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Notarkosten – Gebühr für Entwurfsauftrag im Vollzugsbereich

OLG Nürnberg, Az.: 8 W 1262/17, Beschluss vom 17.10.2017

1. Die Beschwerde des Beschwerdeführers gegen den Beschluss des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 19.05.2017, Az. 12 T 5266/16, wird zurückgewiesen.

2. Der Beschwerdeführer trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Gründe

I.

Der Beschwerdeführer beurkundete mit Urkunde vom 31.10.2013 (URNr. W 1882/2013) die Bestellung einer Grundschuld i.H.v. 84.900,00 € an einem im Eigentum der Beschwerdegegner stehenden Grundstück. Nach der Rangbestimmung in der Urkunde durfte der bestellten Grundschuld nur eine in Abteilung III bestellte Grundschuld für die P. Bank N. vorgehen. Zur Realisierung dieser Rangbestimmung war es erforderlich, dass eine zu Gunsten der Stadt L. eingetragene Auflassungsvormerkung hinsichtlich eines bedingten Rückübertragungsanspruchs bezüglich des Grundstückes im Rang zurücktritt. In der Urkunde der Grundschuldbestellung ermächtigten die Vertragsteile den Notar zum Vollzug der Urkunde und zur Entgegennahme der Vollzugsmitteilungen. Die Beschwerdegegner beauftragten den Beschwerdeführer mit dem Entwurf einer Rangrücktrittserklärung der Stadt L., wobei dieser Auftrag auf Anraten des Beschwerdeführers als gesonderter Auftrag zur Entwurfserstellung und nicht als Vollzugsauftrag aus der Grundschuldbestellung erteilt wurde.

Mit Kostenrechnung vom 31.10.2013 berechnete der Beschwerdeführer für den Entwurf der Rangrücktrittserklärung nach Nr. 24102, 21201 Ziff. 4 KV-GNotKG i.V.m. § 92 Abs. 2 GNotKG aus einem Geschäftswert von 20.970,00 € eine Gebühr von 53,50 € netto.

Im Rahmen der Prüfung des Gebührenwesens der Notarstelle des Beschwerdeführers beanstandete die Notarkasse, dass der Beschwerdeführer für die Fertigung des Entwurfs der Rangrücktrittserklärung keine Vollzugsgebühr nach Nr. 22110 KV-GNotKG aus den Geschäftswert von 84.900,00 € i.H.v. 73,80 € netto berechnet hat. Eine Einigung hinsichtlich des Gebührenansatzes zwischen dem Beschwerdeführer und der Notarkasse kam nicht zu Stande. Auf Anregung der Notarkasse wurde der Beschwerdeführer mit Schreiben des Präsidenten des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 28.04.2016 angewiesen, gemäß § 130 Abs. 2 S. 1 GNotKG eine Entscheidung des Landgerichts Nürnberg-Fürth herbeizuführen.

Dem kam der Beschwerdeführer mit seinem Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 12.07.2016 an das Landgericht Nürnberg-Fürth nach.

Notarkosten - Gebühr für Entwurfsauftrag im Vollzugsbereich
Symbolfoto: Von Burdun Iliya /Shutterstock.com

Nach Anhörung der Beschwerdegegner und der Notarkasse änderte das Landgericht Nürnberg-Fürth mit Beschluss vom 19.05.2017 die Kostenberechnung des Beschwerdeführers vom 31.10.2013 dahin ab, dass für die Erstellung des Entwurfs der Rangrücktrittserklärung eine Vollzugsgebühr nach Nr. 22111 KV-GNotKG aus einem Geschäftswert von 84.900,00 € i.H.v. 73,80 € netto in Ansatz gebracht wurde.

Gegen diesen, ihm am 24.05.2017 zugestellten Beschluss legte der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 20.06.2017 Beschwerde ein, mit der er die Aufhebung des Beschlusses des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 19.05.2017 sowie die Bestätigung seiner Kostenrechnung vom 31.10.2013 begehrt.

Das Landgericht Nürnberg-Fürth hat der Beschwerde mit Beschluss vom 27.06.2017 nicht abgeholfen.

