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Vorzeitige Verfahrensbeendigung zur Beurkundung eines dem Notar vorgelegten Fremdentwurfs

Oberlandesgericht Sachsen-Anhalt – Az.: 2 W 9/18 – Beschluss vom 12.06.2019

I. Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss der 10. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg vom 19.12.2017 wird zurückgewiesen.

II. Das erstinstanzliche Verfahren ist gebührenfrei; außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat der Antragsteller zu tragen.

III. Der Gebührenstreitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 3.962,70 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Mit Schreiben vom 15.08.2016 erhielt die Antragsgegnerin von Rechtsanwalt F. , M. den Auftrag zur Beurkundung eines Ehe- und Erbvertrages, der zwischen dem Antragsteller, einem Chefarzt, und seiner damaligen Verlobten T. K. einer halbtags tätigen Dokumentationsassistentin, abgeschlossen werden sollte. Rechtsanwalt F. fügte dem Schreiben einen Vertragsentwurf bei; dieser Entwurf sei – so Rechtsanwalt F. – im Vorfeld mit den zukünftigen Eheleuten beratend erörtert und abgestimmt worden. Die Antragsgegnerin entwarf daraufhin unter Verwendung der wesentlichen Punkte des Anwaltsentwurfs einen notariellen Ehe- und Erbvertrag und übersandte ihn auftragsgemäß an Rechtsanwalt F. In einer begleitenden Email vom 16.08.2016 äußerte die Notarin hinsichtlich der vorgesehenen erbvertraglichen Regelung Bedenken und bat deswegen um eine Besprechung mit dem Rechtsanwalt. Eine Rückmeldung durch Rechtsanwalt F. oder einen der Ehegatten erfolgte jedoch nicht. Am 01.09.2016 sagte Rechtsanwalt F. den für den 02.09.2016 vorgesehenen Beurkundungstermin ab. Wie sich später herausstellte, hatten der Antragsteller und seine Verlobte bereits am 30.08.2016 von der Notarin D. F., B. , einen Ehevertrag mit Gütertrennung beurkunden lassen, dessen Inhalt aber nicht bekannt ist.

Die Antragsgegnerin erteilte dem Antragsteller und seiner Ehefrau am 06.09.2016 eine erste Kostenberechnung über insgesamt 2.606,10 EUR (brutto), die von einem Gegenstandswert der Beurkundung von 550.948,- EUR ausging (Rechnungsnummer 1081-1/2016). Nach mehrfachen vergeblichen Zahlungserinnerungen und Mahnungen teilte der von dem Antragsteller zwischenzeitlich eingeschaltete Verfahrensbevollmächtigte, Rechtsanwalt P. , mit Schreiben vom 26.01.2017 der Antragsgegnerin mit, dass sein Mandant “Einwendungen ausschließlich gegen die Festsetzung des Geschäftswertes” erhebe, und verwies unter anderem auf die Kostenberechnung der Notarin F. vom 07.09.2016 mit einer Gebührenforderung von lediglich 2.048,24 EUR (brutto). Die Antragsgegnerin legte daraufhin die Kostenberechnung der Ländernotarkasse zur Überprüfung vor. Die Prüfungsabteilung hielt in ihrer Stellungnahme vom 02.03.2017 die Annahme eines – aus vier Einzelgeschäftswerten errechneten – Wertansatzes von 915.000,- EUR für gerechtfertigt.

Auf der Grundlage dieser Stellungnahme der Ländernotarkasse erteilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller unter dem Datum des 03.04.2017 eine – berichtigte – Kostenberechnung über insgesamt 3.962,70 EUR (brutto) für die Anfertigung des Entwurfs eines notariellen Ehe- und Erbvertrages (Rechnungsnummer 339-3/2017). Die Kostenberechnung umfasst eine 2,0 Gebühr nach Nr. 21302 (21100) KV i.V.m. §§ 100, 36, 102, 111 GNotKG in Höhe von 3.310,- EUR sowie außerdem eine Post- und Telekommunikationspauschale nach Nr. 32005 KV in Höhe von 20,- EUR und 19 % MwSt. nach Nr. 32014 KV in Höhe von 632,70 EUR. Der Gebührenberechnung liegt nunmehr die Annahme eines Beurkundungswertes von 915.000,- EUR zugrunde, wobei sich dieser Wert aus den Einzelgeschäftswerten für den Ehevertrag (405.000,- EUR), für den Unterhaltsverzicht/ nachehel. Unterhalt (100.000,- EUR), für den Verzicht Versorgungsausgleich (5.000,- EUR) sowie für erbrechtliche Verfügungen (405.000,- EUR) zusammensetzt.

