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Beurkundungsauftrag an Notar durch schlüssiges Verhalten

KG Berlin – Az.: 9 W 1068/20 – Beschluss vom 12.01.2021

Auf die sofortige Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Landgerichts Berlin vom 18. März 2020 – 80 OH 263/19 – abgeändert und der Nachprüfungsantrag des Antragstellers zurückgewiesen.

Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens beider Instanzen zu tragen.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe

I.

Der Antragsteller beabsichtigte, über einen Makler seine Wohnung zu verkaufen. Eine Kaufinteressentin initiierte beim Antragsgegner die Erstellung eines Kaufvertragsentwurfs. Diesen übermittelte der Antragsgegner unter dem 15. Oktober 2019 an die potentiellen Vertragsparteien per E-Mail und bedankte sich für den Beurkundungsauftrag. Speziell an den Antragsteller gerichtet erbat er die Übermittlung unter anderem näherer Angaben zur mitverkauften Einbauküche und noch weiterer die Wohnungseigentümergemeinschaft betreffender Unterlagen; ferner bat er um Angabe einer Kontoverbindung des Antragstellers, auf die der Kaufpreis gezahlt werden solle. Der Antragsteller bedankte sich mit E-Mail vom 16. Oktober 2019 für die Übersendung des Entwurfs und kündigte an, sich in den nächsten Tagen intensiv mit dem Entwurf auseinandersetzen zu wollen; ferner übermittelte er – soweit vorhanden – einen Teil der vom Antragsgegner erbetenen Informationen. Mit E-Mail vom 25. Oktober 2019 teilte der Antragsgegner dem Antragsteller und der Kaufinteressentin mit, dass er den Vertragsentwurf um einen Passus ergänzt habe. Mit E-Mail vom 26. Oktober 2019 teilte die Kaufinteressentin dem Antragsgegner mit: „… wir haben uns auf Mittwoch, den 20.11.2019 um 13:30 Uhr geeinigt und werden uns dann bei Ihnen … treffen.“ Diese E-Mail sandte die Kaufinteressentin zugleich in Kopie („cc“) an den Makler und den Antragsteller.

In der Folgezeit nahm der Antragsteller von einem Verkauf Abstand, worüber diese den Antragsgegner in Kenntnis setzte. Jener erteilte dem Antragsteller daraufhin unter dem 22. November 2019 die den Gegenstand dieses Verfahrens bildende Kostenberechnung Nummer 221/19 über 1.900,10 Euro.

Das Landgericht hat mit hier angegriffenem Beschluss vom 18. März 2020 die Kostenberechnung des Antragsgegners aufgehoben.

Hiergegen wendet sich der Antragsgegner und beantragt sinngemäß,

den Beschluss des Landgerichts Berlin vom 18. März 2020 zu 80 OH 263/19 aufzuheben und die Kostenbeschwerde des Antragstellers vom 18. Dezember 2019 zurückzuweisen.

Der Antragsteller tritt der Beschwerde entgegen.

II.

Die nach §§ 127, 130 III 1 GNotKG i. V. m. §§ 63, 64 FamFG zulässige Beschwerde ist unbegründet.

Der Antragsteller schuldet dem Antragsgegner die mit der Notarkostenberechnung vom 22. November 2019 geltend gemachten Gebühren für ein vorzeitig beendetes Beurkundungsverfahren (KV Nr. 21302) in Höhe von 1.900,10 Euro. Der Antragssteller ist Kostenschuldner im Sinne des § 29 Nr. 1 GNotKG (1), und der Gebührentatbestand der KV Nr. 21302 ist erfüllt (2). Gegen die Höhe der Gebührenrechnung bestehen keine Bedenken (3.).

1. Der Antragsteller ist Kostenschuldner im Sinne des § 29 Nr. 1 GNotKG.

Nach dieser Vorschrift ist Kostenschuldner, wer dem Notar den Auftrag erteilt oder den Antrag gestellt hat. Unter dem Begriff des Auftrags ist jedes an den Notar gerichtete Ansuchen zu verstehen, das auf die Vornahme einer notariellen Amtstätigkeit gerichtet ist. Einer ausdrücklichen Vereinbarung bedarf es nicht. Der Beurkundungsauftrag kann auch durch schlüssiges Verhalten erteilt werden. Maßgeblich ist, ob das Verhalten für den Notar nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte den Schluss zulässt, es werde ihm ein Auftrag mit der gesetzlichen Kostenfolge erteilt; dies kann nur unter Heranziehung und Wertung aller Umstände des Einzelfalls beurteilt werden (BGH, Beschluss vom 19. Januar 2017 – V ZB 79/16 – juris Rn. 6 m.w.N.).