II.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

1. Die Beschwerde ist zulässig, § 129 Abs. 1 GNotKG, § 130 Abs. 3 S. 1 GNotKG i.V.m. §§ 63 Abs. 1, 64 Abs. 1 u. 2 FamFG, § 130 Abs. 3 S. 2 GNotKG.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 15. April 2002 – 1 BvR 358/02 -‚ juris) ist eine Beschwer des Beschwerdeführers zu bejahen, da der Notar in seiner Berufsausübungsfreiheit betroffen ist, soweit eine erstinstanzliche Entscheidung ihm auferlegt, entgegen seiner Rechtsauffassung höhere Gebühren zu verlangen. Es kommt damit für die Beschwer nicht allein auf das Gebühreninteresse des Notars an, aus dem sich vorliegend eine Beschwer nicht ergeben hätte (OLG Frankfurt, Beschluss vom 20. Januar 2005 – 20 W 455/02 -‚ juris, Rn. 6 f mwN).

2. Eine erneute Anhörung der Notarkasse und des Dienstvorgesetzten des Beschwerdeführers war im Beschwerdeverfahren gem. § 130 Abs. 3 S. 1 GNotKG i.V.m. § 68 Abs. 3 S. 2 FamFG nicht veranlasst, da hieraus keine neuen Erkenntnisse zu erwarten waren. Die Notarkasse hat sich im ersten Rechtszug unter Bezugnahme auf ihren Prüfbericht geäußert, der Präsident des Landgerichts Nürnberg-Fürth teilt, wie sich aus der Anweisung an den Notar, gerichtliche Entscheidung zu beantragen, ergibt, die Rechtsauffassung der Notarkasse.

3. Die Beschwerde ist unbegründet.

Das Landgericht hat die Kostenrechnung des Beschwerdeführers zutreffend abgeändert und dabei für die Erstellung des Entwurfs der Rangrücktrittserklärung eine Vollzugsgebühr nach Nr. 22111 KV-GNotKG aus einem Geschäftswert von 84.900,00 € i.H.v. 73,80 € netto in Ansatz gebracht.

3.1. Vorbemerkung 2.2 KV-GNotKG bestimmt für Hauptabschnitt 2, zu dem auch der Vollzug eines Geschäfts gehört, dass Gebühren nach diesem Hauptabschnitt nur entstehen, wenn dem Notar für seine Tätigkeit ein besonderer Auftrag erteilt worden ist. Die Vorbemerkung bestimmt weiter, dass bei demselben Notar insoweit keine Gebühr für die Fertigung eines Entwurfs anfällt, wenn für eine Tätigkeit eine Gebühr nach Hauptabschnitt 2 entsteht.

Vorbemerkung 2.4.1 KV-GNotKG bestimmt für Abschnitt 1 im Hauptabschnitt 4, in dem der Entwurf von Urkunden geregelt ist, dass Gebühren nach diesem Abschnitt entstehen, wenn außerhalb eines Beurkundungsverfahrens ein Entwurf für ein bestimmtes Rechtsgeschäft oder eine bestimmte Erklärung im Auftrag eines Beteiligten gefertigt worden sind. Sie entstehen jedoch nicht in den Fällen der Vorbemerkung 2.2 Abs. 2 KV-GNotKG.

Beiden Vorbemerkungen ist damit zu entnehmen, dass es für die Auslösung des jeweiligen Gebührentatbestands eines Auftrags bedarf.

3.2. Faktisch wurde der Beschwerdeführer von den Beschwerdegegnern mit der Erstellung eines Entwurfs der Rangrücktrittserklärung der Stadt L. beauftragt, die zur Umsetzung der Grundschuldbestellung der Beschwerdegegner notwendig war. Dies ist rein faktisch sowohl eine Vollzugshandlung hinsichtlich der Grundschuldbestellung (vgl. Vorbemerkung 2.2.1.1 Abs. 1 S. 2 Nr. 9 KV-GNotKG) als auch die Fertigung eines Urkundenentwurfes.

3.2.1. Lässt man einmal die Einschränkung der Erteilung eines “gesonderten Entwurfsauftrages” weg, besteht vor dem Hintergrund der Vollzugsermächtigung in der Grundschuldbestellungsurkunde kein Zweifel, dass mit der Erteilung des Auftrages zur Fertigung des Entwurfs der Rangrücktrittserklärung auch ein Vollzugsauftrag erteilt wird. Folge ist, dass Vorbemerkung 2.2 Abs. 2 KV-GNotKG und korrespondierend Vorbemerkung 2.4.1 Abs. 1 S. 2 KV-GNotKG einschlägig sind. Im Ergebnis fällt damit eine Vollzugsgebühr an. Dies räumt auch die Beschwerdebegründung ausdrücklich ein.

