OLG Dresden – Az.: 17 W 430/17 – Beschluss vom 05.07.2017
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Einzelrichters der 9. Zivilkammer des Landgerichts Zwickau vom 31.03.2017 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Geschäftswert der Beschwerde: 21.500,33 €.
Gründe
I.
Die M. mbH (nachfolgend: M.), die Mitte 2014 auf die Antragstellerin verschmolzen worden ist, war neben der Stadt Z. (Geschäftsanteil: 3 Mio €) einzige Gesellschafterin der H. … GmbH (nachfolgend: H.). Sie übertrug ihren Geschäftsanteil von 147.000 €, der ca. 4,67 % der Summe aller Geschäftsanteile der H. entsprach (3,147 Mio €), zu notarieller Urkunde des Antragsgegners vom 10.12.2013 an den Landkreis Z., ihren alleinigen Gesellschafter; dieser war und ist auch Alleingesellschafter der Antragstellerin. Der Vertrag sah kein Entgelt für die Übertragung vor; die Kosten der notariellen Beurkundung sollte die Veräußerin tragen.
Für die Berechnung der Gebühren ermittelte der Notar gemäß §§ 54 GNotKG, 266 Abs. 3 HGB den Wert des veräußerten Geschäftsanteils auf der Basis des Eigenkapitals der H., wie es in der im Bundesanzeiger zuletzt veröffentlichten Handelsbilanz für 2011 genannt war (knapp 56 Mio €); der von ihm angesetzte Geschäftswert von 2.568.500 € entspricht exakt 4,67 % von 55 Mio €. Die auf dieser Grundlage der M. präsentierte Kosten(be)rechnung vom 22.01.2014, auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird (GA 3), endete mit 10.292,25 € und wurde vollständig beglichen.
Einige Zeit später beanstandete der Revisor der Ländernotarkasse gegenüber dem Notar die Kostenberechnung. Zum einen sei als Basis die im April 2014 im Bundesanzeiger veröffentlichte Handelsbilanz für 2012 heranzuziehen. Zum anderen und vor allem dürfe die Bewertung nicht nur das dort ausgewiesene Eigenkapital (gut 66 Mio €) berücksichtigen, sondern müsse zudem die auf der Passivseite vor den Rückstellungen und Verbindlichkeiten (D., E.) unter C. bilanzierte Position „Sonderposten aus Zuwendungen zur Finanzierung des Sachanlagevermögens“ von gut 117 Mio. € umfassen (2011: gut 85 Mio €). Dabei handelt es sich um Fördermittel, die die öffentliche Hand der H. zur Krankenhausfinanzierung bereitstellte. Entsprechend dem Beteiligungsverhältnis der M. veranschlagte die Notarkasse den Geschäftswert auf 8.562.519,04 €. Daraufhin legte der Notar am 07.03.2016 an die – streng genommen nicht mehr existente – M. eine überarbeitete Kostenrechnung (KReg.-Nr. 304a/16), die den Wertansatz der Notarkasse übernimmt und mit 31.792,58 € endet; wegen der Einzelheiten wird auf die Rechnung verwiesen (GA 16). Abzüglich der bereits gezahlten 10.292,25 € steht noch ein Betrag von 21.500,33 € offen.
Mit Schreiben an das Landgericht vom 04.05.2016 hat die Antragstellerin um gerichtliche Überprüfung der geänderten Rechnung gebeten. Sie hat gemeint, der Notar habe seine Kostenberechnung auf diejenige Bilanz zu stützen, die im Zeitpunkt des Vertragsschlusses im Bundesanzeiger veröffentlicht gewesen sei; der Sonderposten sei aus bilanzrechtlichen Gründen nicht als Eigenkapital anzusehen. Die Ländernotarkasse hat sich geäußert. Zudem hat das Landgericht dem Notar und dem Landgerichtspräsidenten als vorgesetzter Dienstbehörde Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Mit Beschluss vom 31.03.2017 hat es den Antrag auf gerichtliche Entscheidung zurückgewiesen. Die bilanzmäßige Erfassung des Sonderpostens aus Zuwendungen zur Finanzierung des Sachanlagevermögens sei nicht in dem Gliederungsschema vorgesehen, das das Gesetz für die Handelsbilanz vorgebe. Weder in der Rechtsprechung noch in der Rechtsliteratur sei geklärt, ob solche Bilanzpositionen auf der Passivseite der Handelsbilanz, die zwischen dem Eigen- und dem Fremdkapital gebucht seien, als Eigenkapital oder als Fremdkapital anzusehen seien. Weil die Fördermittel nicht mit dem Ziel der Rückzahlung, sondern zur Verwendung von Anlagegütern gewährt würden, minderten sie das Unternehmensvermögen nicht, sondern seien dem Eigenkapital hinzuzurechnen.
