OLG München – Az.: 34 Wx 420/17 – Beschluss vom 13.04.2018
Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 4 wird die Zwischenverfügung des Amtsgerichts Starnberg – Grundbuchamt – vom 28. August 2017 aufgehoben.
Gründe
I.
Die Beteiligte zu 4 ist aufgrund testamentarischer Erbfolge im Grundbuch als Eigentümerin von Grundbesitz eingetragen. Das Grundstück ist bebaut mit einem voll unterkellerten Ferienhaus mit Erdgeschoss und nicht ausbaubarem Dachgeschoss und hat eine Wohnfläche von 75 m².
In Abteilung II unter lfd. Nr. 3 ist ein Nacherbenvermerk eingetragen wie folgt:
Nacherbfolge ist angeordnet; Nacherbe des … ist … (Beteiligte zu 3); die Nacherbfolge tritt ein beim Tode oder bei Wiederverheiratung des Vorerben; Ersatznacherbfolge gem. § 2069 BGB ist angeordnet. Ersatznacherben sind die Abkömmlinge des Nacherben, soweit sie bei der gesetzlichen Erbfolge an dessen Stelle treten würden; der Vorerbe ist befreit; gemäß Erbschein …
Nacherbin ist die Beteiligte zu 3.
Mit Grundstückskaufvertrag unter Vorbehalt eines Wohnungsrechts vom 17.10.2016 verkaufte die Beteiligte zu 4 den Grundbesitz an die Beteiligten zu 1 und 2. Als Gegenleistungen sind neben dem Kaufpreis von 449.000 € ein Wohnungsrecht und aufschiebend bedingt eine Rente vereinbart wie folgt:
§ 4 Weitere Gegenleistungen
1. Wohnungsrecht
Der Käufer räumt dem Verkäufer, … (Beteiligte zu 4), auf deren Lebensdauer das unentgeltliche Wohnungs- und Mitbenutzungsrecht am Vertragsgrundbesitz ein.
Der Wohnungsberechtigte ist berechtigt, folgende Räume und Gebäudeteile unter Ausschluss des Eigentümers zu Wohnzwecken zu benutzen: alle Räume im Erdgeschoss und Untergeschoss.
Der Wohnungsberechtigte kann neben allen zum gemeinschaftlichen Gebrauch der Bewohner bestimmten Anlagen und Einrichtungen auch den Garten, den Keller und den Speicher mitbenutzen.
Die Ausübung des Wohnungs- und Mitbenutzungsrechts kann Dritten nicht überlassen werden. Der Wohnungsberechtigte ist jedoch befugt, seine Familie sowie die zur Bedienung und Pflege erforderlichen Personen aufzunehmen.
Der Wohnungsberechtigte hat die gewöhnlichen Ausbesserungs- und Erneuerungsaufwendungen, also insbesondere die Schönheitsreparaturen für die Räume und Gebäudeteile zu tragen, die er allein benutzen darf.
…
Die Kosten und Lasten, die auf dem Grundstück und Gebäude ruhen, treffen den Eigentümer.
Die Wohnungsberechtigte trägt jedoch die Kosten und Lasten für Heizung, Strom, Wasser, Abwasser, Müllabfuhr, soweit sie die von dem Wohnungsrecht umfasste Wohnung betreffen…
2. Rente
Aufschiebend bedingt für den Fall, dass Frau … (Beteiligte zu 4) das vorbestellte Wohnungsrecht zu Lebzeiten aufgibt und im Grundbuch vollständig und vorbehaltlos löschen lässt, verpflichtet sich der heutige Käufer als Gesamtschuldner an den heutigen Verkäufer auf dessen Lebensdauer als Rente monatlich einen Betrag in Höhe von 500 € im Voraus, je bis zum 3. eines jeden Monats zu bezahlen, und zwar erstmals für den Monat nach der Löschung des Wohnungsrechts im Grundbuch.
…
Der als Rente jeweils zu zahlende Betrag soll wertbeständig sein. Er erhöht oder vermindert sich in demselben prozentualen Verhältnis, in dem sich der vom statistischen Bundesamt in Wiesbaden für jeden Monat festgestellte unveröffentlichte Verbraucherpreisindex für Deutschland (Basis 2000 = 100) gegenüber dem für den 1. Fälligkeitsmonat festzustellenden Index erhöht oder vermindert. Eine Erhöhung oder Verminderung des jeweils zu bezahlenden Betrags tritt jedoch erst dann ein, wenn die Indexveränderung zu einer Erhöhung der Verminderung des jeweils zahlenden Betrags um mindestens 10 % führt.
Unter Ziff. VIII, Grundbuchanträge, bewilligen und beantragen die Vertragsteile die Eintragung eines Wohnungs- und Mitbenutzungsrechts als beschränkte persönliche Dienstbarkeit sowie einer Reallast zur Sicherung aller Ansprüche auf Zahlung der vereinbarten Rente.