3.2.2. Im streitgegenständlichen Fall ist entscheidend, ob es kostenrechtlich zulässig ist, auf Anraten des Notars seinen faktisch identischen Auftrag durch einen “gesonderten Entwurfsauftrag” so zu beschränken, dass kein Vollzugsauftrag im Sinne der Vorbemerkung 2.2 Abs. 1 KV-GNotKG vorliegen soll, sondern nur ein Entwurfsauftrag im Sinne der Vorbemerkung 2.4.1 Abs. 1 KV-GNotKG.

3.2.2.1. Klein (RNotZ 2015, 1) hält eine entsprechende Beschränkung kostenrechtlich für zulässig. Er verweist auf den Wortlaut der Vorbemerkung 2.2 Abs. 2 KV-GNotKG, in der es heißt: “Entsteht für eine Tätigkeit eine Gebühr nach diesem Hauptabschnitt, fällt bei demselben Notar insoweit keine Gebühr für die Fertigung eines Entwurfs … an”. Dort stehe nicht, dass ein Entwurf als Vollzugstätigkeit zu qualifizieren sei. Weiter zeigt er am Beispiel eines teilweise in Form der Vertretung ohne Vertretungsmacht erfolgten Immobilienkaufvertrages, der noch der Genehmigung des vollmachtslos Vertretenen bedarf, Unterschiede in der Gebührenhaftung auf. Gemäß § 30 Abs. 1 GNotKG hafte jeder, dessen Erklärung in einem Beurkundungsverfahren beurkundet worden ist, u. a. für die Kosten des Vollzugs. Eine solche übergreifende Haftung gebe es für Entwurfstätigkeiten nicht.

Diehn (RNotZ 2015, 3) ist dagegen der Auffassung, jeder Auftrag zur Vornahme von Tätigkeiten im Vollzugsbereich müsse kostenrechtlich als Vollzugsauftrag ausgelegt werden, unabhängig von dessen Bezeichnung. Das Wortlautargument Kleins aus Vorbemerkung 2.2 Abs. 2 KV-GNotKG löse die Fragestellung nicht, denn es sei ja gerade die Frage, ob (“insoweit”) eine Vollzugsgebühr entstehe. Wenn sie für den Entwurf entstehe, schieden Entwurfsgebühren aus. Grund hierfür sei, dass der Gesetzgeber Handlungen aus Vorbemerkung 2.2.1.1 Abs. 1 Satz 2 KV-GNotKG als Vollzugstätigkeiten klassifiziert und damit der Vollzugsgebühr unterstellt habe. Wegen des Verbots der Gebührenvereinbarung komme es nicht darauf an, was die Beteiligten, sondern was der Gesetzgeber gewollt habe. Ein Entwurfsauftrag sei daher kostenrechtlich als Vollzugsauftrag auszulegen, wenn er sich auf Tätigkeiten des Vollzugskatalogs beziehe. Der GNotKG-Gesetzgeber habe das Ziel verfolgt, die Anzahl der Einzelgebühren für eine Beurkundung zu reduzieren (§ 93 Abs. 1 GNotKG): Die Betreuungsgebühr falle daher nur noch einmal pro Verfahren an, dafür aber nicht mehr nur aus einem Teilwert, sondern aus dem vollen Verfahrenswert (§ 113 Abs. 1 GNotKG). In gleicher Weise sollten die Abgrenzung zwischen Entwurfs- und Vollzugsgebühren sowie eine etwaige Vergleichsberechnung nicht mehr erforderlich sein. Für alle Vollzugstätigkeiten sollte eine Vollzugsgebühr anfallen; Entwurfsgebühren – aus ggf. unterschiedlichen Geschäftswerten – sollten nicht mehr erhoben werden. Zur Klarstellung sei später im Gesetzgebungsverfahren Vorbemerkung 2.2 Abs. 2 KV-GNotKG eingefügt worden.