Gegen die Kostenrechnung vom 03.04.2017 hat der Antragsteller mit anwaltlichem Schreiben vom 09.06.2017, das die Antragsgegnerin als Kostenbeschwerde aufgefasst und deshalb an das Landgericht weitergeleitet hat, Widerspruch erhoben. Der Gegenstandswert sei – so der Antragsteller – von der Notarin nicht korrekt angesetzt worden. Vor allem aber ergäben sich grundsätzliche Einwendungen: Der von der Notarin erstellte Vertragsentwurf habe sehr weitgehende Regelungen zu seinen Gunsten enthalten, insbesondere hinsichtlich des Ausschlusses von Unterhaltsansprüchen, des Zugewinnausgleichs und des Versorgungsausgleichs. Diese Regelungen hätten jedoch im Falle der Ehescheidung einer gerichtlichen Überprüfung mit Sicherheit nicht standgehalten, vor allem angesichts der enormen Einkommensdifferenz, die – ausweislich der Angaben in dem Vertragsentwurf – zwischen seinem, des Antragstellers Nettoeinkommen von 13.500,- EUR und dem Nettoeinkommen seiner Ehefrau von 800,- EUR bestanden habe. Die Unwirksamkeit des Vertrages im Falle der Scheidung habe wiederum zur Folge, dass für die Ehescheidungsfolgen dann insgesamt die gesetzlichen Regelungen gelten würden, was die Parteien jedoch gerade hätten vermeiden wollen.

Der Notar schulde die Errichtung nicht irgendeiner, sondern vielmehr einer rechtswirksamen Urkunde. Bei Unklarheiten sowie bei erheblichen Punkten, die die Urkundsbeteiligten übersehen hätten, sei mit diesen Rücksprache zu halten. Die in den Vertragsentwurf aufgenommenen Hinweise, dass ein Unterhaltsverzicht “je nach den Umständen des Einzelfalls sittenwidrig sein kann” und dass “ehevertragliche Regelungen bei einer besonders einseitigen Aufbürdung von vertraglichen Lasten und einer erheblich ungleichen Verhandlungsposition unwirksam oder unanwendbar sein können”, seien nicht ausreichend und verschleierten die tatsächlichen rechtlichen Verhältnisse. Sie erweckten den Eindruck, die in dem Urkundsentwurf vorgeschlagene Regelung sei zumindest vertretbar, während es sich um einen besonders krassen Fall der Unwirksamkeit der von der Notarin vorgesehenen Bestimmungen gehandelt habe.

Das Landgericht hat Stellungnahmen der Ländernotarkasse vom 27.09.2017 (Bl. 19 – 24 d.A.) und der Präsidentin des Landgerichts Magdeburg als dienstaufsichtsführender Behörde vom 27.10.2017 (Bl. 27 d.A.) eingeholt. Nach Auffassung der Ländernotarkasse, die von der Präsidentin des Landgerichts geteilt wird, hat die Notarin mit ihren umfangreichen Belehrungsvermerken die Fragwürdigkeit des gewünschten Globalverzichts deutlich aufgezeigt und damit ihre Bedenken im Sinne des § 17 Abs. 2 BeurkG ausreichend dokumentiert. Den Vertragsbeteiligten sei es aufgrund der umfassenden Belehrungen zumutbar gewesen, hierzu nachzufragen und sich nach rechtssicheren Alternativen zum Globalverzicht zu erkundigen.

Das Landgericht hat mit Beschluss vom 19.12.2017 den Notarkostenprüfungsantrag des Antragstellers zurückgewiesen.

