Steuerliche Aspekte und Beurkundung: Einblicke in ein Umsatzsteuerfall des LG Münster
Im Herzen der Entscheidung des Landgerichts Münster (Az.: 5 OH 6/20) vom 23.07.2020 stehen Aspekte der Beurkundung und Umsatzsteueroptionen, wobei es um Fragen zur Änderung von Vertragsentwürfen und möglichen Mehrkosten geht. Die Hauptakteure in dieser rechtlichen Kontroverse sind die Antragstellerin und der Antragsgegner, deren Verhältnis von Unterschieden in der Interpretation des Beurkundungsverfahrens und Umsatzsteueroptionsregelungen geprägt ist. Die Kernfrage des Falls ist, ob die Erklärung über den Verzicht auf den Widerruf gegenstandsgleich zum Kaufvertrag ist, eine Frage, die in der juristischen Literatur verschieden beantwortet wird.
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Übersicht
Die Rolle der Beurkundung und Widerrufsverzicht
Der Fokus des Gerichts lag auf der Prüfung, ob die Mitbeurkundung im Zusammenhang mit dem Verzicht auf den Widerruf der Umsatzsteuerbefreiung wirklich notwendig war. Ob eine solche Sicherungsvereinbarung betreffend den Widerrufsverzicht im Verhältnis zu dem Kaufvertrag gegenstandsgleich ist oder nicht, ist umstritten. Eine wichtige Rolle spielt hierbei die Auslegung des § 110 Nr. 2 c) GNotKG und dessen Charakter als Ausnahmeregelung.
Sicherungsvereinbarung und Beurkundungsprozess
Die Meinungsverschiedenheiten über die Interpretation von sicherheitsrelevanten Vereinbarungen hinsichtlich des Widerrufsverzichts haben erhebliche Auswirkungen auf den Beurkundungsprozess. Letztlich muss in jedem Einzelfall geprüft werden, ob die Mitbeurkundung erforderlich war oder ob es sich um eine fehlerhafte Behandlung der Angelegenheit handelte. Die Kostenfolgen einer solchen Fehlbehandlung können nur erhoben werden, wenn die Parteien über die Mehrkosten aufgeklärt wurden und trotzdem eine Mitbeurkundung begehrten.
Änderungsbegehren und Kostenschuldnerrolle
In diesem speziellen Fall betrachtete das Gericht die Antragstellerin aufgrund ihres umfangreichen Änderungsbegehrens als Kostenschuldnerin. Insbesondere wurde eine Regelung in den Vertragstext aufgenommen, nach der dem Inventar kein Wert beigemessen wird und die Umsatzsteueroption wurde für den Fall angepasst, dass eine nicht steuerbare Geschäftsveräußerung im Sinne des § 1 Abs. 1 a UStG vorliegen sollte. Die Antragstellerin stellte ihr Änderungsbegehren jedoch nicht ausdrücklich unter den Vorbehalt, dass zunächst die Finanzierungsfrage geklärt werden müsse.
Rechtsmittelbelehrung und weiterführende Schritte
Nach der Entscheidung des Gerichts steht den Parteien das Rechtsmittel der Beschwerde offen. Diese kann unabhängig vom Wert des Beschwerdegegenstandes eingelegt werden, binnen einer Frist von einem Monat ab schriftlicher Bekanntgabe des Beschlusses, oder spätestens seit dem Ablauf von fünf Monaten seit seinem Erlass. Somit schließt die Entscheidung des Gerichts dieses Kapitel, lässt aber Raum für weitergehende rechtliche Schritte.
Das vorliegende Urteil
LG Münster – Az.: 5 OH 6/20 – Beschluss vom 23.07.2020
Der Kostenprüfungsantrag der Antragstellerin vom 26.03.2020 wird zurückgewiesen.
Auf den Antrag des Antragsgegners vom 24.06.2020 wird die Kostenberechnung abgeändert und insgesamt neu gefasst:
Nr. 21302, 21303 KV i. V. m. Nr. 21100, 21200 KV 2.830,00 EUR
Vorzeitige Beendigung eines Beurkundungsverfahrens
§§ 119, 97, 92 Abs. 2, 94 Abs. 1, 110 Nr. 2 c) GNotKG
Geschäftswert 797.300,00 EUR
KV 32005 Post- und Telekommunikationspauschale 20,00 EUR
KV 32011 Nach dem JVKostG für den Abruf von Daten im 8,00 EUR
automatisierten Abrufverfahren zu zahlende Beträge
Zwischensumme netto 2858,00 EUR
KV 32014 Umsetzsteuer 19% 543,02 EUR
Betrag 3.401,02 EUR
Das Verfahren ist gerichtskostenfrei. Etwaige außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.
