dem Begriff des Auftrags ist jedes an den Notar gerichtete Ansuchen zu verstehen, das auf die Vornahme einer notariellen Amtstätigkeit gerichtet ist. Einer ausdrücklichen Vereinbarung bedarf es nicht. Der Auftrag kann auch durch schlüssiges Verhalten erteilt werden. Maßgeblich ist, ob das Verhalten für den Notar nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte (§§ 133, 157 BGB) den Schluss zulässt, es werde ihm ein Auftrag mit der gesetzlichen Kostenfolge erteilt; dies kann nur unter Heranziehung und Wertung aller Umstände des Einzelfalls beurteilt werden. Einen Auftrag erteilt regelmäßig jedenfalls derjenige, der durch sein Ansuchen unmittelbar die notarielle Amtstätigkeit veranlasst, etwa indem er den Notar um die Fertigung eines Entwurfs bittet.

Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze kann auf der Grundlage des Vorbringens der Beteiligten sowie des Ergebnisses der Anhörungen nicht festgestellt werden, dass das Verhalten der Antragsteller aus objektiver Sicht des Notars dahingehend verstanden werden konnte und musste, dass diese einen eigenen Auftrag zur Erstellung eines Testamentsentwurfs erteilen wollte. Es fehlt schon an konkreten Darlegungen des Notars, wie die Beauftragung eines Testamentsentwurfs vonstatten gegangen sein soll. Im Rahmen der Anhörung im Termin vom 20.10.2021 hat der Notar im wesentlichen beschrieben, wie üblicherweise Beratungstermine zur Erstellung von Testamenten bei ihm ablaufen. Hinsichtlich des Beratungstermins am 28.01.2020 blieben die Schilderungen vor allem in Bezug auf die behauptete Auftragserteilung unkonkret. Die Angaben des Notars enthielten nahezu keine Details und waren auch nicht sonstwie individuell geprägt. Es bleibt so auch offen, mit welchen Formulierungen der Antragsteller und des Notars die Einigung auf die Erstellung des Testamentsentwurfs erfolgt sein soll.

Die Erklärung des Notars, dass er Ausweiskopien gefertigt und darauf persönliche Angaben der Antragsteller notiert habe, lässt keinen Rückschluss darauf zu, dass die Antragsteller auch einen Auftrag zur Erstellung eines Testaments erteilt hätten. Denn es ist gleichermaßen möglich, dass Kopien stets zu Beginn eines Beratungstermins gefertigt würden oder dass die Kopien gefertigt worden sind, ohne schon die Frage des Auftrags geklärt zu haben. Jedenfalls kann den Kopien bzw. dem Aushändigen der Personalausweise nicht die Erklärung der Antragsteller beigemessen werden, dass sie die Erstellung eines Testamentsentwurfs befürwortet oder gar beauftragt hätten. Entsprechendes gilt in Bezug auf die Mitteilung persönlicher Daten. Ohne diese hätte eine sachgerechte Beratung nicht stattfinden können.

Soweit der Notar meint, dass zu würdigen sei, dass die Antragsteller außergerichtlich eine Beauftragung nicht bestritten hätten, vielmehr ihren Vortrag an die jeweilige Situation vor Gericht angepasst hätten, ergibt sich auch hieraus nicht die erforderliche Gewissheit, dass die Antragsteller den Auftrag erteilt hätten. Jedenfalls kann das Gericht die Behauptung der Antragsteller nicht allein deshalb als unzulässig zurückweisen, weil sie erst zu einem bestimmten Zeitpunkt aufgestellt worden ist. Dieser Umstand ersetzt auch nicht den – hier fehlenden – konkreten Vortrag des Notars zum Gesprächsablauf.