Die Notarin sei – da das Beurkundungsverfahren vorzeitig beendet worden sei – berechtigt und verpflichtet, eine Gebühr nach Nr. 21302 KV GNotKG abzurechnen. Dabei stehe nach der Vorbemerkung 2.1.3 Abs. 3 KV GNotKG der Fertigung eines Entwurfs die Überprüfung eines dem Notar vorgelegten Entwurfs gleich. Der Kostenrechnung der Antragsgegnerin könne auch nicht entgegengehalten werden, dass die Gebühr wegen einer unrichtigen Sachbehandlung nach § 21 Abs. 1 S. 1 GNotKG nicht hätte erhoben werden dürfen. Eine unrichtige Sachbehandlung sei nicht zu erkennen. Der Notar dürfe eine Beurkundung nur dann nach § 4 BeurkG ablehnen, wenn er von der Nichtigkeit des Geschäftes überzeugt sei, und müsse in diesem Fall den Beteiligten den Ablehnungsgrund mitteilen. Habe er hingegen lediglich Bedenken, habe er diese Bedenken mit den Beteiligten zu erörtern und, falls die Beteiligten auf der Beurkundung bestünden, die Belehrung und die dazu abgegebenen Erklärungen in der Niederschrift zu vermerken. Der Notar dürfe sich nämlich in Zweifelsfällen nicht zum Richter über die Gültigkeit eines Rechtsgeschäfts machen. Ein Fall der offensichtlichen Nichtigkeit, wie etwa bei Verzicht auf künftigen Unterhalt während bestehender Ehe und Verzicht auf Getrenntlebensunterhalt nach § 1361 Abs. 4 S. 4, 1360 a Abs. 3, 1614 BGB, habe hier nicht vorgelegen. Die Beurteilung der Regelungen des Entwurfs als sittenwidrig erfordere dagegen gemäß § 138 Abs. 2 BGB eine Betrachtung des jeweiligen Einzelfalls. Allein der Altersunterschied der zukünftigen Ehegatten habe, auch zusammen mit der Einkommensdifferenz betrachtet, nicht zwingend zur Annahme der Sittenwidrigkeit geführt, denn die Differenz habe bereits vor der Eheschließung existiert und nicht im Zusammenhang mit der Betreuung gemeinsamer Kinder gestanden. Aus diesem Grund habe die konkrete Vertragsgestaltung nur Zweifel an der Wirksamkeit des Geschäfts begründen können, auf die die Notarin mit Hinweisen und Belehrungen hätte aufmerksam machen müssen. Dies habe die Notarin mit ihren Ergänzungen bereits in die Wege geleitet gehabt, und es gebe keine Anhaltspunkte dafür, dass sie im Beurkundungstermin nicht noch einmal darauf zurückgekommen wäre.

Ebenso begegne auch die Höhe des angesetzten Geschäftswertes keinen Bedenken. Der Geschäftswert für den Ehevertrag in Höhe von 405.000,- EUR entspreche dem Vermögenswert, den die anschließend beauftragte Notarin F. angenommen habe. Die Berechnung des Unterhaltsverzichts mit 100.000,- EUR entspreche dem eigenen Vorschlag des Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers in dessen Schreiben vom 26.10.2017. Der mit 5.000,- EUR zugrunde gelegte Wert des Verzichts auf den Versorgungsausgleich werde von dem Antragsteller nicht beanstandet. Da sich der Wert des Erbvertrags wie beim Ehevertrag nach dem gemeinsamen Vermögen bemesse, sei auch insofern die Annahme eines Werts von 405.000,- EUR gerechtfertigt. Dies ergebe addiert einen Wert für die Gebührenberechnung von 915.000,- EUR.

Gegen diesen ihm am 22.12.2017 zugestellten Beschluss hat der Antragsteller mit Schriftsatz vom 19.01.2018, der am 22.01.2018 beim Landgericht eingegangen ist, Beschwerde eingelegt und die Beschwerde mit den weiteren Schriftsätzen vom 05.02.2018 und vom 29.06.2018 begründet.