Hier kommt es nicht darauf an, dass der Antragsteller keinen ausdrücklichen Auftrag zur Einleitung des Beurkundungsverfahrens erteilt und der Makler schon nach dem eigenen Vorbringen des Antragsgegners – wenn überhaupt – im Namen der Kaufinteressentin, nicht aber des Antragstellers gehandelt hat.

Eines ausdrücklichen Auftrages – sei es im eigenen Namen oder durch einen Stellvertreter – bedarf es auch nicht. Der Beurkundungsauftrag kann vielmehr auch durch schlüssiges Verhalten erteilt werden. Ob das Verhalten eines Beteiligten die Annahme eines schlüssig erteilten Beurkundungsauftrages rechtfertigt, kann nur unter Heranziehung und Wertung aller Umstände des Einzelfalls beurteilt werden (vgl. BGH a.a.O. unter Berufung auf Rechtsprechung der Oberlandesgerichte zum „Erfordern“ eines Entwurfes nach § 145 Abs. 3 KostO a.F.).

Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe und aller Umstände des Einzelfalles ist vorliegend davon auszugehen, dass der Antragsteller einen Beurkundungsauftrag im Sinne des § 29 Nr. 1 GNotKG durch schlüssiges Verhalten erteilt hat. Dass die Kaufinteressentin bereits ihrerseits zeitlich vor dem Antragsteller einen eigenen Beurkundungsauftrag an den Notar erteilt hat, ist dabei unschädlich. Ein Auftrag zur Einleitung eines Beurkundungsverfahrens nämlich kann auch anzunehmen sein, wenn bereits durch einen anderen Kostenschuldner ein Beurkundungsauftrag erteilt wurde. So kann die Amtstätigkeit des Notars etwa dadurch veranlasst werden, dass ein weiterer Beteiligter den Notar um Änderungen an dem Entwurf des zu beurkundenden Vertrages bittet (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 7 m.w.N.; OLG Celle, Beschluss vom 23. Februar 2015 – 2 W 37/15 – juris Rn. 12 zu § 145 Abs. 1 KostO).

aa) Der Antragsteller hat die notarielle Tätigkeit des Antragsgegners bereits dadurch veranlasst, dass er mit E-Mail vom 16. Oktober 2019 auf die E-Mail des Antragsgegners vom 15. Oktober 2019 antwortete. Mit dieser E-Mail hatte der Antragsgegner dem Antragsteller nicht nur den – auf den Beurkundungsauftrag der Kaufinteressentin hin erarbeiteten – Vertragsentwurf zugesandt, sondern darüber hinaus um die Beantwortung von Fragen und die Übersendung von Informationen gebeten. Indem der Antragsteller mit E-Mail vom 16. Oktober 2019 die ihm gestellten Fragen beantwortete und erbetene Informationen übersandte, insbesondere die eigene Kontoverbindung mitteilte, auf welche der Kaufpreis fließen sollte, wie auch die Rechnung für die Einbauküche und Unterlagen der Hausverwaltung übersandte, hat er sich nicht auf die bloße Entgegennahme des Entwurfs beschränkt, sondern damit vielmehr hinreichend zum Ausdruck gebracht, dass er mit einem auch auf seine Person ausgerichteten und damit auch seine Interessen berücksichtigenden notariellen Handeln einverstanden ist und eine auch ihm gegenüber verantwortliche Vorbereitung der Beurkundung wünscht.

Zwar mag dies als notwendige Mitwirkungshandlung einzuordnen sein. Die Notwendigkeit der Mitwirkungshandlung ist jedoch nach Auffassung des Senats kein geeignetes Abgrenzungskriterium für die Beantwortung der Frage, ob ein Auftrag im Sinne des § 29 Nr. 1 GNotKG erteilt worden ist (anders OLG Hamburg, Beschluss vom 6. März 2019 – 2 W 15/19 – juris Rn. 24). Maßgeblich ist vielmehr, ob die konkrete Mitwirkungshandlung für den Notar nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte (vgl. §§ 133, 157 BGB) den Schluss zulässt, es werde sein Tätigwerden mit der gesetzlichen Kostenfolge veranlasst (vgl. BGH a.a.O., Rn. 6). Dabei spricht die Notwendigkeit der Mitwirkungshandlung eher für als gegen einen Beurkundungsauftrag, weil der Beteiligte damit regelmäßig zum Ausdruck bringt, dass er die Leistung des Notars in Anspruch nehmen will.