Dagegen richtet sich die Beschwerde der Antragstellerin. Sie hält zu beiden geschäftswertbezogenen Streitpunkten an ihrer erstinstanzlichen Auffassung fest. Namentlich sei der Sonderposten Fördermittel kein Eigenkapital i.S.d. Legaldefinition in § 266 Abs 3 HGB. Die Fördermittel wirkten sich bei ihrer Ausreichung bilanziell nicht ertragswirksam aus, sondern seien wertneutral. Die Passivierung dieses Sonderpostens in der Bilanz sei rein fakultativ. Wenn eine Passivierung erfolge, dann diene dies lediglich der Transparenz, erhöhe aber nicht den Wert der Gesellschaft. Es gebe keine Anhaltspunkte für einen höheren Anteilswert. Die passivierten Fördermittel wirkten sich bilanziell nicht ertragswirksam aus und seien daher wertneutral. Denn die Passivierung führe dazu, dass der Sonderposten selbst entsprechend der Abschreibungsdauer des geförderten Anlagevermögensgegenstandes abgeschrieben werde, was über die gesamte Nutzungsdauer des geförderten Anlagevermögens zur wertmäßigen Neutralisierung führe. Es sei auch kein über dem anteiligen Eigenkapital liegender Kaufpreis bezahlt worden. Stille Reserven könnten bei einer gemeinnützigen Gesellschaft nicht werterhöhend berücksichtigt werden, weil an die Gesellschafter keine Gewinne ausgeschüttet werden dürften und die Gesellschafter selbst bei Auflösung oder Aufhebung der Gesellschaft oder bei ihrem Ausscheiden nie mehr als ihren Anteil am Nennkapital erhielten.
Das Landgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt.
II.
Gegen die Zulässigkeit des Rechtsmittels bestehen keine Bedenken.
Die Beschwerde ist gemäß § 129 GNotKG statthaft und nach §§ 130 Abs. 3 Satz 1 GNotKG, 63 Abs. 1 und 64 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2, 16 Abs. 2 FamFG, 222 Abs. 2 ZPO formgerecht und rechtzeitig binnen Monatsfrist eingelegt. Der Beschluss des Landgerichts wurde der Antragstellerin am 07.04.2017 zugestellt; ihre Beschwerde ist am Montag, dem 08.05.2017, beim Landgericht eingegangen. Die Beschwerdeberechtigung der Antragstellerin (§§ 130 Abs. 3 Satz 1, 59 Abs. 1 und 2 FamFG) folgt bereits aus der Zurückweisung ihres Antrags auf gerichtliche Entscheidung.
III.
Die Beschwerde ist unbegründet.
Zu Recht hat das Landgericht den Antrag auf gerichtliche Entscheidung, den die als Gesamtrechtsnachfolgerin der Kostenschuldnerin (§ 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG) antragsberechtigte Antragstellerin angebracht hat, zurückgewiesen. Der – auch im Übrigen zulässige – Antrag war und ist unbegründet. Die im Streit stehende geänderte Kostenberechnung ist nicht zu beanstanden. Insbesondere bestimmt sich der für die angefallenen Notargebühren maßgebliche Geschäftswert in der Tat nach der (Konzern-)Bilanz der H. zum 31.12.2012, und zwar unter Berücksichtigung nicht bloß des dort ausgewiesenen Eigenkapitals (66.269.915,12 €), sondern zusätzlich auch der als „Sonderposten aus Zuwendungen zur Finanzierung des Sachanlagevermögens“ in die Bilanz aufgenommenen, der H. zugeflossenen öffentlichen Fördermittel (117.037.890,45 €). Bei Multiplikation der Summe beider Beträge mit der Beteiligungsquote der – vormaligen – M. (147 : 3.147), ergibt sich als zutreffender Geschäftswert des Beurkundungsverfahrens zur Anteilsübertragung genau der Betrag, den der Notar in der geänderten Kostenberechnung als Geschäftswert angesetzt hat (8.562.519,04 €).