Der Antragsteller vertritt die Auffassung, dass der von der Antragsgegnerin verfasste Vertragsentwurf bereits an der beabsichtigten erheblichen Einschränkung des nachehelichen Betreuungsunterhalts gescheitert wäre. Denn unter Ziff. II. des Entwurfs sei vorgesehen gewesen, dass – wenn ein gemeinsames Kind geboren oder angenommen würde und ein Ehegatte zur Kindesbetreuung seine Berufstätigkeit aufgebe – der zu leistende Betreuungsunterhalt bis zur Vollendung des 3. Lebensjahres des jüngsten gemeinsamen Kindes habe befristet sein sollen. Das sei mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht vereinbar, etwa mit dem jüngst ergangenen Beschluss des BGH vom 15.03.2017 – Az.: XII ZB 109/16 – , in dem der Betreuungsunterhalt zum Kernbereich der Scheidungsfolgen gerechnet werde. Darüber hinaus ergäben sich auch an anderen Stellen “erhebliche Fragezeichen” hinsichtlich der Wirksamkeit des Ehevertrages. Das gelte etwa für den Ausschluss des Versorgungsausgleichs; der Vertragsentwurf der Antragsgegnerin habe keinen angemessenen Ausgleich für diesen Ausschluss vorgesehen, obgleich die Ehefrau im Vergleich zum Ehemann nur geringe Versorgungsanwartschaften erwerbe. Angesichts dieser Situation habe sich die Notarin nicht darauf beschränken dürfen, lediglich allgemein gehaltene Belehrungen über die mögliche Sittenwidrigkeit des Ehevertrages in den Vertrag aufzunehmen. Vielmehr habe die Antragsgegnerin den Parteien eine Vertragsgestaltung unterbreiten müssen, mit der die berechtigten Interessen der Ehefrau bzw. möglicher gemeinsamer Kinder besser gewahrt worden wären, was wiederum die Chancen einer späteren Anerkennung durch die Gerichte erheblich erhöht hätte. Die Verantwortlichkeit der Notarin werde schließlich auch nicht dadurch gemindert, dass die Vertragsbeteiligten anwaltlich – noch dazu durch einen Fachanwalt für Familienrecht – beraten gewesen seien. Der von Rechtsanwalt F. unterbreitete Vertragsentwurf sei in zentralen Punkten für eine Beurkundung ungeeignet gewesen, was die Antragsgegnerin auch gegenüber den Vertragsbeteiligten deutlich zum Ausdruck habe bringen können und müssen. Die Klärung offener Frage habe schließlich auch nicht erst im Rahmen des vorgesehenen Beurkundungstermins am 02.09.2016 erfolgen können, denn eine angemessene Regelung in einer so bedeutenden Frage habe zunächst schriftlich konzipiert werden müssen, damit die Vertragsbeteiligten zumindest “darüber hätten schlafen” können.

Der Antragsteller beantragt der Sache nach, unter Abänderung des Beschlusses der 10. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg vom 19.12.2017 die Kostenrechnung der Notarin I. R. vom 03.04.2017 – Rechnungs-Nr. 339-3/2017 – aufzuheben.

Die Antragsgegnerin beantragt der Sache nach, die Beschwerde zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin verweist darauf, dass sie mit den Vertragsparteien zu keiner Zeit Kontakt gehabt habe. Der Entwurf des abzuschließenden Vertrages sei ihr durch Rechtsanwalt F. übermittelt worden, der diesen Entwurf nach seinen Angaben mit den zukünftigen Eheleuten beratend erörtert habe. Die von ihr, der Notarin, in den Entwurf eingefügten umfangreichen Belehrungen hätten genau ihr Ziel erreicht, nämlich die Beteiligten zu veranlassen, sich nochmals beraten zu lassen. Die Zweifel der Vertragsbeteiligten hätten sich auch mit der Kündigung des Mandats bei Rechtsanwalt F. gedeckt, der als Fachanwalt für Erb- und Familienrecht nicht nur einen schlechten Ehevertrag, sondern auch miserable Regelungen hinsichtlich der Erbeinsetzung vorgeschlagen habe. Sie, die Notarin, habe sich – da sie keinen Kontakt zu den Beteiligten gehabt habe – genötigt gesehen, ihre Bedenken behutsam mitzuteilen, was offensichtlich bei den Vertragsbeteiligten angekommen sei. Eine Ablehnung der Beurkundung habe nicht zur Debatte gestanden, denn in dem Beurkundungstermin sei genügend Zeit eingeplant gewesen, um die Probleme, die eine Diskrepanzehe mit sich bringe, mit den Beteiligten zu erörtern und eine Lösung anzubieten. Sie habe nicht ohne Wissen um die Umstände Regelungen zum Unterhalt oder zum Versorgungsausgleich anbieten können, dazu habe sie mit den Beteiligten sprechen müssen. Diese Möglichkeit sei für sie dann durch den Wechsel der Beteiligten zu einer Notarin in B. verwirkt worden.

Das Landgericht hat in seinem Beschluss vom 09.03.2018 der Beschwerde des Antragstellers nicht abgeholfen und das Verfahren dem Oberlandesgericht zur Entscheidung über das Rechtsmittel vorgelegt.

II.

Die Beschwerde des Antragstellers ist gemäß § 129 Abs. 1 GNotKG statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt. Sie hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.

Die Antragsgegnerin hat mit ihrer Berechnung vom 03.04.2017 von dem Antragsteller nach der vorzeitigen Beendigung des Verfahrens zur Beurkundung eines Ehe- und Erbvertrages zu Recht Kosten in Höhe von 3.962,70 EUR (brutto) eingefordert.