Der Wert des Beschwerdeverfahrens beträgt 3.401,02 EUR.
Gründe
I.
Die Antragstellerin begehrt die gerichtliche Entscheidung über die Notarkostenberechnung des Antragsgegners vom 23.11.2018 zur Nr. 180####.
Die Beteiligte zu 3. beauftragte den Antragsgegner am 13.06.2018 mit der Erstellung eines Kaufvertragsentwurfs betreffend ein Grundstück der Gemarkung G mit der Beteiligten zu 3. als Verkäuferin und der Antragstellerin als Käuferin.
Mit Schreiben vom 19.06.2018 (Anlage B1 zur Antragserwiderung vom 06.05.2020) übermittelte der Antragsgegner u. a. der Antragstellerin den von ihm erstellten Vertragsentwurf, hinsichtlich dessen Inhalt auf Blatt 29 ff. der Gerichtsakte Bezug genommen wird.
Die Antragstellerin und die Beteiligte zu 3. verhandelt hinsichtlich der Umsatzsteuer bezüglich des Kaufpreises nach. Nach ihrer Vorgabe der nahm der Antragsgegner eine Erklärung zur Ausübung der Umsatzsteueroption in den Urkundentext auf und übermittelte den geänderten Vertragsentwurf, hinsichtlich dessen Inhalt auf Blatt 36 ff. der Gerichtsakte Bezug genommen wird, unter dem 29.06.2018 den Vertragsparteien.
Am 09.07.2018 meldete die Antragstellerin sich fernmündlich bei dem Antragsgegner und gab diesem Änderungsvorgaben zu den § 2.1 (Kaufpreis), 4.1 (Gewährleistung), 4.3 (Erschließungsbeiträge und 6.6 (Buchgrundschuld) durch, welche der Antragsgegner in der Folge umsetzte. In dem Telefonat erklärte die Antragstellerin ferner, dass „im Falle eines Kaufes, welches noch nicht spruchreif wäre, dieser Vertragsentwurf so auf keinen Fall angenommen werden würde, da meine Bank ganz andere Voraussetzungen hätte etc.“ Der Antragsgegner übersandte den Vertragsparteien unter dem 10.07.2018 den geänderten Vertragsentwurf, hinsichtlich dessen Inhalt auf Blatt 47 ff. der Gerichtsakte Bezug genommen wird.
Am 25.07.2018 bat die Antragstellerin den Antragsgegner fernmündlich erneut um Übersendung des aktuellen Vertragstextes. Der Bitte wurde unter dem 25.07.2020 entsprochen.
In der Folge erklärte die Antragstellerin gegenüber dem Antragsgegner, dass der Vertragsentwurf aus ihrer Sicht unterschriftsreif sei und vereinbarte einen Beurkundungstermin für den 24.09.2018, den sie am Morgen des 24.09.2018 mit der Begründung, die finanzierende Bank habe von der bisherigen Finanzierungszusage Abstand genommen, wieder absagte.
Mit Schreiben vom 23.11.2018 übersandte der Antragsgegner der Antragstellerin eine Notarkostenberechnung vom 23.11.2018 über einen Betrag von 3.020,22 EUR; insoweit wird auf die Anlage K2 zur Antragsschrift vom 26.03.2020 (Blatt 4 der Gerichtsakte) Bezug genommen.
Die Antragstellerin trägt vor, den Antragsgegner nicht mit der Fertigung eines Kaufvertragsentwurfs beauftragt zu haben. Auch wenn sie sich einmal telefonisch an den Notar gewandt und um Änderungswünsche gebeten habe, sei sie nicht verpflichtet, die Notarkostenrechnung zu begleichen. Es sei niemals eine Zustimmung zur Kaufvertragserstellung erfolgt. Sie habe keine schriftliche Erklärung abgegeben. Sie sei nicht Kostenschuldnerin.
Die Antragstellerin beantragt, die zur Überprüfung gestellte Notarkostenberechnung aufzuheben.
Der Antragsgegner beantragt, den Antrag zurückzuweisen.
Er verteidigt seine Kostenberechnung und weist darauf hin, dass (auch) die Antragstellerin Kostenschuldnerin im Sinne des § 29 GNotKG sei, weil sie umfassende Änderungswünsche formuliert und so die notarielle Tätigkeit veranlasst habe.
