LG Darmstadt – Az.: 17 O 80/18 – Urteil vom 04.06.2021
Die Beklagten werden verurteilt, gegenüber dem Notar A ihre Zustimmung zur Freigabe des, noch im Zusammenhang mit dem Grundstückskaufvertrag vom 02.04.2015 (Urkundenrolle Nr. …) auf dem Notaranderkonto befindlichen Betrages in Höhe von 14.492,00 € an die Klägerin zu erklären.
Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 153,13 € zu bezahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Auf die Widerklage wird die Klägerin und Widerbeklagte verurteilt, an die Beklagten und Widerkläger 10.840,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.12.2018 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin 18 % zu tragen und die Beklagten haben als Gesamtschuldner 82 % der Kosten des Rechtsstreits sowie der Kosten der Streithelfer zu 8) und zu 14) zu tragen. 18 % ihrer Kosten tragen die Streithelfer zu 8) und zu 14) selbst. Die Streithelferin zu 12) hat ihre Kosten selbst zu tragen.
Das Urteil ist für beide Parteien gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Tatbestand
Die Klägerin führt gewerbsmäßig Bauträgermaßnahmen durch. Mit notariellem Bauträgervertrag vom 02.04.2015 veräußerte sie das Grundstück 1 nebst einer darauf zu errichtenden Doppelhaushälfte und zwei Pkw-Stellplätzen. Gemäß § 3 des notariellen Vertrages richtete sich die Bauausführung nach der notariellen Baubeschreibung vom 17.10.2014 sowie den Bauplänen, die dem Bauträgervertrag in der Anlage beigefügt waren. Die Fälligkeit des Kaufpreises in Höhe von 510.000,00 € richtete sich nach den Bestimmungen in § 5 des Vertrages, insbesondere nach dem Ratenzahlungsplan in Ziffer 2. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage K 1 Bezug genommen.
Mit Datum vom 29.07.2016 fand unter Teilnahme eines, von den Beklagten beauftragten Sachverständigen ein förmlicher Abnahmetermin statt. In dem dreiseitigen Abnahmeprotokoll – wegen dessen Einzelheiten auf die Anlage B 1 (Bl. 77-79 d. A.) Bezug genommen wird – sind insgesamt 26 Mängel festgehalten.
Die Beklagten zahlten die letzte Kaufpreisrate in Höhe von 3,5 % – die nach vollständiger Fertigstellung und Beseitigung der im Abnahmeprotokoll festgehaltenen Mängel fällig war – auf das Notaranderkonto des Notars A ein. Die Übergabe des Hauses an die Beklagten erfolgte am 17.08.2016. In dem Übergabeprotokoll sind die noch offenen Beanstandungen und Restarbeiten aus dem Abnahmeprotokoll, insgesamt 16 Punkte, aufgeführt. Wegen der Einzelheiten des Übergabeprotokolls wird auf die Anlage K 3 (Bl. 35 d. A.) verwiesen. In der Folgezeit erfolgten weitere Mängelbeseitigungsarbeiten durch die, von der Klägerin beauftragten Firmen, deren Erfolg zwischen den Parteien streitig ist.