Mit dem Antrag auf Eintragung einer Eigentumsvormerkung übersandte der Notar ein Verkehrswertgutachten eines von der Industrie- und Handelskammer öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen für die Bewertung von bebauten und unbebauten Grundstücken. Dieses beziffert den Ertragswert des bebauten Grundstücks ohne Belastung mit 563.040 € und den Sachwert ohne Belastung mit 560.915 €. Der „Nießbrauch“ am Objekt wird mit einem Wert von 137.416 € beziffert, der unter Berücksichtigung einer Jahresmiete von 10.800 und jährlichem Nutzungswert von 9.975 € für die Wohnfläche von 75 m² bei einem Leibrentenbarwertfaktor von 11,48 zu einer Wertminderung in Höhe von 114.513 € zuzüglich eines Risikozuschlags von 22.903 € führe. Insgesamt sei daher der Verkehrswert des Grundstücks bei nicht in ausreichender Anzahl vorhandenen Vergleichswerten mit 425.000 € zu bemessen.
Am 17.1.2017 übersandte der Notar die Urkunde zum Vollzug der Auflassung, Löschung des Nacherbenvermerks sowie Eintragung einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit (Wohnungs- und Mitbenützungsrecht) und der Reallast. Darauf hörte das Grundbuchamt die Beteiligte zu 3 zur Frage der Löschung des Nacherbenrechts an. Mit Anwaltsschreiben vom 30.3.2017 erklärte sie, der Verfügung der Vorerbin nicht zuzustimmen, da die Verfügung nicht voll entgeltlich sei. Schon nach dem vorgelegten Gutachten liege der – im Übrigen zu niedrig bemessene – Bodenwert des Grundstücks bei 495.000 € und somit über dem Kaufpreis. Zudem legte sie am 8.6.2017 ein Gutachten eines ebenfalls öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen vor, das den Verkehrswert des bebauten Grundstücks ohne eingetragene oder noch nicht eingetragene Belastungen mit 564.000 € bemisst.
Daraufhin hat das Grundbuchamt mit fristsetzender Zwischenverfügung vom 28.8.2017 darauf hingewiesen, dass zum Vollzug des Antrags die Vorlage einer Zustimmung der Nacherbin in der Form des § 29 GBO erforderlich sei. Der Wert des Wohnungsrechts sei mit 68.880 € zu bemessen, ausgehend von einem anzusetzenden monatlichen Betrag von 500 €. Der vereinbarte Gesamtkaufpreis liege daher mit 517.880 € unter dem Verkehrswert des Grundstücks.
Dagegen wendet sich die Beteiligte zu 4 mit Beschwerde vom 11.9.2017. Der Wert des Wohnungsrechts entspreche in etwa dem des Nießbrauchs, wobei ihm ein Nutzungswert von 9.975 € pro Jahr zugrundeliege, bzw. – nach dem Gutachten der Beteiligten zu 3 – sogar von 11.588 €. Bei einem Lebensaltersfaktor von 11,48 errechne sich daher ein Wert von über 130.000 €. Sie legt zudem einen Nachtrag zu dem von ihr vorgelegten Gutachten vor. In diesem bewertet der Sachverständige das Wohnungs- und Mitbenützungsrecht mit 136.382 €, so dass er auch insofern zu einem Sachwert des Grundbesitzes unter Berücksichtigung des vereinbarten Wohnungsrechts von etwa 425.000 € kommt. Das Wohnungsrecht wird dabei mit 123.984 € zuzüglich eines Risikoabschlags von 12.398 € bemessen. Nach einer alternativen Berechnungsweise gelangt er sogar zu einem noch geringeren Sachwert von 420.000 €. Am 18.10.2017 legte die Beteiligte zu 4 zudem einen geänderten Kaufvertragsentwurf vor.
Das Grundbuchamt hat der Beschwerde am 23.11.2017 nicht abgeholfen und darauf hingewiesen, dass es den geänderten Kaufvertragsentwurf nicht bewerte.
Mit Schreiben vom 11.1.2018 hat die Beteiligte zu 4 klargestellt, dass die Eintragung nach dem ursprünglichen Vertrag erfolgen soll und nur dann, wenn das Gericht dies als teilunentgeltlich ansehe, ein Hinweis erbeten werde, wie der geänderte Vertragsentwurf bewertet werde.
II.
Gegen die Zwischenverfügung des Grundbuchamts (§ 18 Abs. 1 GBO) ist die unbeschränkte Beschwerde statthaft (§ 11 Abs. 1 RPflG; § 71 Abs. 1) und auch zulässig erhoben (§ 73 GBO, § 10 Abs. 2 Satz 1 FamFG).