Das Gericht hat den Präsidenten des Landgerichts Münster als vorgesetzte Dienstbehörde des Notars zu dem Kostenprüfungsantrag gehört. Auf seine Stellungnahme vom 22.06.2020 (Blatt 55 ff. der Gerichtsakte) wird Bezug genommen. Auf entsprechende Weisung des Landgerichtspräsidenten hin hat der Antragsgegner sich dem Verfahren mit Schriftsatz vom 24.06.2020 mit der Frage angeschlossen, ob die von ihm in Ansatz gebrachte Gebühr unter Berücksichtigung der Erklärung zur Ausübung der Umsatzsteueroption, die in den Urkundentext Eingang gefunden hat, zutreffend oder eine höhere Gebühr abzurechnen ist.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze einschließlich der dazugehörigen Anlagen Bezug genommen.
II.
Der zulässige Antrag der Antragstellerin auf gerichtliche Entscheidung nach § 127 GNotKG hatte in der Sache keinen Erfolg. Der Antrag des Antragsgegners gemäß §§ 127 Abs. 1 Satz 2, 130 Abs. 2 Satz 1 GNotKG hatte in der Sache Erfolg und führte zur Erhöhung der Kostenberechnung gemäß § 130 Abs. 2 Satz 2 GNotKG in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang.
1.
Die abgerechnete 2,0-Verfahrensgebühr gemäß Nr. 21302 i.V.m. 21100 KV GNotKG i.V.m. § 92 Abs. 2 GNotKG in Höhe von 2.510,00 EUR (netto) ist entstanden.
Der Antragsgegner wurde jedenfalls von der Beteiligten zu 3. mit der Beurkundung eines Kaufvertrages über die gegenständliche Immobilie beauftragt. An den Beurkundungsauftrag werden keine besonderen Formanforderungen gestellt, insbesondere kann er mündlich oder durch schlüssiges Handeln, als auch konkludent erteilt werden. Ein Auftrag nach § 4 GNotKG ist jedes an den Notar gerichtete Ansuchen, das auf die Vornahme einer notariellen Amtstätigkeit gerichtet ist. Es ist davon auszugehen, dass der Notar als Träger eines öffentlichen Amts und Organ der Rechtspflege ein Beurkundungsverfahren nur betreibt, wenn ihm ein entsprechender Antrag zugegangen ist. Nicht ausreichend ist hingegen ein isolierter Entwurfs- oder nur Beratungsauftrag. Dieser ist dadurch gekennzeichnet, dass die Errichtung einer Niederschrift noch nicht gewünscht wird. Soweit Beurkundungspflichten bestehen, müssen für einen isolierten Entwurfsauftrag besondere Anhaltspunkte vorliegen. Bei beurkundungsbedürftigen Vorgängen bezieht sich ein erteilter Auftrag im Zweifel auf die Beurkundung selbst (vgl. Diehn in Korintenberg, GNotKG, 20. Auflage, Vorbemerkung 2.1.3, Rn. 5 ff.). In der Praxis wird man in der Regel davon ausgehen dürfen, dass die Beteiligten, die anlässlich einer ins Auge gefassten Beurkundung einen Entwurf erbitten, ein Beurkundungsverfahren einleiten, sprich einen Beurkundungsauftrag erteilen wollten (vgl. Rohs/Wedewer, Heidelberger Kommentar zum GNotKG, Vorbem. 2.1.3-21304, Rn. 212). Unstreitig beauftragte jedenfalls die Beteiligte zu 3. den Antragsgegner mit der Erstellung eines Kaufvertragsentwurfs. Da es sich insoweit um ein beurkundungspflichtiges Geschäft handelte (§ 311b BGB), geht die Kammer davon aus, dass unmittelbar mit dem Verlangen nach einer Entwurfsfertigung auch bereits ein Beurkundungsauftrag erteilt worden ist. Anhaltspunkte, die für einen isolierten Entwurfsauftrag sprechen, sind nicht ersichtlich. Für einen Beurkundungsauftrag spricht auch, dass der Antragsgegner mit seinem Schreiben vom 19.06.2018 die Vereinbarung eines zeitnahen Termins zur Beurkundung des übersandten Entwurfs in Aussicht stellte.
Das Beurkundungsverfahren wurde beendet, bevor es zur Beurkundung kam, jedoch nachdem der Antragsgegner der Antragstellerin und der Beteiligten zu 3. die Entwürfe übersandte. In der Folge ermäßigte sich die mit dem Antrag zunächst entstandene 2,0-Gebühr gemäß Nr. 21100 KV GNotKG auf eine Rahmengebühr von 0,5 bis 2,0 Gebühren.