Soweit insgesamt allein maßgeblich ist, ob das Verhalten für den Notar nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte (vgl. §§ 133, 157 BGB) den Schluss zulässt, es werde sein Tätigwerden mit der gesetzlichen Kostenfolge veranlasst (vgl. BGH a.a.O, Rn. 6), steht dabei nicht die Frage nach einem Vertragsschluss im bürgerlich-rechtlichen Sinne im Raume. Vielmehr ist bei der Würdigung zu berücksichtigen, dass es um die Auslegung von Verfahrenshandlungen eines Beteiligten an einem durch öffentlich-rechtliche Vorschriften geregelten notariellen Urkundsverfahren geht (vgl. bereits Lappe in: Korintenberg/Lappe/Bengel/Reimann, Kostenordnung, 18. Aufl. 2010, § 2 Rn. 99: „durch das öffentlich-rechtliche Ansuchen“). Dies ergibt sich bereits aus § 4 GNotKG, wonach die Erteilung eines Auftrags an einen Notar der Stellung eines Antrags im Sinne dieses Kapitels gleichsteht. Dass hierbei maßgeblich auf die Frage der Veranlassung der notariellen Tätigkeit abzustellen ist (vgl. auch BGH a.a.O. Rn. 7), folgt auch bereits aus der Gesetzesbegründung zu § 29 Nr. 1 GNotKG. Denn danach übernimmt § 29 Nr. 1 GNotKG den Grundsatz der Antragstellerhaftung bzw. Auftraggeberhaftung aus § 2 Nr. 1 KostO (BT-Drs. 17/11471, S. 162). Nach dieser ehemals geltenden Vorschrift, die für Notare gemäß § 141 KostO entsprechend galt, war zur Zahlung der Kosten verpflichtet „bei Geschäften, die nur auf Antrag vorzunehmen sind … jeder, der die Tätigkeit des Gerichts veranlaßt …“.

bb) Darüber hinaus hat der Antragsteller einen Beurkundungsauftrag im Sinne des § 29 Nr. 1 GNotKG erteilt, indem er gemeinsam mit der Kaufinteressentin einen neuen Termin für die Beurkundung festlegte. Hierdurch haben der Antragsteller und die Kaufinteressentin gemeinsam eine notarielle Tätigkeit des Antragsgegners veranlasst und solchermaßen einen auf das Beurkundungsverfahren gerichteten Auftrag erteilt. Mit der Terminsbitte haben beide potentiellen Urkundsbeteiligten ihren Wunsch nach der Einleitung eines von dem Notar verantwortlich zu gestaltenden Beurkundungsverfahrens zum Ausdruck gebracht. So entsprach es erkennbar auch dem uneingeschränkten Willen des Antragstellers, dass der Antragsgegner den avisierten Termin inhaltlich vorbereite. Vor diesem Hintergrund sieht der Senat keinen Raum für eine Unterscheidung zwischen einer erstmaligen Bitte um einen Beurkundungstermin und dessen einvernehmlicher Verlegung, solange diese von dem Ansinnen getragen ist, der Notar möge den Termin verantwortlich vorbereiten, i.e. amtlich tätig werden.