1. Obwohl für die Notarkosten im Außenverhältnis auch der urkundsbeteiligte Anteilserwerber, der Landkreis Z., haftet und das gerichtliche Verfahren der Notarkostenprüfung (§§ 127 ff. GNotKG) grundsätzlich darauf angelegt ist, eine gegenüber allen Kostenschuldnern wirkende abschließende Klärung zu bringen, war und ist es unter den besonderen Umständen des Streitfalles nicht unerlässlich, den Landkreis in das gerichtliche Verfahren aktiv einzubeziehen. Dieser war bzw. ist Alleingesellschafter der ursprünglichen Veräußerin und der Antragstellerin. Im Innenverhältnis der Vertragsparteien hat er keinerlei Notarkosten für Beurkundung und Vollzug der Geschäftsanteilsübertragung zu tragen. Ferner sind die Beschwerderichter davon überzeugt, dass die Antragstellerin, sobald und soweit eine gegenüber ihr rechtskräftige gerichtliche Entscheidung vorliegt, zur Zahlung etwa noch offener Notarkosten bereit und auch imstande sein wird. Umgekehrt geht der Senat ebenso sicher davon aus, dass der Notar eine gerichtliche Kürzung seiner Kostenberechnung auch in Ansehung des weiteren, am vorliegenden Verfahren nicht unmittelbar beteiligten Kostenschuldners akzeptieren würde, es also nicht unternähme, die Rechnung in ungekürzter Höhe nunmehr dem Landkreis Z. zu stellen.
2. Eine Nachforderung durch Erhöhung der ursprünglichen Kostenberechnung stand dem Notar offen. Anders als für die Gerichtskosten (vgl. § 20 GNotKG) sieht das Gesetz für die Nachforderung von Notarkosten keine Beschränkung vor. Sie ist bis zur Verjährungsgrenze möglich. Verjährung könnte hier aufgrund der vierjährigen Verjährungsfrist nach §§ 6 Abs. 1 Satz 3, 10 GNotKG frühestens Ende des Jahres 2017 eintreten.
3. Die gerichtliche Überprüfung der streitigen Kostenberechnung beschränkt sich auf die gegen sie erhobenen Einwände. Sowohl in erster Instanz als auch im zweiten Rechtszug hat die Antragstellerin allein den in der Rechnung ausgewiesenen Ansatz des Geschäftswerts beanstandet, aus dem die einzelnen Gebühren berechnet sind. Den Anfall der Gebühren dem Grunde nach hat sie zu keinem Zeitpunkt in Zweifel gezogen, weder ausdrücklich noch konkludent. Damit ist gerade auch hinsichtlich der jetzt – im Vergleich zur Ausgangskostenberechnung von Anfang 2014 – erstmals abgerechneten Betreuungsgebühr von ihrer Entstehung dem Grunde nach auszugehen. Dass für sämtliche Gebühren letztlich derselbe Geschäftswert maßgeblich ist, folgt aus den tatsächlichen Gegebenheiten und den in der Rechnung zusätzlich zitierten §§ 112, 113 GNotKG.
4. Zu Recht hat der Notar in der geänderten Kostenberechnung für die Bewertung des veräußerten Geschäftsanteils nach §§ 54 Satz 1 GNotKG, 266 Abs. 3 HGB die Bilanz der H. für das Jahr 2012 herangezogen.
a) Wegen des unverhältnismäßigen Aufwands ist es nicht erforderlich, als Grundlage für die Notarkostenberechnung eine Bilanz auf den Tag der Fälligkeit der Notargebühren zu erstellen, sondern kann der Notar auf die letzte verfügbare Bilanz zurückgreifen. Damit ist nicht unbedingt diejenige gemeint, die im Bundesanzeiger veröffentlicht ist; vielmehr sind die Beteiligten zur Mitwirkung verpflichtet, § 95 Satz 1 GNotKG, und haben dem Notar deshalb die jüngste Bilanz vorzulegen. Den letzten Ausschlag gibt nicht die Bilanz, die dem Notar im Zeitpunkt seiner ersten Kostenberechnung vorliegt. Vielmehr darf er seine schon erstellte Kostenberechnung korrigieren, wenn er Anhaltspunkte für zwischenzeitliche Veränderungen hat, also wenn ihm nachträglich eine aktuellere Bilanz bekannt wird, deren Stichtag vor dem Geschäftsvorfall liegt (Diehn in: Bormann/Diehn/Sommerfeldt, 2. Aufl. 2016, § 54 Rn. 23 f.; Heinze in: Leipziger Kommentar zum GNotKG, 2. Aufl. 2016, § 54 Rn. 20).