Weil der zuletzt übersandte Vertragsentwurf – von den Vertragsparteien insoweit unbeanstandet – vollständig im Sinne des § 92 Abs. 2 GNotKG ist, ist der Ansatz der 2,0-Gebühr nicht zu beanstanden. Die Bestimmung des Geschäftswertes nach dem vereinbarten (Netto-)Kaufpreis war ebenso nicht zu beanstanden (§ 47 Satz 1 GNotKG); dass der Verkehrswert der Immobilie höher als der vereinbarte Kaufpreis und insoweit gemäß Satz 3 maßgeblich wäre, ist nicht zu erkennen.
2.
Daneben ist eine weitere 1,0-Gebühr nach Nr. 21303 i.V.m. 21200 KV GNotKG i.V.m. § 92 Abs. 2 GNotKG nach einem Geschäftswert von 127.300,00 EUR in Höhe von 327,00 EUR (netto), entstanden.
a)
Der Antragsgegner hat eine sonstige (einseitige) Erklärung im Sinne der Nr. 21200 KV GNotKG, namentlich die in § 2 Abschnitt 2.1 des Kaufvertrages miterklärte Ausübung der Umsatzsteueroption gemäß § 9 UStG in den gleichen Urkundenentwurf aufgenommen. Dies geschah jedenfalls im Auftrag der Beteiligten zu 3. Dass die Mitbeurkundung der Erklärung zur Umsatzsteueroption im Auftrag jedenfalls der Beteiligten zu 3. erfolgte, entnimmt die Kammer insbesondere dem Schreiben des Antragsgegners vom 29.06.2018 (Anlage B2 zur Antragserwiderung vom 06.05.2020). Auch die Erklärung zur Ausübung der Umsatzsteueroption ist nach Auffassung der Kammer vollständig im Sinne des § 92 Abs. 2 GNotKG, sodass eine 1,0-Gebühr nach einem Geschäftswert von 127.300,00 EUR in Höhe von 327,00 EUR anzusetzen war. Da die Erklärung zur Umsatzsteueroption aufgrund der Bestimmung des § 110 Nr. 2 c) GNotKG im Verhältnis zu dem Kaufgeschäft als gegenstandsverschieden zu behandeln ist, sind diese stets gesondert zu bewerten.
b)
Eine (bis) 2,0-Gebühr gemäß Nr. 21302 i.V.m. 21100 KV GNotKG war insoweit hingegen nicht anzusetzen. Die Urkunde umfasst über die reine Verzichtserklärung hinaus vorliegend auch eine Vereinbarung der Vertragsparteien darüber, dass der Verkäufer den Verzicht auf die Steuerbefreiung des § 4 Nr. 9 Buchst. a UStG nicht ohne schriftliche Zustimmung des Käufers zurücknimmt (sog. zweiseitige Sicherungsvereinbarung über die Option). Es handelt sich insoweit um eine zweiseitige Vereinbarung, bestehend aus Angebot und Annahme, die grundsätzlich dem Anwendungsbereich der Nr. 21100 KV GNotKG unterfallen und eine gesonderte Gebühr begründen könnte, wenn die Erklärung über den Verzicht auf den Widerruf nicht gegenstandsgleich zu dem Kaufvertrag wäre. Ob eine solche Sicherungsvereinbarung betreffend den Widerrufsverzicht im Verhältnis zu dem Kaufvertrag gegenstandsgleich ist oder nicht, wird in der Kommentarliteratur unterschiedlich bewertet, wobei es maßgeblich darauf ankommt, ob die Regelung des § 110 Nr. 2 c) GNotKG über die dort genannte Optionserklärung hinaus auch eine diesbezügliche Sicherheitsabrede umfasst. Denn ohne diese Regelung handelt es sich bei einer solchen vertraglichen Regelung grundsätzlich um eine zum Kaufvertrag gegenstandsgleiche und somit nicht gesondert zu bewertende Erklärung. Bei Erklärungen betreffend den Verzicht des Verkäufers auf die Steuerbefreiung handelt es sich nämlich grundsätzlich lediglich um eine den Abschluss des Kaufvertrages begleitender Erklärung, durch die die Grundstückübertragung umsatzsteuerrechtlich in einem bestimmten Sinne geregelt werden soll (vgl. insoweit BGH, Beschluss vom 02. Dezember 2010 – V ZB 52/10 -, Rn. 26 f., juris).