Dabei ist unschädlich, dass der Antragsteller diese Erklärung nicht persönlich gegenüber dem Antragsgegner abgegeben hat. Es genügt, dass die Kaufinteressentin mit E-Mail vom 26. Oktober 2019 dem Notar mitgeteilt hat, dass der Antragsteller und sie sich „auf Mittwoch, den 20.11.19 um 13:30 Uhr geeinigt“ hätten und sich dann beim Antragsgegner treffen würden. Damit hat auch der Antragsteller einen Auftrag erteilt, wobei die Erklärung der Kaufinteressentin in der E-Mail vom 26. Oktober 2019 dem Antragsteller nach dem Rechtsgedanken der §§ 164 ff. BGB zuzurechnen ist. Gemäß § 164 Abs. 1 Satz 1 BGB wirkt eine Willenserklärung, die jemand innerhalb der ihm zustehenden Vertretungsmacht im Namen des Vertretenen abgibt, unmittelbar für und gegen den Vertretenen. Nach dem folgenden Satz 2 macht es keinen Unterschied, ob die Erklärung ausdrücklich im Namen des Vertretenen erfolgt oder ob die Umstände ergeben, dass sie in dessen Namen erfolgen soll. Die Kaufinteressentin handelte dabei nicht nur im eigenen, sondern auch im fremden Namen und mit Vertretungsmacht des Antragstellers, der sich mit ihr auf den Termin am 20. November 2019 beim Antragsgegner geeinigt hatte. Dies bestreitet der Antragsteller nicht; mit seinem Schreiben vom 24. Juli 2020 verweist er lediglich darauf, dass in der Folge keine Terminbestätigung erfolgt sei. Die inhaltliche Richtigkeit der E-Mail (Einigung auf einen Termin) zieht der Antragsteller indes nicht in Zweifel. Aus den Umständen („Wir“) folgt hinreichend deutlich, dass die Kaufinteressentin auch für den Antragsteller handelte. Einer Bestätigung durch den Notar bedurfte es dabei entgegen der von dem Antragsteller vertretenen Auffassung nicht, weil es sich insoweit nicht um einen zweiseitigen Vertrag, sondern um eine einseitige verfahrenseinleitende Erklärung handelt.

Schließlich hat die Kaufinteressentin die Auftragserteilung auch innerhalb der ihr zustehenden Vertretungsmacht abgegeben. Denn der Antragsteller bestreitet nicht, dass er sich mit ihr auf den Beurkundungstermin am 20. November 2019, wenngleich ggf. auch auf deren Drängen, geeinigt hatte.

2. Durch die im Auftrag des Kostenschuldners ausgeübte notarielle Tätigkeit des Antragsgegners sind die Voraussetzungen des Gebührentatbestandes der KV GNotKG Nr. 21.302 erfüllt. Das Beurkundungsverfahren wurde vorzeitig beendet, weil der Antragsteller kein Interesse mehr am Verkauf der Eigentumswohnung hatte und deshalb keine Beurkundung mehr wünschte.

Das Verfahren wurde auch erst nach dem durch KV GNotKG Nr. 21.302 in Bezug genommenen Zeitpunkt des KV GNotKG Nr. 21.300 Nr. 1 beendet, nachdem der Antragsgegner den von ihm gefertigten Vertragsentwurf am 25. Oktober 2019 sowohl an den Antragsteller als auch die Kaufinteressentin übersandt hatte. Dass der von dem Antragsgegner gefertigte Entwurf dabei schon, und zwar zunächst auf den alleinigen Beurkundungsauftrag der Kaufinteressentin hin, übersandt war, und zwar bevor es zu einer ersten rechtlich maßgeblichen Mitwirkungshandlung des Antragstellers kam, ist unschädlich.

Für die Erfüllung dieses Gebührentatbestands ist es bereits dem Wortlaut nach nicht erforderlich, dass der Urkundsentwurf erst nach Auftragserteilung durch einen Urkundsbeteiligten an diesen versandt wird. Vielmehr genügt es (nach Ziff. 1 von Nr. 21300 KV GNotKG), wenn der Entwurf im Laufe des Beurkundungsverfahrens gefertigt und an einen Beteiligten versandt worden ist. Erteilt ein Beteiligter in einem Zeitpunkt, in dem ein weiterer Beteiligter bereits den Notar beauftragt und der Notar beiden einen Vertragsentwurf übersandt hatte, einen eigenen Beurkundungsauftrag, gilt für das Beurkundungsverfahren und damit auch für diesen später hinzutretenden Beteiligten einheitlich die höhere Gebühr gemäß Nr. 21302 bis 21304 GNotKG.

Für dieses Verständnis spricht auch die Intention des Gesetzgebers. Danach sollen die Vorschriften der Nr. 21302 bis 21304 KV GNotKG die Gebühren regeln, die für Vorbereitungsarbeiten in einem fortgeschrittenen Verfahrensstadium erhoben werden (BT-Drs. 17/11471 (neu) S. 220). Für das Entstehen angemessener Gebühren soll allein die Frage maßgeblich sein, in welchem Verfahrensstadium sich das Beurkundungsverfahren befindet, insbesondere, ob in dem Verfahren bereits ein individueller Entwurf gefertigt worden ist. „Kein Beteiligter soll vom vorherigen Erhalt eines Entwurfs abgeschreckt werden. Daher soll der Notar auch dann Gebühren für die ‚teure Rücknahme‘ verlangen können, wenn der Entwurf nicht ausdrücklich angefordert wurde. Es soll zudem ein kostenrechtlicher Anreiz geschaffen werden, die Beteiligten frühzeitig mit dem konkreten Inhalt des zu beurkundenden Textes vertraut zu machen“ (BT-Drs. 17/11471 (neu) S. 220).