b) Nach anderer Auffassung ist maßgeblich diejenige Bilanz, die zuletzt vor dem vertraglich vereinbarten Übergabestichtag nach handelsrechtlichen Bestimmungen zu erstellen war (Leiß in: Schneider/Volpert/Fölsch, Gesamtes Kostenrecht, 2014, § 54 GNotKG Rn. 16). Übergabestichtag ist nach § 2 des notariellen Vertrages der Tag der notariellen Beurkundung, also der 10.12.2013.
c) Beide Ansätze führen vorliegend zum selben Ergebnis, nämlich der Maßgeblichkeit der Bilanz des Jahres 2012. Der Ansicht der Beschwerde, ausschlaggebend müsse stets, also auch dann die im Zeitpunkt der Beurkundung der Anteilsübertragung veröffentlichte Bilanz sein, wenn diese schon etwas älter sei, ist dagegen nicht zu folgen. Die grundsätzliche Anknüpfung an das Eigenkapital i.S.v. § 267 Abs. 4 HGB, die § 54 S. 1 GNotKG zur Bestimmung des Wertes von Anteilen an Kapitalgesellschaften vorgibt, meint entsprechend allgemeinen Bewertungsgrundsätzen, denen zufolge die Bewertung regelmäßig an den aktuellen Verhältnissen auszurichten ist, das bei Geschäftsvornahme bzw. bei Fälligkeit der Gerichts-/Notargebühren (vgl. für Notarkosten § 96 GNotKG) vorhandene Eigenkapital. Zu dessen Bestimmung wiederum ist die auf den letzten vor diesem Zeitpunkt liegenden Stichtag bezogene Bilanz maßgeblich, und zwar auch dann, wenn die Bilanz zu jener Zeit noch gar nicht vorliegt oder noch unveröffentlicht ist und daher zwecks Bestimmung des Geschäftswerts notgedrungen – freilich nicht „endgültig“ – auf eine an sich veraltete Bilanz zurückgegriffen werden muss.
d) Die Bilanz 2012 weist als Eigenkapital einen Betrag von 66.269.915,12 € aus. Der auf den veräußerten Geschäftsanteil entfallende Anteil hieran beträgt 3.095.544 €. Bei einem Geschäftswert von (bis zu) 3,1 Mio € beliefe sich die vom Notar verdiente 2,0-Gebühr der Nr. 21100 KV GNotKG auf 10.190 €. Die weiteren in der geänderten Kostenberechnung angesetzten Gebühren, von deren Entstehung dem Grunde nach der Senat ebenfalls auszugehen hat (0,5-Betreuungsgebühr Nr. 22200 KV GNotKG; 0,3-Gebühr Nr. 22114 KV GNotKG; 0,5-Vollzugsgebühr Nrn. 22110, 22113), betrügen 2.547,50 € bzw., infolge der Deckelung der beiden letztgenannten Gebühren, jeweils 250,00 €. Die Gebührensumme (13.237,50 €) sowie die berechneten und außer Streit stehenden Auslagen von insgesamt 28,95 € ergäben eine Summe umsatzsteuerpflichtiger Beträge von 13.266,45 €. Einschließlich 19 % Umsatzsteuer (= 2.520,63 €) läge der auf der Grundlage eines Geschäftswerts von knapp 3,1 Mio € berechnete Bruttoendbetrag damit bei 15.787,08 €, also immerhin um 5.494,83 € über dem vom Notar mit der ersten Kostenberechnung Anfang 2014 geforderten (und schon bezahlten). Im entsprechenden Umfang wäre die Beschwerde der Antragstellerin selbst dann zurückzuweisen, wenn die bei den Passiva als „Sonderposten aus Zuwendungen zur Finanzierung des Sachanlagevermögens“ bilanzierten Fördermittel, die die H. in dreistelliger Millionenhöhe erhielt, bei der Bemessung des Geschäftswerts außer Betracht zu bleiben hätten.