Nach Diehn in Korintenberg zu § 110, Rn. 33 ff. in der aktuellen 21. Auflage sind die Verpflichtung des Verkäufers, die Optionserklärung nicht zu widerrufen, und die Annahme dieser Verpflichtung durch den Käufer wie alle sonstigen vertraglichen Regelungen zur (etwaigen) Umsatzsteuer nach § 109 Absatz 1 GNotKG derselbe Beurkundungsgegenstand wie der Kaufvertrag und daher nicht gesondert zu bewerten (§ 109 Absatz 1 Satz 5 GNotKG), weil § 110 Nr. 2 c) GNotKG auf die Sicherheitsabrede nicht anwendbar sei. Der Gebührensatz für die gegenstandsverschiedene Optionsausübungserklärung bleibe davon unberührt.
Hingegen wurde in der vorangehenden 20. Auflage an gleicher Stelle und unter Bezugnahme auf eben diese Kommentierung auch in anderen Kommentaren zum GNotKG – etwa Streifzug durch das GNotKG, 12. Auflage, Rn. 2389 – (noch) die Auffassung vertreten, dass der Verzicht auf den Widerruf von § 110 Nr. 2 c) GNotKG miterfasst und deshalb ebenso wenig gegenstandsgleich mit dem Kaufvertrag sei wie die Optionserklärung selbst. Die Vereinbarung über den Widerrufsverzicht (bzw. hier: die Vereinbarung, dass der Widerruf des Verzichts nur bei schriftlicher Zustimmung des Käufers erfolgen darf) stelle eine zweiseitige Sicherungsvereinbarung (Sicherung der Option) dar und deshalb sei insoweit eine 2,0 Gebühr geboten (KV Nr. 21100). Werde die Sicherungsvereinbarung mitbeurkundet, führe dies zur Entstehung der Gebühr KV Nr. 21100 und somit zur Verteuerung.
Die Kammer hält die erstgenannte Auffassung für überzeugend, denn der Wortlaut des § 110 Nr. 2 c) GNotKG und dessen Charakter als Ausnahmeregelung sprechen für diese Auffassung. Letztlich kann vorliegend aber auch dahinstehen, welcher Auffassung zu folgen ist. Denn auch nach der letztgenannten Auffassung muss im Einzelfall geprüft werden, ob die Mitbeurkundung tatsächlich erforderlich gewesen ist – anderenfalls handelt es sich um eine unrichtige Sachbehandlung und dadurch bedingte Mehrkosten können nicht erhoben werden, § 21 GNotKG, sofern nicht die Mehrkosten offen gelegt und die Parteien gleichwohl die Mitbeurkundung begehrten.
Vorliegend war eine Mitbeurkundung der Vereinbarung über den Verzicht auf einen einseitigen Widerruf nach Auffassung der Kammer rechtlich nicht notwendig. Denn der einmal entsprechend § 9 Abs. 3 Satz 2, 4 Nr. 9 a) UStG wirksam erklärte Verzicht ist auch ohne eine entsprechende Vereinbarung dann nicht widerruflich, wenn – wie hier – gegenständlich eine Grundstückslieferung ist. Der Verzicht auf die Steuerfreiheit kann durch einen Widerruf zwar grundsätzlich auch wieder rückgängig gemacht werden (BFH 10. 12. 2009 – XI R 7/08, BFH/NV 2010, 1497). Dies ergibt sich mittelbar auch aus § 14c Abs. 1 S. 3 UStG. Für die Rückgängigmachung gelten dieselben Grundsätze wie für die Ausübung des Verzichts (Abschn. 9.1 Abs. 4 S. 1 UStAE). Bei Grundstückslieferungen führt die neuere Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs, wonach der Verzicht nur in dem ursprünglichen Grundstückskaufvertrag erklärt und nicht durch eine spätere Neufassung, Ergänzung oder Änderung dieses Vertrages nachgeholt werden kann (vgl. BFH 21. 10. 2015 – XI R 40/13, BStBl. II 2017, 852), jedoch dazu, dass ein wirksam beurkundeter Verzicht später nicht mehr rückgängig gemacht werden kann (BeckOK UStG/Meyer, 24. Ed. 19.2.2020, UStG § 9 Rn. 60). Dasselbe ergibt sich auch aus dem Umsatzsteuer-Ausführungserlass des Bundesfinanzministeriums unter Abschnitt 9.2 Abs. 9 S. 3: Danach kann der Verzicht auf die Umsatzsteuerbefreiung der Lieferung eines Grundstücks außerhalb eines Zwangsversteigerungsverfahrens nur in dem dieser Grundstückslieferung zu Grunde liegenden notariell zu beurkundenden Vertrag erklärt werden. Ein späterer Verzicht auf die Umsatzsteuerbefreiung ist unwirksam, auch wenn er notariell beurkundet wird (vgl. BFH, Urteil vom 21.10.2015, XI R 40/13, BStBl. 2017 II S. 852). Gleiches gilt für die Rücknahme des Verzichts auf die Umsatzsteuerbefreiung. Im Einzelfall erforderlich ist die Mitbeurkundung einer solchen Sicherungsvereinbarung daher nur dann (und stellt daher auch nur dann eine richtige Sachbehandlung dar), wenn der Notar auf die damit verbundenen Mehrkosten hingewiesen und auch auf die objektive Überflüssigkeit der Vereinbarung im Hinblick auf den angestrebten Sicherungszweck hingewiesen hat. Daran fehlt es hier jedenfalls, sodass insoweit entstandene Mehrkosten ohnehin auch dann gemäß § 21 GNotKG letztlich nicht in Ansatz gebracht werden könnten, wenn man der anderen Ansicht folgte.