Volpert (RNotZ 2015, 146,154) vertritt ebenfalls die Auffassung, jeder Auftrag zur Vornahme von Tätigkeiten im Vollzugsbereich müsse kostenrechtlich als Vollzugsauftrag ausgelegt werden. Auch wenn wegen Vorbemerkung 2.2. Abs. 1 KV-GNotKG die Erhebung der Vollzugsgebühr voraussetzt, dass dem Notar für seine Tätigkeit ein besonderer (Vollzugs-)Auftrag erteilt worden sei, folge hieraus nicht, dass der Urkundsnotar bei Erteilung eines Entwurfsauftrags anstelle eines Vollzugsauftrages eine Entwurfsgebühr abzurechnen habe. Bereits in den Motiven zu Vorbemerkung 2.2 Abs. 2 KV-GNotKG werde darauf hingewiesen, dass eine Vollzugstätigkeit keine gesonderte Entwurfsgebühr auslösen könne. Daraus sei zu schließen, dass nicht nur eine entstandene Vollzugsgebühr die Entwurfsgebühr ausschließen solle, sondern bereits eine Tätigkeit des Notars, die nach Vorbemerkung 2.2.1.1 Abs. 1 KV-GNotKG als Vollzugstätigkeit zu klassifizieren sei. Dieses Prinzip solle nach den Motiven des Gesetzgebers vermeiden, dass mehrfache Entwurfsgebühren bei mehrfachen zu löschenden Belastungen entstehen. Die Geltung dieses Prinzip dürfe jedenfalls nicht davon abhängen, ob der besondere Auftrag Entwurfs- oder Vollzugsauftrag genannt werde. Ein Entwurfsauftrag sei deshalb im Vollzugsbereich stets als Vollzugsauftrag auszulegen. Ansonsten müsse der Notar immer prüfen (§ 21 GNotKG), welche Auftragslage für den Kostenschuldner günstiger sei. Diese Vergleichsrechnung wolle das GNotKG aber gerade verhindern. Vorbemerkung 2.2 Abs. 2 KV-GNotKG solle prinzipiell vermeiden, dass mehrfache Entwurfsgebühren bei mehrfachen zu löschenden Belastungen entstehen.

In der veröffentlichten Rechtsprechung vertritt das LG Düsseldorf, Diehn und Volpert folgend, ohne weitere Begründung die Auffassung, dass ein Entwurfsauftrag im Vollzugsbereich kostenrechtlich stets als Vollzugsauftrag zu werten ist, wenn er sich auf Tätigkeiten des Vollzugskatalogs bezieht (LG Düsseldorf, Beschluss vom 28. Juli 2015 – 25 T 74/15 -‚ juris, Rn. 12).

3.2.2.2. Der Senat schließt sich der vom LG Düsseldorf, Diehn und Volpert vertretenen Auffassung an.

Der Wortlaut der Vorbemerkung 2.2 Abs. 2 KV-GNotKG ist für die Beantwortung der Fragestellung ohne Bedeutung. Dort steht tatsächlich nicht, dass die Fertigung eines Entwurfs als Vollzugstätigkeit zu qualifizieren ist. Was als Vollzugstätigkeit zu qualifizieren ist, ergibt sich aber aus der Aufzählung in Vorbemerkung 2.2.1.1 Abs. 1 S. 2 KV-GNotKG. Es mag sein, dass, die Einordnung einer Tätigkeit als Vollzugs- oder reine Entwurfstätigkeit Folgen insoweit hat, als sich daraus unterschiedliche Kostenschuldner ergeben können. Diese Rechtsfolge der Auslegung des Auftrages ist aber für die Auslegung der Erklärung selbst nicht relevant. Der Gesetzgeber wollte mit der Vorbemerkung 2.2. Abs. 2 KV-GNotKG erreichen, dass eine Vollzugstätigkeit keine Entwurfsgebühr auslöst (BT-Drs. 17/11471, S. 121, re. Spalte). Die Regelung sieht im Interesse der Transparenz und Anwenderfreundlichkeit abweichend von der früheren KostO eine weitgehende Pauschalierung vor (BT-Drs. 17/11471, S. 121, li. Spalte). Letztlich stellt die auf Anraten des Beschwerdeführers gewählte Form der Auftragserteilung einen Auftrag zu einer objektiven Tätigkeit dar, die auch eine Vollzugstätigkeit ist, verbunden mit der Aufforderung zu einer bestimmten kostenrechtlichen Behandlung. Dies führt, wenn der Notar dem nachkommt, zu einer unzulässigen Gebührenvereinbarung, § 125 GNotKG (vgl. Bormann in Korintenberg, GNotKG, 20. Aufl., § 125, Rn. 3). Der auf die gebührenrechtliche Behandlung gerichtete Teil des Auftrages ist daher unbeachtlich.