Mit der Klage verlangt die Klägerin von den Beklagten die Zustimmung zur Freigabe des, noch auf dem Notaranderkonto befindlichen Betrages in Höhe von 17.850,00 €. Die Klägerin ist der Auffassung, dass alle Fälligkeitsvoraussetzungen gemäß § 5 des Vertrages und darüber hinaus auch die Bedingungen, unter denen die Beklagten zur Freigabe des hinterlegten Betrages an die Klägerin gemäß § 9 Ziffer 7 b des Bauträgervertrages verpflichtet seien, vorlägen. Die Klägerin ist der Meinung, dass die Beklagten die Freigabe des hinterlegten Betrages nach der vollständigen Fertigstellung und Beseitigung der, im Abnahmeprotokoll festgehaltenen Mängel erklären müssten. Ein Leistungsverweigerungsrecht wegen etwaiger nachträglich aufgetretener und später gerügter Mängel bestünde nicht. Die Beklagten seien nicht berechtigt, die Freigabe der letzten Kaufpreisrate unter Berufung auf etwaige Gewährleistungsmängel zu verweigern. Die Voraussetzungen, unter denen die Beklagten zur Freigabeerklärung verpflichtet seien, ergäben sich ausschließlich aus den, im Bauträgervertrag getroffenen Regelungen. Die Protokollmängel bestünden nicht mehr, was die Beklagten vorgerichtlich selbst festgestellt und der Klägerin mitgeteilt hätten. Die Protokollmängel seien in dem Schreiben der Beklagten vom 20.12.2017 (Anlage K 14) nicht mehr moniert und auch nicht mehr in dem Gutachten des von ihnen beauftragten Sachverständigen B aufgeführt. Auch im anwaltlichen Schreiben vom 12.06.2017 (Anlage B 3, Bl. 125 ff d. A.) hätten die Beklagten verschiedene Mängel in der, an die Klägerin übersandten Gutachtenkopie ihres Sachverständigen (Anlage K 13, Bl. 172 ff d. A.) für „erledigt“ erklärt, die sie aber im Widerspruch hierzu nunmehr als „offen“ qualifizierten. Die Beklagten seien auch deshalb zur Freigabe des hinterlegten Betrages verpflichtet und könnten auch keine Vorschussansprüche mehr geltend machen, weil die Feststellungen ihres Privatgutachters B zum Teil bloße Mängelvermutungen und keine konkreten Mängelrügen darstellten. Die angeblichen Mängel seien teilweise auch beseitigt und die Beklagten hätten den Bauzustand teilweise selbst verändert, weshalb Feststellungen zum Zustand und der Verantwortlichkeit heute nicht mehr möglich seien. Weiterhin erhebt die Klägerin Einwendungen hinsichtlich der, von den Beklagten unter Bezugnahme auf die eingeholten Privatgutachten angesetzten Mängelbeseitigungskosten, die teilweise nicht einzelnen Mängelpunkten zuzuordnen seien und größtenteils um ein Vielfaches zu hoch angesetzt seien.
Die Klägerin beantragt,
1. die Beklagten werden verurteilt, gegenüber dem Notar A ihre Zustimmung zur Freigabe des noch im Zusammenhang mit dem Grundstückskaufvertrag vom 02.04.2015 (Urkundenrolle Nr. …) auf dem Notaranderkonto befindlichen Betrages in Höhe von 17.850,00 € an die Klägerin zu erklären.
2. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 153,13 € zu bezahlen.
3. Die Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner an die Klägerin weitere 924,80 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
Die Beklagten beantragen, Klageabweisung.
Im Wege der Widerklage beantragen sie,
1. die Klägerin und Widerbeklagte zu verurteilen, an die Beklagten und Widerkläger 56.100,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
2. festzustellen, dass die Klägerin und Widerbeklagte verpflichtet ist, den Beklagten alle weiteren materiellen Aufwendungen/Kosten zu ersetzen, die den Beklagten und Widerklägern bei der Beseitigung der Mängel an der Werkleistung der Klägerin an der, von der Klägerin errichteten Doppelhaushälfte der Beklagten und Widerkläger auf dem Grundstück 1 über den, in Ziffer 1. geltend gemachten Betrag hinaus noch entstehen wird.
Die Klägerin beantragt, Widerklageabweisung.