3.
Das Verhältnis der entstandenen Gebühren war nach § 94 Abs. 1 GNotKG zu bestimmen, denn es handelt sich um verschiedene Beurkundungsgegenstände (Kaufvertrag und Ausübung der Umsatzsteueroption) mit unterschiedlichen Gebührensätzen (2,0 bzw. 1,0 Gebühren). Nach § 94 Abs. 1 GNotKG entstehen in der Folge gesondert berechnete Gebühren, jedoch insgesamt nicht mehr als die nach dem höchsten Gebührensatz berechnete Gebühr aus dem Gesamtbetrag der Werte.
Bei einem getrennten Gebührenansatz ergibt sich für den Kaufvertrag eine Gebühr in Höhe von 2.510,00 EUR (vgl. 1.) und für die Ausübung der Umsatzsteueroption eine Gebühr von 327,00 EUR (vgl. 2. unter a)), mithin in Summe 2.837,00 EUR. Bei Ansatz der höchsten Gebühr (2,0) nach einem Geschäftswert von 797.300,00 EUR (Brutto-Kaufpreis) ergibt sich ein Betrag von 2.830,00 EUR. Weil die gesondert berechneten Gebühren die vergleichsweise nach dem höchsten Gebührensatz berechnete Gebühr aus dem Gesamtbetrag der Werte übersteigen, war gemäß § 94 Abs. 1 GNotKG die geringere Gebühr in Höhe von 2.830,00 EUR (zzgl. Auslagen und Umsatzsteuer) in Ansatz zu bringen.
4.
Die Antragstellerin ist auch Kostenschuldnerin der Gebühren.
Kostenschuldner ist nach § 29 Nr. 1 GNotKG, wer dem Notar den Auftrag erteilt oder den Antrag gestellt hat. Unter dem Begriff des Auftrags ist jedes an den Notar gerichtete Ansuchen zu verstehen, das auf die Vornahme einer notariellen Amtstätigkeit gerichtet ist. Einer ausdrücklichen Vereinbarung bedarf es nicht.
Der Beurkundungsauftrag kann auch durch schlüssiges Verhalten erteilt werden. Maßgeblich ist, ob das Verhalten für den Notar nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte (§§ 133, 157 BGB) den Schluss zulässt, es werde ihm ein Auftrag mit der gesetzlichen Kostenfolge erteilt; dies kann nur unter Heranziehung und Wertung aller Umstände des Einzelfalls beurteilt werden und unterliegt der tatrichterlichen Würdigung.
Einen Auftrag erteilt regelmäßig jedenfalls derjenige, der durch sein Ansuchen unmittelbar die notarielle Amtstätigkeit veranlasst, etwa indem er den Notar um die Fertigung eines Entwurfs oder erstmals um einen Beurkundungstermin bittet. Ein solcher Auftrag kann auch anzunehmen sein, wenn bereits durch einen anderen Kostenschuldner Beurkundungsauftrag erteilt wurde. So kann die Amtstätigkeit des Notars etwa dadurch veranlasst werden, dass ein weiterer Beteiligter den Notar um Änderungen an dem Entwurf des zu beurkundenden Vertrages bittet (Bundesgerichtshof, Beschluss vom 19. Januar 2017 – V ZB 79/16).