1. Die Kostenberechnung der Notarin vom 03.04.2017 unterliegt als solche keinen Beanstandungen; Gegenteiliges wird auch von dem Antragsteller im Beschwerdeverfahren nicht mehr geltend gemacht.

a) Eine 2,0 Gebühr ist gemäß Nr. 21302, 21100 KV GNotKG deshalb angefallen, weil das Beurkundungsverfahren zum Abschluss eines notariellen Ehe- und Erbvertrages vorzeitig beendet worden ist.

aa) Ein Beurkundungsverfahren ist nach der Vorbemerkung 2.1.3 Abs. 1 KV GNotKG unter anderem dann vorzeitig beendet, wenn der Notar feststellt, dass nach seiner Überzeugung mit der beauftragten Beurkundung aus Gründen, die nicht in seiner Person liegen, nicht mehr zu rechnen ist. So verhielt es sich im vorliegenden Fall, denn die zukünftigen Eheleute hatten ihre zukünftigen Rechtsbeziehungen bereits durch den von der Notarin F. am 30.08.2016 beurkundeten Ehe- und Erbvertrag geregelt.

b) Die vorzeitige Beendigung des Verfahrens muss nach einem der in Nr. 21300 KV GNotKG genannten Zeitpunkte erfolgt sein, d.h. etwa nach dem Ablauf des Tages, an dem ein vom Notar gefertigter Entwurf an einen Beteiligten durch Aufgabe zur Post versandt worden ist (Nr. 1), oder nach der elektronischen Übermittlung eines vom Notar gefertigten Entwurfs als Datei (Nr. 2, 2. Alt.). Der Fertigung eines Entwurfs steht dabei die Überprüfung, Änderung oder Ergänzung eines dem Notar vorgelegten Entwurfs gleich (Vorbem. 2.1.3 Abs. 3 KV GNotKG). Am 16.08.2016 hatte im vorliegenden Fall die Antragsgegnerin den von ihr formulierten, vollständigen Entwurf des Ehe- und Erbvertrages, einschließlich der Anmerkungen zu den letztwilligen Verfügungen, dem Rechtsanwalt F. als Vertreter der Auftraggeber per Email übersandt. Erst danach fand die Beurkundung durch die Notarin F. und die Absage des mit der Antragsgegnerin vereinbarten Beurkundungstermins statt.

cc) Die Gebühr im Falle der vorzeitigen Verfahrensbeendigung bewegt sich nach Nr. 21302 KV GNotKG in einem Gebührensatzrahmen von 0,5 bis 2,0, mindestens jedoch beträgt sie 120,- EUR. Weder der Antragsteller noch die Ländernotarkasse in ihrer Stellungnahme vom 27.09.2017 haben Bedenken dagegen geäußert, dass die Antragsgegnerin den Gebührenrahmen hier zur Gänze ausgeschöpft hat. Zwar findet im Falle der vorzeitigen Beendigung des Beurkundungsverfahrens die Vorschrift des § 92 Abs. 2 GNotKG, nach der für die vollständige Erstellung des Entwurfs die Höchstgebühr zu erheben ist, auf die Überprüfung, Änderung oder Ergänzung eines Fremdentwurfs im Sinne der Vorbem. 2.1.3 Abs. 3 KV GNotKG keine Anwendung (Diehn in Korintenberg, GNotKG, 20. Aufl., Nr. 21302 – 21304 KV, Rdn. 17; Dempetic in Schneider/ Volpert/ Fölsch, Gesamtes Kostenrecht, 2. Aufl., Nr. 21300 – 21304, Rdn. 64). Angesichts des Umfangs und der Komplexität der in dem Entwurf vorgesehenen Vereinbarungen hält sich die Bestimmung der Gebührenhöhe jedoch im Rahmen des der Notarin durch § 92 Abs. 1 GNotKG eingeräumten billigen Ermessens.

b) Der angenommene Geschäftswert von 915.000,- EUR stellt die Addition der Werte der in dem Vertragsentwurf enthaltenen Einzelregelungen entsprechend § 35 Abs. 1 GNotKG dar. Wie die verschiedenen Beurkundungsgegenstände zu bewerten sind, hat das Landgericht in dem angefochtenen Beschluss – im Anschluss an die erste Stellungnahme der Ländernotarkasse vom 02.03.2017 – zutreffend dargelegt. Auf diese Ausführungen, gegen die der Antragsteller im Beschwerdeverfahren keine Einwände mehr erhoben hat, nimmt der Senat Bezug.