Die Beklagten bestreiten, dass die Fälligkeitsvoraussetzungen nach den Bestimmungen des notariellen Bauvertrages vorliegen. Die in dem Abnahmeprotokoll festgehaltenen Mängel Ziffer 2, 15, 17, 30, 31, 35 bis 37 – zuletzt nochmals im Schriftsatz der Beklagten vom 07.01.2019 (Bl. 355 f d. A.) aufgeführt – seien ausweislich der Feststellungen des Sachverständigen B in seinen Gutachten vom 16.05.2017 und 07.03.2018 (Anlagen B 2, Bl. 80 ff und B 4, Bl. 290 ff d. A.) nicht behoben worden. Darüber hinaus bestünden die weiteren, in den Gutachten des Sachverständigen B vom 12.06.2017 und 07.03.2018 aufgeführten Mängel mit Ausnahme der erfolgreich, von der Klägerin nachgebesserten Mängel, die unter den Ziffern 2, 5, 6, 63, 85 bis 88, 200, 228 und 229 bezeichnet seien. Den, von dem Sachverständigen gefertigten Lichtbildern in seinen Gutachten ließe sich mit der erforderlichen Sicherheit entnehmen, dass – bis zur Ausführung ihrer Eigenleistungen – auch die, in den Ziffern 9 bis 14, 18 bis 20, 201 bis 203 aufgeführten Mängel bestanden hätten. Weiterhin behaupten die Beklagten, dass die in den Privatgutachten des Sachverständigen genannten Maßnahmen zur Mängelbeseitigung erforderlich seien. Die Kosten hierfür würden sich – ohne die Mängel Ziffer 74 und 75, für die sich die Parteien unstreitig auf eine Gutschrift geeinigt haben – auf mindestens 56.100,00 € inklusive Mehrwertsteuer belaufen.
Das Gericht hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 12.03.2019 (Bl. 395 ff d. A.) durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen Dipl.-Ing C. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachverständigen vom 24.07.2020 Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird zur Ergänzung des Tatbestandes auf den vorgetragenen Inhalt ihrer Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 09. Juni 2020 verschiedenen Firmen den Streit verkündet. Wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 463 ff d. A. verwiesen.
Die Streitverkündeten zu 8., zu 12. und zu 14. sind auf Seiten der Klägerin beigetreten.
Die Streithelfer zu 8. und zu 14 haben sich im Schlusstermin vom 23.04.2021 der Klägerseite angeschlossen und Kostenantrag gestellt.
Entscheidungsgründe
Die Klage ist in Höhe von 14.492,00 € begründet. Die Widerklage hat nur in Höhe von 10.840,00 € Erfolg.
Die Klägerin kann von den Beklagten die Zustimmung zur Freigabe des, auf dem Notaranderkonto hinterlegten (Teil-)Betrages in Höhe von 14.492,00 € verlangen. Die Forderung ergibt sich aus §§ 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 2, 372 BGB in Verbindung mit §§ 5 Ziffer 2 b, 6 und 9 Ziffer 7 b des notariellen Bauträgervertrages vom 02.04.2015 sowie nach den Vorgaben der Makler- und Bauträger-Verordnung (MaBV).
Nach dem Ratenzahlungsplan des § 3 Abs. 2 MaBV ist die letzte Rate des vereinbarten Kaufpreises nach vollständiger Fertigstellung des Objekts zur Zahlung fällig. Eine vollständige Fertigstellung liegt vor, wenn alle vertraglich geschuldeten Leistungen für das Bauvorhaben erbracht sind. Auch Nebenanlagen, Garagen und Außenanlagen müssen vom Bauträger funktionsgerecht erstellt sein (vgl. Kapellmann-Messerschmidt Anhang VOB/B Anmerkung 102). Darüber hinaus müssen nach überwiegender Meinung auch alle wesentlichen Mängel behoben sein (vgl. OLG Hamm IBR 2008, 273; OLG Düsseldorf Baurecht 2003, 93; BGH Baurecht 2000, 881; Werner-Pastor Der Bauprozess 17. Auflage Anmerkung 1573). Keine Fertigstellung liegt vor, soweit entweder bei der Übergabe noch erhebliche Protokollmängel vorliegen, die beseitigt werden müssen oder sich erst nach der Übergabe des Hauses Mängel zeigen, die bei einer früheren Kenntnisnahme einer Bezugsfertigstellung und damit einer Abnahmepflicht entgegengestanden hätten (Werner-Pastor a.a.O.). Die sogenannte „Bezugsfertigkeit“ setzt voraus, dass dem Erwerber der Bezug nach der Verkehrsanschauung zumutbar ist (OLG Frankfurt NZ Bau 2003, 380). Die Wohn- und Geschäftsräume müssen unter Berücksichtigung üblicher Nutzungsverhältnisse ohne Gefahr für die Sicherheit und die Gesundheit der Nutzer dauerhaft verwendungsfähig sein. Mängel stehen der Bezugsfertigkeit des Objekts nur dann entgegen, wenn sie die Funktionsfähigkeit der Räume nennenswert einschränken (OLG Hamm Baurecht 2007, 1737; BGH Baurecht 2004, 1171; Kappelmann-Messerschmidt a.a.O. Anmerkung 101).