Anders als die Antragstellerin meint, bedarf es demnach keiner ausdrücklichen Auftragserteilung in schriftlicher Form, und der die Kostenschuld begründende Antrag kann auch dann noch erfolgen, wenn bereits ein anderer Beteiligter einen Beurkundungsauftrag erteilt hat.
a)
Die Antragstellerin ist nach voranstehenden Grundsätzen zum Einen deshalb als Kostenschuldnerin zu betrachten, weil (auch) sie den Antragsgegner um Änderungen in einem erheblichen Umfang an dem ihr übersandten Kaufvertragsentwurf ersucht und sich insoweit dem Beurkundungsbegehren der Beteiligten zu 3. bei verständiger Würdigung angeschlossen hat.
Nach Auffassung der Kammer sind bei der Äußerung von Änderungswünschen für die Würdigung des jeweiligen Einzelfalles unter anderem auch die Art und die Qualität der gewünschten Änderungen zu berücksichtigen. Soweit Änderungen nur redaktioneller Art sind oder lediglich Angaben ergänzen oder ersetzen, mit denen quasi ein Blanko-Entwurf formularmäßig ausgefüllt wird (z.B. Kaufpreis, Kontoverbindung, Fälligkeitstermin o.ä.), ohne dass der Entwurf mit einem gewissen Aufwand und einer (insbesondere juristischen) Denkleistung ergänzt oder geändert werden muss, geht damit regelmäßig nicht die konkludente Erklärung der Auftragserteilung einher. Schließlich sind bloße notwendige Mitwirkungshandlungen zur Vorbereitung der Beurkundung nicht als eigenständiger Auftrag zu werten.
Vorliegend hat die Antragstellerin – unstreitig – in einem Telefonat mit dem Antragsgegner 09.07.2018, als ihr bereits der Vertragsentwurf in der damals aktuellen Form vorlag, umfangreiche Änderungen begehrt, die von dem Antragsgegner mit einem nicht unerheblichen rechtsgestaltenden Aufwand umgesetzt worden sind. Durch ihr Änderungsbegehren hat die Antragstellerin eine notarielle Tätigkeit, die Änderung des Entwurfs, veranlasst. Durch einen Vergleich der Vertragsentwürfe vor und nach dem Änderungsbegehren der Antragstellerin (Entwurf vom 29.06.2018 einerseits und Entwurf vom 21.07.2018 andererseits) werden diese Änderungen deutlich. Insbesondere wurde eine Regelung in den Vertragstext aufgenommen, nach welcher dem Inventar kein Wert beigemessen wird und die Erklärung zur Umsatzsteueroption wurde für den Fall angepasst, dass eine nicht steuerbare Geschäftsveräußerung im Sinne des § 1 Abs. 1 a UStG vorliegen sollte. Unter Ziffer 4.1 wurden Änderungen an den Regelungen zum Ausschluss der Gewährleistungsrechte vorgenommen. Weiter wurde die Versicherung der Verkäuferin aufgenommen, dass keine verborgenen Sachmängel in Form von Ablagerungen, Kontaminierungen oder Altlasten bekannt sind. Die unter Ziffer 4.2 getroffene Beschaffenheitsvereinbarung betreffend bestehende Mietverhältnisse wurde gestrichen. Unter Ziffer 4.3 wurde die Vereinbarung über Erschließungskosten und Anliegerbeiträge grundlegend geändert; insbesondere wurde der für die Kostentragung maßgeblich Zeitpunkt abweichend bestimmt. Unter Ziffer 6.6 wurde der Betrag der Buchgrundschuld an die Reduzierung des Kaufpreises angepasst und ein Rangvorbehalt zugunsten der Antragstellerin aufgenommen.