c) Kostenschuldner ist nach § 29 Nr. 1 GNotKG, wer den (Beurkundungs-)Auftrag erteilt hat. Das ist im vorliegenden Fall – auch – der Antragsteller gewesen. An seiner Haftung für die gesamten angefallenen Notarkosten ändert sich auch nicht dadurch etwas, dass die Notarin den Beurkundungsauftrag ursprünglich von beiden Eheleuten, vertreten durch Rechtsanwalt F. erhalten und sie ihre erste Kostenberechnung vom 06.09.2016 dementsprechend an den Antragsteller und seine Ehefrau gerichtet hatte. Denn mehrere Kostenschuldner haften gemäß § 32 Abs. 1 GNotKG als Gesamtschuldner, jeder von ihnen ist daher zur Begleichung der gesamten Gebührenschuld verpflichtet.

2. Mit der von ihm im Beschwerdeverfahren allein noch geltend gemachten Einwendung, dass der von der Notarin überarbeitete Vertragsentwurf rechtsunwirksam und deshalb unbrauchbar gewesen sei, ist der Antragsteller schon deshalb ausgeschlossen, weil er auf diese und weitere Einwendungen verzichtet hat. Ein solcher Verzicht auf Einwendungen ist grundsätzlich statthaft (Hartmann, Kostengesetze, 48. Aufl., § 127 GNotKG, Rdn. 15 a.E.; Sikora in Korintenberg, a.a.O., § 127, Rdn. 12). Der Verfahrensbevollmächtigte des Antragstellers hat in dem Schreiben vom 26.01.2017 gegenüber der Notarin ausdrücklich und unmissverständlich erklärt, dass sein Mandant Einwendungen “ausschließlich gegen die Festsetzung des Geschäftswertes” erhebe. Zwar bezog sich diese Äußerung unmittelbar nur auf die erste Kostenberechnung der Antragsgegnerin vom 06.09.2016. Die nachfolgende, nunmehr verfahrensgegenständliche Kostenberechnung vom 03.04.2017 nahm jedoch lediglich hinsichtlich der beanstandeten Festsetzung des Geschäftswertes eine Berichtigung – wenn auch nicht in dem vom Antragsteller erstrebten Sinne – vor, behielt im Übrigen aber die Rechnungstellung unverändert bei. Im Falle der gänzlichen Unbrauchbarkeit des von der Notarin überarbeiteten Vertragsentwurfs, wie nunmehr geltend gemacht, hätte es hingegen der Befassung mit einzelnen Gebührenpositionen gar nicht erst bedurft. Der Antragsteller hat daher, indem er sich in seiner Stellungnahme auf die Ermittlung der Höhe des Geschäftswerts beschränkt hat, auf weitergehende Einwendungen verzichtet.

3. Doch selbst wenn man der Auffassung wäre, dass die Geschäftsgrundlage für den vom Kostenschuldner erklärten Einwendungsverzicht mit der Heraufsetzung der Gebührenforderung – statt der von ihm erwarteten Gebührenminderung – durch die zweite Kostenberechnung vom 03.04.2017 entfallen wäre, könnte sich der Antragsteller nicht mit Erfolg auf die Mangelhaftigkeit des von der Notarin überarbeiteten und zurückgesandten Vertragsentwurfs berufen.

a) Allerdings kann der Kostenschuldner im Kostenprüfungsverfahren nach §§ 127 ff. GNotKG sowohl den Einwand erheben, dass die Kosten bei richtiger Behandlung der Sache durch den Notar nicht entstanden wären (§ 21 Abs. 1 S. 1 GNotKG), als auch gegenüber der Kostenforderung die Aufrechnung mit einem Amtshaftungsanspruch wegen Pflichtverletzung gemäß § 19 BNotO erklären (allgem. M., etwa BGH, Urteil v. 22.10.1987 – Az.: IX ZR 175/86 – , NJW 1988, 563 ff., juris Rdn. 23; Sikora in Korintenberg, a.a.O., § 127, Rdn. 36; Leipziger Kostenspiegel, 2. Aufl., Teil 1, Rdn. 1.194 ff., jeweils m.w.N.). Im vorliegenden Fall sind jedoch die Voraussetzungen hierfür nicht erfüllt.