Die vertraglichen Vereinbarungen der Parteien weichen von diesen Vorgaben der MaBV insoweit ab, als die Fälligkeit der vorletzten Rate in Höhe von 10,5 % (u. a.) von der Abnahme abhängt und die Schlussrate (lediglich) die Beseitigung der, im Abnahmeprotokoll festgehaltenen Mängel verlangt (§ 5 Ziffer 2 b des notariellen Vertrages). Die Regelung in § 9 Ziffer 7 c stellt nochmal ausdrücklich klar, dass die auf dem Notaranderkonto hinterlegte Kaufpreisrate nicht dazu diene, etwaige Ansprüche des Käufers auf Mängelbeseitigung während der Verjährungsfrist abzusichern, weshalb der Käufer die Bestätigung, dass der Verkäufer seine vertraglichen Verpflichtungen erfüllt habe, nur dann verweigern könne, wenn die Nichtausführung von Leistungen beanstandet werde, die Gegenstand der Abnahmeverhandlung waren oder die Nichtbehebung von Mängeln gerügt werde, die der Käufer sich bei der Abnahme vorbehalten habe.
Das Gericht sieht in den Klauseln keine unangemessene Benachteiligung der Erwerber gemäß § 305 ff (§ 307 Abs. 2) BGB, die seitens der Beklagten auch nicht geltend gemacht worden ist.
Die Frage kann aber dahinstehen, da aufgrund des Sachverständigengutachtens feststeht, dass weder die im Übergabe-Abnahmeprotokoll vom 17.08.2016 aufgeführten, nach Durchführung weiterer Nachbesserungsarbeiten zuletzt noch gerügten und von dem gerichtlichen Sachverständigen Dipl.-Ing. C bestätigten Mängel wesentlich/erheblich sind, noch die später, von den Beklagten nach der Übergabe und dem Einzug berechtigterweise beanstandeten Mängel der Bezugsfertigkeit und Abnahmepflicht gemäß § 640 Abs. 1 BGB entgegenstanden.
Aufgrund der überzeugenden Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen C steht zunächst zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die, in dem Übergabeprotokoll vom 17.08.2016 festgehaltenen Beanstandungen aus dem Abnahmeprotokoll vom 29.07.2016, soweit sie zu Recht gerügt und noch offen waren, keine wesentlichen Mängel darstellen.
Vielmehr handelt es sich – soweit der Sachverständige die Mängel überhaupt bestätigt hat – um geringfügige optische Beeinträchtigungen oder nach Art und Umfang nur um unerhebliche Beanstandungen, die die Gebrauchstauglichkeit des Objekts nicht beeinträchtigten. Den Beklagten war es deshalb zumutbar, die Leistungen der Klägerin und der von ihr beauftragten Firmen als im wesentlichen vertragsgemäße Erfüllung anzunehmen und in der Zukunft Mängelrechte geltend zu machen (vgl. Palandt-Sprau § 640 BGB Anmerkung 11 ff m.w.N.).