Dieses Änderungsbegehren ist auch unter Berücksichtigung des weiteren Vortrags der Antragstellerin in ihrer Email vom 29.05.2020 (Anlage zum Rechtsanwaltsschriftsatz vom 15.06.2020) bei verständiger Würdigung aus objektivierter Notarsicht als Auftrag zu verstehen. Die Antragstellerin führt insoweit an, dass sie in einem Telefonat mit dem Antragsgegner erklärte, dass „im Falle eines Kaufes, welches noch nicht spruchreif wäre, dieser Vertragsentwurf so auf keinen Fall angenommen werden würde, da meine Bank ganz andere Voraussetzungen hätte etc.“ Zunächst wird durch diese Angaben das eigene Begehren der Antragstellerin nach einer Abänderung des Vertragsentwurfs nur bekräftigt. Die Aussage gegenüber dem Notar, dass der Kauf an sich – wohl aufgrund einer noch nicht abschließend geklärten Finanzierung – aus Sicht der Antragstellerin noch nicht „spruchreif“ sei, steht der Annahme eines Auftrages nicht entscheidend entgegen, denn ebenso konnte die Antragstellerin parallel zur Anpassung des Vertragesentwurfs an ihre Vorstellungen sich weiter um die Finanzierung des Geschäfts bemühen und so ist ihr Vortrag aus objektivierter Notarsicht auch zu verstehen, wenn sie zugleich erhebliche Änderungswünsche äußert. Dass die Antragstellerin ausdrücklich oder sinngemäß ihr Änderungsbegehren unter den Vorbehalt stellte, dass zunächst ihrerseits die Finanzierungsfrage abschließend geklärt werden müsse und bis dahin sie kein eigenes Interesse an einem Fortgang des Beurkundungsverfahren habe, erklärt die Antragstellerin gerade nicht und wird auch sonst nicht ersichtlich. Eine solche Erklärung stünde sodann auch im Widerspruch zu dem weiteren – unstreitigen – Verhalten der Antragstellerin und würde durch dieses überholt: Unter dem 25.07.2020 bat die Antragstellerin erneut um Übersendung des aktuellen Vertragsentwurfs und im Anschluss erklärte sie gegenüber dem Antragsgegner, dass der Vertrag aus ihrer Sicht unterschriftsreif sei. Sie vereinbarte einen Termin zur Beurkundung, den sie erst am vereinbarten Tag morgens wieder absagte.
b)
Die Antragstellerin ist überdies auch deshalb als Kostenschuldnerin zu betrachten, weil sie den (ersten) Beurkundungstermin erbeten und vereinbart hat. Auch dieses Verhalten lässt bei verständiger Würdigung mit Rücksicht auf die Verkehrssitte unter Berücksichtigung der weiteren Umstände des Einzelfalles erkennen, dass dem Notar ein Auftrag mit der gesetzlichen Kostenfolge erteilt wird. Es handelt sich bei der erstmaligen Vereinbarung eines Notartermins auch nicht um eine bloße notwendige Mitwirkungshandlung zur Vorbereitung der Beurkundung. Vielmehr war die Antragstellerin die Initiatorin des für die Beurkundung entscheidenden Vorgangs, der Errichtung der notariellen Niederschrift gemäß §§ 8 ff. BeurkG.
c)
Die Antragstellerin kann gegen ihre Inanspruchnahme durch den Antragsgegner auch nicht mit Erfolg einwenden, die Beteiligte zu 3. habe sie im Zuge der Kaufvertragsverhandlungen arglistig getäuscht und habe deshalb die Kosten des Notars zu tragen. Mehrere Kostenschuldner haften gemäß § 32 Abs. 1 GNotKG als Gesamtschuldner. Hinsichtlich der Inanspruchnahme einzelner Gesamtschuldner nach § 421 BGB hat der Notar grundsätzlich ein Ermessen, das sich einer Überprüfung im Kostenprüfungsverfahren nach § 127 GNotKG entzieht. Solche Einwendungen betreffen das hier nicht gegenständliche Innenverhältnis der Vertragsparteien und sind ggf. im Klageverfahren vor den ordentlichen Gerichten zu klären.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 130 Abs. 3 Satz 1 GNotKG i.V.m. § 81 FamFG.
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diese Entscheidung findet ohne Rücksicht auf den Wert des Beschwerdegegenstandes die Beschwerde statt, die binnen einer Frist von einem Monat ab schriftlicher Bekanntgabe des Beschlusses, spätestens seit dem Ablauf von fünf Monaten seit seinem Erlass, beim Landgericht Münster einzulegen ist. Die Einlegung der Beschwerde kann auch zum Protokoll der Geschäftsstelle eines jeden Amtsgerichts geschehen, wobei zur Fristwahrung der rechtzeitige Eingang der weitergeleiteten Beschwerde beim Landgericht Münster erforderlich ist. Anwaltszwang besteht nicht. Die Beschwerde muss die Bezeichnung des angefochtenen Beschlusses sowie die Erklärung enthalten, dass Beschwerde gegen diesen Beschluss eingelegt wird. Die Beschwerde ist von dem Beschwerdeführer oder seinem Bevollmächtigten zu unterzeichnen. Die Beschwerde soll begründet werden.