b) Der von der Antragsgegnerin hergestellte Vertragsentwurf entsprach zunächst dem erteilten Auftrag. Die Notarin wurde, was an sich keinen ungewöhnlichen Vorgang darstellte, von einem seinerseits mandatierten Rechtsanwalt eingeschaltet, um die gesetzlich vorgeschriebene notarielle Beurkundung von Erklärungen der Beteiligten zu vollziehen. Dabei hatte der Rechtsanwalt die zu beurkundenden Erklärungen aufgrund der Wünsche seiner Mandanten bereits vorformuliert und der beauftragten Notarin keinen wesentlichen Spielraum für die Gestaltung der materiellen Regelungen mehr belassen. Die Antragsgegnerin konnte den Entwurf zwar zum Zwecke der Klarstellung und Präzisierung ergänzen, nicht aber von den übermittelten inhaltlichen Festlegungen der Auftraggeber abweichen. Das betrifft unter anderem auch die – nunmehr vom Antragsteller beanstandete – Beschränkung des nachehelichen Betreuungsunterhalts und den Ausschluss des Versorgungsausgleichs, die bereits in dem der Antragsgegnerin von Rechtsanwalt F. übersandten Vertragsentwurf enthalten waren. Auch vom Antragsteller wird nicht geltend gemacht, dass die Notarin mit dem Entwurf von den ihr erteilten inhaltlichen Vorgaben abgewichen wäre.

c) Der Notarin oblagen jedoch darüber hinausgehend umfangreiche Belehrungspflichten.

aa) Nach § 17 Abs. 1 S. 1 BeurkG hat der Notar die Beteiligten unter anderem über die rechtliche Tragweite des Geschäfts zu belehren. Bestehen Zweifel, ob das Geschäft dem Gesetz (oder dem wahren Willen der Beteiligten) entspricht, so sollen die Bedenken mit den Beteiligten erörtert werden. Zweifelt der Notar an der Wirksamkeit des Geschäfts und bestehen die Beteiligten auf der Beurkundung, so soll er die Belehrung und die dazu abgegebenen Erklärungen der Beteiligten in der Niederschrift vermerken (§ 17 Abs. 2 BeurkG).

bb) Die gleichen konsultativen Pflichten hinsichtlich der rechtlichen Auswirkungen gelten auch für “mitgebrachte” Entwürfe; denn der beurkundende Notar ist auch in diesem Fall für die inhaltliche Richtigkeit und die Wirksamkeit der von ihm gefertigten Urkunden verantwortlich (OLG Bremen, Urteil v. 12.09.2001 – Az.: 1 U 13/01 – , NotBZ 2005, 294, juris Rdn. 30). Eine Inhaltskontrolle nach § 242 BGB steht dem Richter, nicht dem Notar zu. Der Notar darf die Beurkundung nur ablehnen, wenn erkennbar unerlaubte oder unredliche Zwecke verfolgt werden, § 14 Abs. 2 BNotO (Winkler, BeurkG, 19. Aufl., § 17, Rdn. 221).

d) Im vorliegenden Fall hat die Notarin Hinweise auf die mögliche Sittenwidrigkeit der abgegebenen Verzichtserklärungen, unter anderem zum Betreuungsunterhalt und zum Versorgungsausgleich, und auf die subsidiäre Geltung der gesetzlichen Vorschriften bei einer Vertragsunwirksamkeit an verschiedenen Stellen in den Entwurf eingefügt. Diese Belehrungen waren allerdings, was dem Antragsteller zuzugeben ist, für sich genommen teilweise zu allgemein gehalten und nicht ausreichend, um die Beteiligten als Laien hinreichend deutlich über die mit den einzelnen Vereinbarungen verbundenen rechtlichen Risiken aufzuklären. Das Beurkundungsverfahren ist jedoch mit der Übermittlung des bearbeiteten Entwurfs durch die Antragsgegnerin an Rechtsanwalt F. nicht abgeschlossen gewesen.

aa) Der der Notarin erteilte Auftrag bestand nicht in der Anfertigung eines Urkundenentwurfs im Sinne des § 24 Abs. 1 Nr. 1 BNotO (Gebührentatbestand Nr. 24100 KV GNotKG), sondern in der Beurkundung eines Rechtsgeschäfts, hier eines Ehe- und Erbvertrages, gemäß § 20 Abs. 1 S. 1 BNotO (Gebührentatbestand Nr. 21100 KV GNotKG). Die Fertigung und Übermittlung eines Entwurfs oder – wie hier – die Überprüfung und gegebenenfalls Änderung/ Ergänzung eines Fremdentwurfs dienten lediglich der Vorbereitung der Beurkundungsverhandlung und standen grundsätzlich im freien Ermessen der Notarin (Diehn in Korintenberg, a.a.O., Nr. 21302 – 21304 KV, Rdn. 2). Infolgedessen hätte die Antragsgegnerin ihren Belehrungspflichten auch noch nachfolgend während der – mündlichen – Beurkundungsverhandlung genügen können.