Im Einzelnen:
1. Protokollmangel 2 (Mängel 123, 124 aus dem Privatgutachten des Sachverständigen
B):
Dipl.-Ing. C hat bestätigt, dass an der Fensterbank im Dachgeschossstudio über eine Höhe von ca. 25 bis 30 cm ein Anschlussriss bzw. eine offene Anschlussfuge vorliegt. Die Laibungen müssten überarbeitet werden, nachdem der Putz vom Blendrahmen abgerissen sei. Den Aufwand hat er mit 420,00 € brutto beziffert.
2. Protokollmangel 15 (Mangel 162 aus dem Privatgutachten B):
Gemäß der Baubeschreibung (Seite 347 d. A.) war ein Handtuchheizkörper mit einer Größe von 170 x 60 cm einzubauen. Nach den Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen ist nur ein WTK mit 120 x 50 cm vorhanden. Die Kosten für den Austausch betragen laut Gutachter 850,00 € brutto.
Der Einwand der Klägerin, die Beklagten hätten sich mit dem Einbau des kleineren Heizkörpers ausdrücklich einverstanden erklärt, bleibt ohne Erfolg. Aus der E-Mail-Korrespondenz ist kein Einverständnis zu entnehmen. Selbst wenn die Beklagten den mitgeteilten Maßen in der E-Mail der Klägerin vom 23.12.2015 (Anlage K 16) nicht widersprochen haben, haben sie jedenfalls zu dem maßgeblichen späteren Zeitpunkt bei der Abnahme am 29.07.2016 diesen Punkt als Mangel in das Protokoll aufgenommen. Die Klägerin hat hier weder vermerkt, dass ein Einverständnis hinsichtlich des kleineren Wärmetuchkörpers vorlag, noch in dem Protokoll darauf hingewiesen, dass sie insoweit keine Mangel sähe. Meinungsverschiedenheiten hat sie aber ansonsten – z. B. auch bei dem Protokollmangel Nr. 2 (siehe oben) – gekennzeichnet.
3. Protokollmangel 17 (Mängel 151 bis 153 des Privatgutachtens sowie der Mängel 146 bis 150 und 154 bis 156):
Der gerichtliche Gutachter hat bestätigt, dass die Eckausbildung der sogenannten Jolly-Schienen, mit denen die Fliesenflächen eingefasst sind, an den jeweiligen freistehenden Enden scharfkantig geschnitten sind, was eine Verletzungsgefahr darstelle. Die Kosten für den Ausbau der betroffenen Schienen und Fugen und die Neuverlegung hat der Sachverständige mit 1.300,00 € angesetzt.
Der Einwand der Klägerin, die Kosten seien zu hoch, da die Parteien sich darauf verständigt hätten, die Jolly-Schienen nicht auszubauen, sondern lediglich per Hand nachzufeilen – was erfolgt sei – überzeugt nicht. Zum einen ist diese Nachbesserung laut Sachverständigen nicht erfolgt, zum anderen hat Dipl.-Ing. C festgestellt, dass auch die Fugenfarben teilweise unterschiedlich sind sowie die Verfugung und der Zuschnitt zu bemängeln seien.
4. Protokollmangel 30 (Mangel 1 des Privatgutachtens):
Für die noch nicht erledigte Beseitigung der schiefen Laibung am Hauseingangspodest hat der Sachverständige gemäß der Berechnung auf Seite 8 seines Gutachtens einen Stundenaufwand von 2 Stunden und Kosten in Höhe von 248,00 € brutto angesetzt.
5. Protokollmangel 31:
Soweit Herr C für die Beseitigung der Verschmutzung des Gehwegs und der Treppe unter Bezugnahme auf den Mangel Ziffer 4 in dem Gutachten B Kosten in Höhe von 120,00 € für die Entfernung der Verschmutzungen angesetzt hat, ist dies für das Gericht nicht nachvollziehbar. Ziffer 4. gibt es nicht. Ziffer 5. des Privatgutachtens betrifft Wassertropfspuren auf dem Fertigteil vor der Haustür, nicht Verschmutzungen durch Putz- oder Farbreste, deren Verursachung die Klägerin zudem bestritten hat.