Indes haben die Antragsteller im Termin vom 20.10.2021 erklärt, dass der Notar erklärt habe: „Ich entwerfe ihnen mal etwas.“ Auch im Schriftsatz vom 30.06.2021 räumten die Beklagten ein, dass der Notar angekündigt habe, dass er den Antragstellern einen Entwurf zuschicken würde, damit sie „einmal sehen“ könnten, „wie so etwas aussieht“. Das Schweigen der Antragsteller auf derartige Erklärungen des Notars kann jedoch nicht als Zustimmung gedeutet werden. Der Notar beschreibt keine hinreichenden Umstände, aufgrund derer ein etwaiges Schweigen der Antragsteller dahingehend hätte verstanden werden können, dass diese ein notarielles Tätigwerden durch ihn auf ihre Kosten wünschen würden. Darüber hinaus mussten die Antragsteller die behauptete Erklärung des Notars „Ich entwerfe ihnen mal etwas“ nicht dahingehend verstehen, dass es um die Fertigung eines Testamentsentwurfs ging. Gleichermaßen ist es möglich, die Erklärung so verstehen, dass es um die schriftliche Vertiefung der Beratung ging, etwa in der Weise, unterschiedliche Fallkonstellationen mit unterschiedlichen Rechtsfolgen aufzuzeigen.

Auch eine Gesamtschau aller von dem Notar vorgetragenen Tatsachen führt zu keinem anderen Ergebnis.

Auf die Einvernahme der Zeugin … ist es nicht mehr angekommen. Nach dem Vortrag des Notars hätte die Zeugin zur Fertigung des Entwurfs Bekundungen abgeben können, nicht aber zum Ablauf des Gesprächs vom 28.01.2020.

3.)

Das Gericht hat die Notarkostenberechnung aufgehoben und nicht lediglich dahingehend abgeändert, als die Vergütung einer Beratung gerechtfertigt ist. Eine eigene Sachentscheidung über die Festsetzung einer Beratungsvergütung ist dem Gericht verwehrt. Es muss zunächst dem Notar vorbehalten bleiben, die zutreffende Beratungsgebühr zu bestimmen und anhand des Gebührenrahmens sein Notarermessen auszuüben. Dieser Vorrang für den Notar kann nicht durch etwaige prozessökonomisch gebotene Erwägungen eingeschränkt werden.

Es handelt sich auch nicht um eine Fallkonstellation nach § 128 Abs. 2 S. 1 GNotKG. Denn der Notar hat sich überhaupt nicht mit dem Rahmen, den Beratungsgebühren dem Notar zur konkreten Gebührenbestimmung überlassen, befasst.

Der Notar ist ohne Zweifel – berufsrechtlich – verpflichtet, den Antragstellern eine Notarkostenberechnung über eine Beratung zu erteilen (vgl. § 17 BNotO). Das Gericht hat jedoch nicht ausgesprochen, dass die Notarkostenberechnung an den Notar zurückverwiesen wird. Denn die Zurückverweisung einer Notarkostenberechnung an den Notar in dem Verfahren auf Überprüfung einer Notarkostenberechnung nach §§ 127 ff. GNotKG ist grundsätzlich unzulässig. Zwar wird in Literatur und Rechtsprechung eine Zurückverweisung für möglich gehalten (vgl. z.B. OLG Zweibrücken BeckRS 2014, 11085; OLG Frankfurt BeckRS 2016, 116147; Heinemann in: Schneider/Volpert/Fölsch, Gesamtes Kostenrecht, 3. Aufl. (2021), § 130 GNotKG, Rn. 67; Neie in Bormann/Diehn/Sommerfeldt, 4. Aufl. (2021), § 127 GNotKG, Rn. 71; Sikora in: Korintenberg, 21. Aufl. (2020), § 127 GNotKG, Rn. 46: nur ausnahmsweise unter Aufhebung der Kostenberechnung die erforderliche Neuberechnung dem Notar übertragen“; Uhl in: Toussaint, Kostenrecht, 51. Aufl. (2021), § 128 GNotKG, Rn. 17 „Neuberechnung dem Notar nur ausnahmsweise überlassen“; Schmidt-Räntsch in: BeckOK Kostenrecht, 35. Edition (Stand: 01.01.2021), § 128 GNotKG, Rn. 29: „Aufhebung der Kostenberechnung zwecks Erstellung einer neuen Kostenberechnung“). Die Rechtsgrundlage einer solchen Zurückverweisung wird jedoch nicht erörtert; es wird in Teilen lediglich diskutiert, unter welchen Voraussetzungen eine Zurückverweisung möglich sein soll.