5. Letzteres ist indessen nicht der Fall. Die empfangenen und in der Bilanz der H. zum 31.12.2012 passivierten Fördermittel von gut 117 Mio € sind beim Geschäftswert in vollem Umfang zu berücksichtigen. Das ergibt sich gerade aus der von der Antragstellerin hervorgehobenen Wahlmöglichkeit, die Investitionszuschüsse als Sonderposten zu passivieren oder sie auf der Aktivseite der Bilanz von den Anschaffungs- und Herstellungskosten abzusetzen.
a) Für die kostenrechtliche Bewertung der Geschäftsanteile von Kapitalgesellschaften, die über Grundstücke und grundstücksgleiche Rechte verfügen, hat der Gesetzgeber mit § 54 Satz 2 GNotKG eine Sondervorschrift geschaffen. Nicht der in der Handelsbilanz auszuweisende Buchwert der Grundstücke ist dabei maßgeblich, sondern an seine Stelle tritt ihr Verkehrswert. Wenn die Kalkulation in der Bilanz mit dem Verkehrswert der Grundstücke statt mit ihrem Buchwert zu einem (fiktiven) höheren Wert für das Eigenkapital führen würde, sind die Notarkosten nach § 54 Satz 1 GNotKG aus diesem fiktiven höheren Eigenkapitalsbetrag zu berechnen (OLG Frankfurt, 19.05.2016, 20 W 42/15, juris Rn.18). Dahinter steht die Absicht des Gesetzgebers, die Kostenberechnung insgesamt eher am Verkehrswert zu orientieren und daher Abschreibungsmöglichkeiten, die sich aus dem Handels- oder Steuerrecht ergeben, außen vorzulassen. Weil das Eigenkapital den Differenzbetrag zwischen Aktiv- und Passivseite darstellt, verzerrt die Einstellung von Buchwerten auf der Aktivseite die Höhe des Eigenkapitals, so dass auch dieses den Verkehrswert nicht widerspiegelt (BT.-Drucks. 17/11471 (neu), S. 173).
b) Die H. hat sich für die Passivierung der Investitionszuschüsse entschieden. Ihre Bilanz für 2012 weist unter Ziff. II.2 auf der Aktivseite bei den Sachanlagen Grundstücke und grundstücksgleiche Rechte aus. Sie bilden mit mehr als 148 Mio. € die bei weitem höchste und damit die maßgeblich prägende Einzelposition der Sachanlagen, die insgesamt mit ca. 177 Mio. € angegeben sind. Es ist weder ersichtlich noch von den Beteiligten vorgebracht, dass die Buchwerte für die Grundstücke der H. in nennenswertem Umfang von den Verkehrswerten abweichen. So ist die Höhe des Eigenkapitals von 66,2 Mio. € ohne Beanstandung geblieben. Die Frage, wie die Investitionszuschüsse für die Bewertung nach GNotKG zu berücksichtigen sind, ist damit allerdings nicht beantwortet.
c) Hätte die H. aber gewählt, die Zuwendungen zur Finanzierung des Sachanlagevermögens von ca. 117 Mio € von den Anschaffungs- bzw. Herstellungskosten des Sachanlagevermögens abzusetzen, so wäre der Bilanzposten II.1 weit niedriger. Er läge zwischen ca. 31 Mio. € und ca. 60 Mio. €, je nachdem, ob die Subventionen ausschließlich in die Grundstücke oder auch in die sonstigen Sachanlagen geflossen sind. Dann wäre nicht zu übersehen, dass der Verkehrswert der Grundstücke ein Vielfaches ihres Buchwertes ausmacht. Für die kostenrechtliche Bewertung käme der Mechanismus des § 54 Satz 1 und 2 GNotKG zum Tragen. Anstelle des Buchwertes wäre der 2,5-mal bis 5-mal höhere Verkehrswert in Rechnung zu stellen. Die für die Kostenberechnung ausschlaggebenden fiktiven Aktiva würden sich deutlich erhöhen, so dass das(fiktive) Eigenkapital als Differenz zwischen Aktiva und den übrigen Passivposten ebenfalls höher wäre, und zwar eben um den Betrag der Subventionen, falls sie alleine in die Grundstücke geflossen sind, ansonsten annähernd um den Betrag der Subventionen.
d) Der Senat teilt die Auffassung der Antragstellerin, dass die Wahlmöglichkeiten zur Berücksichtigung von Subventionen in der Bilanz keine unterschiedliche Berechnung der Notarkosten rechtfertigen. Dann folgt aber aus dem unter Buchstabe c) Gesagten zwangsläufig, dass auch die passivierten Subventionen den Geschäftswert für die Berechnung der Notarkosten erhöhen.
IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 130 Abs. 3 GNotKG, 84 FamFG, die Wertfestsetzung auf § 79 Abs. 1 Satz 1 GNotKG. Gründe, die Rechtsbeschwerde zuzulassen, sieht der Senat keine.