6. Protokollmangel 35 (Mangel 29 und 30 in dem Gutachten B):
Ursprünglich war insoweit beanstandet worden, dass an der Terrasse Stahlanker an der Randeinfassung – die lose gewesen sei – anzubringen seien. Der Punkt war indessen durch den gerichtlichen Gutachter nicht mehr überprüfbar und hat sich gemäß den Feststellungen von Dipl.-Ing. C durch den neuen Belag und den Glasüberbau der Terrasse erledigt.
7. Protokollmangel 36 und 37 (Mängel 38 bis 50 des Privatgutachtens):
Der Privatsachverständige B hat hinsichtlich der bodentiefen Wohnzimmerelemente beanstandet, dass die Blechaußenbänke zu stark nachgäben und sich verbögen, weshalb der Putzanschluss an den Endauflagerungen aufreiße. Herr C hat hierzu ausgeführt, dass bei einer Stützweite von 2 m und einer Durchbiegung von 5 mm sich an den Enden eine Horizontalverformung von etwa 1/10 der thermisch bedingten Längenänderung mit 2 mm ergäbe. Die Bordprofile seien mit Neoprenbändern fachgerecht einzufassen, was Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 240,00 € verursache.
Hinsichtlich der in sich verdreht eingebauten Metallteile der Außenfensterbank hat Herr C festgestellt, dass sich die betroffenen beiden Fensterbänke zum abgedeckten Mittelstoß um das Maß von 4 mm über die Messdistanz von ca. 2 m neigten, was allerdings nur den vorderen Rand beträfe und zu dem gerügten Verwinden geführt habe. Der Mittelstoß sei entsprechend zu unterfüttern, was Kosten in Höhe von 180,00 € verursache.
Hinsichtlich der, von B bemängelten Spenglerarbeit am Dachprofil aus Blech und der Terrassenwand hat der gerichtliche Gutachter in seinem Gutachten ausgeführt, dass die Mauerabdeckung zwischenzeitlich teilweise durch das Aufständern der nördlichen Seitenwand des Glasüberbaus abgedeckt worden sei. Die Kappleiste sei in diesem Zuge verändert worden, indessen sei der unsauber genietete Stoß nach wie vor einzusehen. Da die Abkantbank nur dann eine Blechlänge von ca. 4 m zulasse, sei ein Stoß unumgänglich. Der sei entsprechend den Klempnerfachregeln mit geschätzten Kosten von 120,00 € anzufertigen.
Für die Beseitigung der Protokollmängel ergibt sich nach Addition der Einzelbeträge nach den überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen insgesamt eine Summe in Höhe von 3.358,00 € inklusive Mehrwertsteuer. Weder die verschiedenen Mängel für sich betrachtet sind wesentlich, noch stellen sie in ihrer Gesamtheit erhebliche Beeinträchtigungen dar, die einer Abnahmereife entgegenstanden.
Auch die weiteren, in den Gutachten des Privatsachverständigen B aufgeführten (weiteren) Mängel hätten bei einer früheren Kenntnis der Bezugsfertigstellung und Abnahmereife nicht entgegengestanden. Der gerichtliche Sachverständige C hat die weiteren Mängel – soweit sie nicht ohnehin unstreitig von der Klägerin erfolgreich nachgebessert worden waren – lediglich zum Teil bestätigt. Teilweise waren Überprüfungen der gerügten Mängel durch Herrn C nicht mehr möglich, da den Lichtbildern nicht mit ausreichender Sicherheit zu entnehmen war, inwieweit sie bis zur Ausführung von Eigenleistungen der Beklagten und von ihnen veranlassten Änderungen des Bauzustands vorgelegen haben und der Sachverständige vor Ort keine Bauteilöffnungen vorgenommen hat. Nach seinen gutachterlichen Ergebnissen lagen erheblich weniger nicht hinnehmbare Sollabweichungen – außerhalb der Normativ vorgegebenen Toleranzen – und sehr viel mehr bloße optische Beeinträchtigungen vor, als sie von Herrn B angenommen worden waren. Wegen der Einzelheiten der Mängel und der Bewertungen wird auf die Anlage zum Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen C vom 24.07.2020 Bezug genommen.