Soweit der Beschwerdeführer darauf verweist, dass Folge dieser in der Sache auch vom Landgericht vertretenen Auffassung ist, dass für die identische Tätigkeit – Entwurf einer Rangrücktrittserklärung – unterschiedliche Gebühren anfallen, je nachdem, ob der die Grundschuldbestellung beurkundende Notar oder ein anderer Notar mit der Entwurfserstellung beauftragt wird, zwingt dies nicht zu einer anderen Auslegung. Dies ist Folge der vom Gesetzgeber vorgenommenen pauschalisierenden Betrachtung, die sich in beide Richtungen auswirken kann. Es ist keineswegs so, dass die Berechnung einer Vollzugsgebühr immer höher ist als die Berechnung einer Entwurfsgebühr. Insoweit hat das Landgericht zutreffend auch auf die möglichen Vorteile der Beauftragung des die Grundschuldbestellung beurkundenden Notars hingewiesen.

§ 21 GNotKG steht der erfolgten Auslegung ebenfalls nicht entgegen. Die Auslösung der Vollzugsgebühr ist gesetzliche Folge des beim beurkundenden Notar einzigen Wegs der Erstellung der notwendigen Entwurfsurkunde. So ist der Notar auch nicht gehalten, Rechtsgeschäfte mit einem sachlichen Zusammenhang nur deshalb in getrennten Niederschriften zu beurkunden, um Vollzugs- und Betreuungsgebühren zu sparen (Tiedtke in Korintenberg, aaO, § 21, Rn. 14). Eine Hinweispflicht auf eine Kostenersparnis bei “Vollzug” durch einen anderen Notar erscheint in diesem Zusammenhang eher zweifelhaft (vgl. BT-Drs. 17/11471, S. 121, li. Spalte).

Schließlich vermag der Senat nicht zu erkennen, dass bei der gebotenen Auslegung Gebühren anfallen, die nicht in angemessenem Verhältnis zu dem mit dem Geschäft angestrebten wirtschaftlichen Erfolg stehen. Die vom Beschwerdeführer vorgenommene Berechnung, die nur Vollzugsgebühr und Entwurfsgebühr vergleicht, lässt das Grundgeschäft, nämlich die letztlich wirtschaftlich erforderliche Grundschuldbestellung außer Acht. Bei dem vom Beschwerdeführer gewählten Gegenstandswert der Grundschuld von 900.000,- € ist deshalb die Gebühr nach Nr. 21200 KV-GNotKG in die Überlegung einzubeziehen. Diese liegt bei 1.575,00 € netto, sodass mit der Vollzugsgebühr nach Nr. 22111 KV-GNotKG von 472,50 € und weiteren Nebenkosten (Grundbuchauszug etc.) eine Gesamtgebühr im Bereich von 2.080,00 € netto = 2.475,20 € brutto anfällt. Eine Unverhältnismäßigkeit ist beim Gegenstandswert der Grundschuld von 900.000,00 € somit nicht erkennbar.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 130 Abs. 3 GNotKG i.V.m. § 84 FamFG. § 130 Abs. 2 S. 3 u. 4 GNotKG finden keine Anwendung, da die Beschwerde nicht. auf Anweisung des Dienstvorgesetzten eingereicht wurde.

Die Voraussetzung für die Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 130 Abs. 3 GNotKG i.V.m. § 70 Abs. 2 FamFG liegen nicht vor, insbesondere hat die Sache keine grundsätzliche Bedeutung i.S.v. § 70 Abs. 2 Nr. 1 FamFG. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat eine Rechtssache grundsätzliche Bedeutung, wenn sie eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann und deswegen das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt, d.h. allgemein von Bedeutung ist. Klärungsbedürftig ist eine Rechtsfrage dann, wenn die durch das Berufungsurteil aufgeworfene Rechtsfrage zweifelhaft ist, also über Umfang und Bedeutung einer Rechtsvorschrift Unklarheiten bestehen. Derartige Unklarheiten bestehen u.a. dann, wenn die Rechtsfrage vom Bundesgerichtshof bisher nicht entschieden ist und von einigen Oberlandesgerichten unterschiedlich beantwortet wird, oder wenn in der Literatur unterschiedliche Meinungen vertreten werden. Derartige Unklarheiten bestehen nicht, wenn abweichende Ansichten in der Literatur vereinzelt geblieben und nicht oder nicht nachvollziehbar begründet sind (BGH, Beschluss vom 8. Februar 2010 – II ZR 156/09 -‚ juris, Rn. 3). Gemessen an diesem Maßstab liegt Klärungsbedürftigkeit nicht vor.

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