Bis zum Inkrafttreten des FGG-Reformgesetzes mussten Einwendungen gegen Notarkostenberechnungen im Wege der Beschwerde geltend gemacht werden (vgl. § 156 Abs. 1 S. 1 KostO in der bis zum 31.08.2009 geltenden Fassung). Das Verfahren nach § 127 GNotKG ist jedoch kein Beschwerdeverfahren; vielmehr handelt sich um ein erstinstanzliches Verfahren, das auf Antrag eingeleitet wird.

Schon deshalb kann die jetzt in § 130 Abs. 3 S. 1 GNotKG in Verbindung mit § 69 Abs. 1 S. 2, 3 FamFG für das Beschwerdeverfahren vorgesehene Möglichkeit der Zurückverweisung nicht auf das erstinstanzliche Verfahren nach § 127 GNotKG angewendet werden. Im übrigen behandelt § 69 Abs. 1 S. 2, 3 FamFG nur die Zurückverweisung an das erstinstanzliche Gericht, nicht aber an einen Notar oder eine andere Behörde. Auch die Zurückverweisungsgründe nach § 69 Abs. 1 S. 2, 3 FamFG sind nicht gleichzusetzen mit der „Zurückverweisung“ an den Notar, damit dieser hinsichtlich von ihm nicht angesetzter Gebühren sein Notarermessen zur Gebührenbestimmung ausüben kann. Auch eine analoge Anwendung von § 69 Abs. 1 S. 2, 3 FamFG verbietet sich; eine Regelungslücke ist nicht ersichtlich, die Rechtslagen sind auch nicht vergleichbar.

Für das erstinstanzliche Verfahren sehen weder die §§ 127 ff. GNotKG noch § 38 FamFG die Möglichkeit der Zurückverweisung an den Notar vor. Hinzu kommt, dass der Notar die Stellung eines Verfahrensbeteiligten in einem streitigen Verfahren hat; er nimmt – anders als zum Beispiel im Verfahren nach § 15 Abs. 2 BNotO – nicht die Stelle einer ersten Instanz ein. Zudem haben die Antragsteller nicht beantragt haben, dass der Notar dazu verpflichtet werden soll, über die Aufhebung der erteilten Notarberechnung hinaus eine neue Berechnung zu erteilen. Die Auferlegung zur Erteilung einer neuen Berechnung kann auch nicht als ein „Weniger“ des Antrags der Antragsteller verstanden werden.

Ohnehin kann von einem Notar als Träger eines öffentliches Amtes (§ 1 BNotO) erwartet werden, dass er seine berufsrechtlichen Verpflichtungen nach § 17 BNotO auch ohne gesonderten Ausspruch des Gerichts einhalten wird, zumal ein Notar der Dienstaufsicht unterliegt.

4.)

Gerichtsgebühren sind in Ermangelung eines Gebührentatbestandes in Teil 1 des Kostenverzeichnisses zum GNotKG nicht zu erheben.

Im übrigen richtet sich die Entscheidung über die Kosten (außergerichtlichen Kosten und die gerichtlichen Auslagen) nach § 130 Abs. 3 S. 1 GNotKG in Verbindung mit § 81 Abs. 1 S. 1 FamFG. Danach kann das Gericht die Kosten des Verfahrens nach billigem Ermessen den Beteiligten ganz oder zum Teil auferlegen. Es entspricht der Billigkeit, demjenigen Beteiligten, der in diesem Verfahren unterlegen ist, die Kosten aufzuerlegen. Abweichende Ermessensgesichtspunkte sind nicht ersichtlich.

 

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