Insgesamt ergeben sich nach Auffassung des Gerichts weitere Mängel, die den, mit der Widerklage geltend gemachten Kostenvorschuss gemäß §§ 637 Abs. 3, 634 Nr. 2 BGB in Verbindung mit § 287 ZPO in Höhe des ausgeurteilten Betrages rechtfertigen. Die Summe ermittelt das Gericht wie folgt: Auszugehen ist von der Summe in Höhe von 14.978,00 € brutto, die Herr C als mutmaßliche Nachbesserungskosten, d. h. voraussichtlich erforderliche Mängelbeseitigungskosten geschätzt hat. Auf die Einwendungen der Klägerin und der Streitverkündeten reduziert sich die Summe zunächst in Höhe von 780,00 €. Hinsichtlich des Mangelpunktes 52 hat die Klägerin durch Vorlage des Datenblattes (Anlage K 18) schlüssig dargelegt, dass eine frostsichere Außenzapfstelle eingebaut worden ist. Der Gutachter B hatte die Montage einer frostsicheren Außenzapfstelle lediglich in Frage gestellt, hierzu aber – ebenso wenig wie C – Feststellungen getroffen, die einen Mangel begründen. Die Kosten für Neuherstellung in Höhe von 450,00 € sind deshalb nicht berechtigt. Unberechtigt sind nach Auffassung des Gerichts auch die Kosten in Höhe von 180,00 € hinsichtlich der Position 120, da der umlaufende Holzsockel zu den Grundleistungen der Baubeschreibung zählt und die Beklagten nicht unter Beweis gestellt haben, dass sie den weißen Sockel an der Holzstufe vor der Ausgangstür nicht wünschten. Weiterhin scheiden Mängelbeseitigungskosten für die in falscher Höhe montierte Telekommunikationsdose in Höhe von 150,00 € aus, da sie nach der Abnahme in Eigenleistung der Beklagten beauftragt worden ist (Position 144). Abzuziehen ist des Weiteren der oben berechnete Betrag, der zur Beseitigung der Protokollmängel notwendig ist. Die Summe in Höhe von 3.378,00 € brutto ist in den, von C geschätzten Mängelbeseitigungskosten von 14.978,00 € enthalten. Hieraus errechnet sich ein Kostenvorschussanspruch in Höhe von insgesamt 10.840,00 €. Nicht berechtigt sind die, von Dipl.-Ing. C angesetzten Regiekosten/Baunebenkosten in Höhe von 1.497,80 €. Sie sind nur berechtigt, wenn sie aufgrund der Komplexität oder Schwierigkeit der Nachbesserung erforderlich sind. Diese Voraussetzung liegt hier nicht vor. Auch den von dem gerichtlichen Sachverständigen angesetzten pauschalen 40prozentigen Fremdunternehmerzuschlag auf die von ihm ermittelten voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten können die Beklagten nicht verlangen (vgl. Werner-Pastor Der Bauprozess 17. Auflage Anmerkung 2136 m.w.N.).
Die Zinsforderung, die mit dem Klageantrag zu Ziffer 2. geltend gemacht wird, ergibt sich aus §§ 286 ff BGB. Der Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlich entstandenen Rechtsanwaltsgebühren hat seine Rechtsgrundlage in §§ 13, 14 RVG in Verbindung mit Ziffer 2300, 7002 und 7008 VV RVG in Verbindung mit §§ 286 ff BGB.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 und 101 ZPO sowie 709 ZPO.