Das Rechtsmittel hat in der Sache Erfolg, da die fehlende Zustimmung der Beteiligten zu 3 der Löschung des Nacherbenrechts nicht entgegensteht.
1. Der befreite Vorerbe kann wirksam (§ 2113 Abs. 1, § 2136 BGB) auch über Grundstücke verfügen. Da von der Beschränkung des § 2113 Abs. 2 BGB aber eine Befreiung nicht möglich ist, benötigt er für unentgeltliche Verfügungen, sollen sie im Nacherbfall wirksam sein, die Zustimmung der Nacherben. Unentgeltlich ist eine Verfügung des Vorerben über einen Nachlassgegenstand dann, wenn seiner Leistung, mithin dem von ihm aufgegebenen Vermögenswert, objektiv keine oder keine gleichwertige Gegenleistung gegenübersteht und der Vorerbe subjektiv das Fehlen oder die Ungleichwertigkeit der Gegenleistung erkannt hat oder hätte erkennen müssen (BGH NJW 1984, 366/367; vgl. Palandt/Weidlich BGB 77. Aufl. § 2113 Rn. 10; Staudinger/Avenarius BGB Neubearb. 2013 § 2113 Rn. 62).
Ein Nachweis der Entgeltlichkeit als Eintragungsvoraussetzung wird allerdings regelmäßig nicht in der Form des § 29 Abs. 1 GBO geführt werden können, weshalb auch der Freibeweis zugelassen wird (Hügel/Zeiser GBO 3. Aufl. § 51 Rn. 85). Die Rechtsprechung hat den allgemeinen Satz aufgestellt, dass eine entgeltliche Verfügung anzunehmen ist, wenn die dafür maßgebenden Beweggründe im Einzelnen angegeben werden, verständlich und der Wirklichkeit gerecht werdend erscheinen und begründete Zweifel an der Pflichtmäßigkeit der Handlung nicht ersichtlich sind (vgl. Demharter GBO 30. Aufl. § 51 Rn. 42 und § 52 Rn. 23 m.w.N.; Meikel/Hertel GBO 11. Aufl. § 29 Rn. 636).
Ein solcher Nachweis kann sich auch auf allgemeine Erfahrungssätze stützen. Ein allgemeiner Erfahrungssatz besagt zum Beispiel, dass ein Kaufvertrag mit einem unbeteiligten Dritten ein entgeltlicher Vertrag und keine verschleierte Schenkung ist, wenn die Gegenleistung an den Vorerben bzw. Testamentsvollstrecker erbracht wird (vgl. Meikel/Hertel § 29 Rn. 637; Hügel/Zeiser § 52 Rn. 82). Unbeteiligter Dritter ist dabei eine Person, die bis zum Vertragsschluss in keiner persönlichen oder familiären Nähe zu den Erben stand.
Wird im Kaufvertrag ein Recht am Grundstück vereinbart, wie etwa ein Nießbrauch oder ein Wohnungsrecht, so ergibt sich der Wert der Leistung des Vorerben, indem man von dem Wert des Grundstücks noch den Wert des Rechts in Abzug bringt (OLG Braunschweig FamRZ 1995, 443/445 bei Vereinbarung eines Nießbrauchs). Denn ein Recht, den der Erwerber zugunsten des Vorerben bestellt, ist keine Gegenleistung des Erwerbers, sondern mindert den Wert der Leistung des Vorerben (OLG Braunschweig FamRZ 1995, 443/445; Palandt/Weidlich § 2113 Rn. 9).
a) Nach diesen Grundsätzen deutet hier nichts auf ein unentgeltliches Geschäft hin. Die Beteiligte zu 4 war laut Eintragung im Grundbuch befreite Vorerbin des Grundbesitzes. Dieser wurde an unbeteiligte Dritte, die Beteiligten zu 1 und 2, verkauft. Anhaltspunkte, dass diesen ein verdecktes Geschenk zugewandt werden sollte, sind schon nicht ersichtlich.
b) Dies wird durch die beiden vorgelegten Gutachten nicht widerlegt, sondern bestätigt.
Der Sachwert des unbelasteten, bebauten Grundstücks liegt nach beiden vorliegenden Gutachten bei etwa 564.000, so dass der Kaufpreis des Grundstücks abzüglich der Dienstbarkeit von 449.000 €, wie er im Kaufvertrag der Beteiligten zu 1, 2 und 4 bemessen wurde, zumindest nicht unter dem Verkehrswert liegt und daher objektiv keinen Verkauf unter Wert darstellt.
Es folgt nämlich aus beiden Gutachten, dass für die Bemessung der Belastung nicht von dem vom Grundbuchamt herangezogenen Betrag von 500 € monatlich für die Reallast, die im Falle der Nichtausübung des Wohnungsrechts zu gewähren wäre, ausgegangen werden kann.