Danach soll allein maßgeblich sein, ob bei dem Notar bereits der durch Fertigung eines Entwurfs entstandene höhere Aufwand angefallen ist. Indem die Formulierung der Ziffer 1 von Nr. 21300 KV GNotKG die Gebührenermäßigung in zeitlicher Hinsicht an das konkrete Ereignis des Ablaufs des Tages, an dem der Entwurf an einen Beteiligten durch Aufgabe zur Post versandt worden ist, knüpft, sollte demgegenüber lediglich eine eindeutige Regelung geschaffen werden, den Anfall der Gebühr sicher abgrenzbar festzustellen. Hierdurch sollen nach dem Willen des Gesetzgebers nicht nur Streitfragen ausgeschlossen werden, „die entstehen können, wenn der Versand des Entwurfs und die Auftragsrücknahme zeitlich sehr nahe beieinanderliegen“, sondern ausdrücklich auch „Missbrauchsmöglichkeiten so weit wie möglich ausgeschlossen“ werden (BT-Drs. 17/11471 (neu) S. 220). Hierbei nimmt der Gesetzgeber Ungerechtigkeiten im Einzelfall bewusst in Kauf, wenn beispielsweise der Notar den Entwurf zwar vollständig gefertigt, ihn aber noch nicht an einen Beteiligten übermittelt hat.

Danach ist auch in einer Konstellation wie hier, in der im Zeitpunkt der Versendung des Entwurfs nur ein anderer Beteiligter in Kontakt mit dem Notar gestanden hatte und die Beauftragung durch einen weiteren Beteiligten erst später erfolgte, allein maßgeblich, dass sich das Beurkundungsverfahren bereits in einem fortgeschrittenen Verfahrensstadium befand und ein individueller Entwurf gefertigt worden ist. Es gilt dann auch im Zeitpunkt der Auftragserteilung durch den weiteren Beteiligten für das Beurkundungsverfahren im fortgeschrittenen Verfahrensstadium insgesamt gemäß Nr. 21302 bis 21304 KV GNotKG bereits die höhere Gebühr.

3. Aus dem in Nr. 21.302 KV GNotKG vorgegebenen Gebührenrahmen fiel die Höchstgebühr von 2,0 an, denn der Vertragsentwurf des Antragsgegners ist vollständig im Sinne des § 92 Abs. 2 GNotKG (vgl. zu den Anforderungen im Einzelnen: Senat, Beschluss vom 16. August 2018 – 9 W 91/16 – juris Rn. 10 – 12). Mit dem Vertragsentwurf des Antragsgegners lag ein grundsätzlich beurkundungsfähiger Entwurf als in sich abgeschlossenes Regelungswerk in verlesungsfähiger Form vor, der als Grundlage einer Verhandlung und Beurkundung geeignet war. Ob es sich insoweit um einen „Standardvertrag“ handelte, ist für die Gebührenhöhe ohne Relevanz.

4. Die Kosten beider Instanzen hat gemäß § 81 Absatz 1 FamFG bzw. § 81 FamFG in Verbindung mit § 130 Absatz 3 Satz 1 GNotKG der Antragsteller zu tragen. Dies entspricht der Billigkeit im Sinne von § 81 Absatz 1 FamFG, weil dieser unterlegen ist (Senat, Beschluss vom 25. März 2015 – 9 W 42 – 46/14 – juris Rn. 24 ff.). Andere Billigkeitsgründe, die eine abweichende Kostenentscheidung rechtfertigen könnten, sind nicht ersichtlich.

Die Rechtsbeschwerde war nach § 130 Abs. 3 S. 1 GNotKG in Verbindung mit § 70 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 2 FamFG zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat im Hinblick auf Differenzierungen bei der Frage, unter welchen Bedingungen ein weiterer Urkundsbeteiligter einen Auftrag im Sinne des § 29 Nr. 1 GNotKG erteilt, wenn der Notar bereits zuvor durch einen anderen Beteiligten beauftragt worden war.

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