Die Beteiligte zu 4 hat zur Bewertung des belasteten Grundstücks ein Gutachten eines öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen für die Bewertung von bebauten und unbebauten Grundstücken erholt und den von diesem ausgewiesenen Verkehrswert beim Verkauf zugrunde gelegt. Dabei hat der Sachverständige das Recht, die Wohnung von 75 m² zu nutzen, in Abzug gebracht. Zwar ging er zunächst von einem Nießbrauch und nicht von einem letztlich vereinbarten Wohnungsrecht aus. Die Bewertung entspricht sich jedoch im Wesentlichen, wie der vorgelegte Nachtrag zum Gutachten zeigt, das für die Dienstbarkeit auch ohne Risikobewertung schon einen Abzug von 123.984 € errechnet. Für die Aussage des Gutachtens, dass sich die Werte des Nießbrauchs und der Dienstbarkeit in etwa entsprechen, spricht zudem, dass § 52 GNotKG die Bewertung einer Dienstbarkeit und eines Nießbrauchs gleichsetzt.
Der Sachverständige der Beteiligten zu 3 hat hingegen bei seiner Bewertung nicht die Vereinbarung eines Wohnungsrechts berücksichtigt. Da ein solches aber als Abzugsposten zu berücksichtigen wäre und er für die Vermietung sogar eine höhere zu erzielende Miete ansetzt als der Gutachter der Beteiligten zu 4, wäre der nach der Miete bemessene Wert der Belastung ohne Risikoberücksichtigung sogar mit ca. 144.000 € zu errechnen.
c) Gegen das Ergebnis spricht auch nicht, dass der Bodenwert allein sachverständig schon mit 495.000 € bewertet wird. Da das Grundstück in Anbetracht des vereinbarten Rechts für den Erwerber jedenfalls derzeit nicht uneingeschränkt nutzbar ist, rechtfertigt sich der Abzug für das vereinbarte Recht, was sich auch auf den Bodenwert auswirkt.
d) Im Ergebnis übersteigt nach beiden Gutachten der vereinbarte Kaufpreis den Wert des belasteten, bebauten Grundstücks.
3. Im übrigen müsste zu einer objektiven Wertdifferenz auch subjektiv hinzukommen, dass der Vorerbe von der Teilunentgeltlichkeit der Verfügung weiß oder erkennen musste, dass die Gegenleistung unzulänglich war (BGH NJW-RR 1991, 842/843).
Nachdem sich unter Zugrundelegung des Lebensaltersfaktors von 11,48 nach den von der Beteiligten zu 4 vorgelegten Gutachten jedenfalls ein Wert des Wohnungsrechts ohne Risikoabschlag zwischen 115.000 und 137.000 € und damit ein Verkehrswert zwischen 427.000 und 449.000 € errechnet, kann zumindest nicht davon ausgegangen werden, dass die Beteiligte zu 4 bei der Auflassung subjektiv davon ausgegangen sei, dass der vereinbarte Kaufpreis von 449.000 € bei zusätzlich vereinbarter beschränkter persönlicher Dienstbarkeit nicht dem Wert des Grundstücks entspreche.
Es ist auch nicht ersichtlich, dass sich der Beteiligten zu 4 bei ordnungsgemäßer Verwaltung eine – angebliche – Wertdifferenz hätte aufdrängen müssen, zumal in den Nachlassakten der Wert des Grundstücks mit nur 279.000 € beziffert ist. Dies gilt trotz der Tatsache, dass die Beteiligte zu 4 erkannte, dass das zunächst erholte Gutachten von der Vereinbarung eines Nießbrauchs statt eines Wohnungs- und Mitbenützungsrechts ausgegangen ist. So trägt die Beteiligte zu 4 vor, dass sie davon ausgegangen sei, dass sich daraus für die Bewertung keine Änderungen ergeben würden. Dass dies auch zutrifft, ergibt sich aus dem oben unter 2. dargelegten.
4. Nachdem die Beteiligte zu 4 schon nach dem zur Eintragung vorgelegten Vertrag mit der Beschwerde erfolgreich ist, kann dahinstehen, dass der Senat ebenfalls keine Bewertung eines nicht vereinbarten Vertrags vornehmen würde.
III.
Von einer Kostenentscheidung wird abgesehen. Für die gerichtlichen Kosten gilt dann nach § 25 Abs. 1 GNotKG, dass die nach § 22 Abs. 1 GNotKG begründete Kostenhaftung des obsiegenden Rechtsmittelführers erlischt. Da die übrigen Beteiligten im Verfahren nicht mit Gegenanträgen aufgetreten sind, sieht der Senat im Rahmen seines Ermessens auch keinen Anlass, eine Erstattung außergerichtlicher Kosten anzuordnen, § 81 FamFG.
Zwar beschwert die Entscheidung die Beteiligte zu 3, so dass sie berechtigt sein kön