bb) Allerdings wird die Gebühr gemäß Nr. 21302 KV GNotKG – wie sich aus dem Verweis dieses Tatbestandes auf Nr. 21300 KV GNotKG ergibt – nur verdient, wenn der gefertigte/ überprüfte Entwurf bereits durch Aufgabe zur Post versandt oder per Telefax bzw. als Datei übermittelt worden ist. Der Entwurf musste daher mit dem beantragten Beurkundungsverfahren korrespondieren (Diehn in Korintenberg, a.a.O., Nr. 21302 – 21304 KV, Rdn. 5), was indes im vorliegenden Fall schon deshalb gewährleistet war, weil Rechtsanwalt F. als Vertreter der Vertragsbeteiligten den zu bearbeitenden Vertragsentwurf der Antragsgegnerin zur Verfügung gestellt hatte. Hingegen musste der Entwurf nicht vollständig sein, es musste sich insbesondere – um die Gebühr gemäß Nr. 21302 KV GNotKG auszulösen – nicht um die zu beurkundende Endfassung des Vertrages handeln (Diehn in Korintenberg, a.a.O., Nr. 21302 – 21304 KV, Rdn. 5; Drempetic in Schneider/ Volpert/ Fölsch, a.a.O., Nr. 21300 – 21304 KV GNotKG, Rdn. 28). Aus diesem Grund kann es der Erfüllung des Gebührentatbestands auch nicht entgegenstehen, dass die in den Entwurfstext eingefügten Belehrungen noch nicht in jeder Hinsicht den rechtlichen Anforderungen entsprachen. Vielmehr konnten der Antragsteller und seine Ehefrau aus den von der Notarin gewählten Formulierungen eindeutig entnehmen, dass wesentliche Belehrungen erst während der bevorstehenden mündlichen Erörterungen des Vertragstextes zu erwarten waren (“Wir wurden von der Notarin . . . eingehend belehrt.” “Wir wurden insbesondere darauf hingewiesen, dass . . . “). Die Aufnahme sämtlicher erforderlicher Belehrungen in den Entwurf – etwa über das Risiko einer Unwirksamkeit der vertraglichen Vereinbarungen – war der Notarin bei der Überprüfung am 16.08.2016 schon deshalb nicht möglich, weil sie einerseits über keine näheren Kenntnisse hinsichtlich der Lebensumstände der zukünftigen Eheleute verfügte und sie andererseits erst noch die Bereitschaft der Beteiligten zur Vereinbarung von (Ausgleichs-)Regelungen erkunden musste; das alles hätte Gegenstand der Beratung in dem auf den 02.09.2016 anberaumten Beurkundungstermin sein können.

3. Würde eine unrichtige Sachbehandlung der Notarin entgegen den vorstehenden Ausführungen unterstellt, könnte der Antragsteller dennoch die Kosten des vorzeitig beendeten Beurkundungsverfahrens nicht als Schaden geltend machen, weil er der Antragsgegnerin keine Gelegenheit zur “Nachbesserung” gegeben hat. Denn dem Notar muss vom Kostenschuldner zunächst die Möglichkeit eingeräumt werden, eine unrichtige Sachbehandlung zu korrigieren (allgem. M., etwa OLG Düsseldorf, Beschluss v. 11.08.2016 – Az.: 10 W 115/16 – , JurBüro, Rdn. 6; Tiedtke in Korintenberg, a.a.O., § 21, Rdn. 42; Macht in Schneider/ Volpert/ Fölsch, a.a.O., § 21 GNotKG, Rdn. 29). Das ist hier jedoch nicht geschehen. Nach seinen eigenen Angaben in dem Schriftsatz vom 09.06.2017, hat sich der Antragsteller nach der Übermittlung des Urkundenentwurfs durch die Antragsgegnerin anderweitig beraten lassen, und er ist – so der Antragsteller – dringend vor dem Abschluss eines solchen Ehevertrages gewarnt worden. Aufgrund dieser neu gewonnenen Erkenntnisse hätte es dem Antragsteller nunmehr oblegen, die Antragsgegnerin zur Beurkundung eines geänderten, rechtssicheren Ehe- und Erbvertrages aufzufordern und gegebenenfalls einen von dem neuen Anwalt erarbeiteten Entwurf der Notarin zur Überprüfung vorzulegen. Dass die Antragsgegnerin ihrerseits rechtliche Bedenken hinsichtlich der in dem ursprünglichen Entwurf enthaltenen (Verzichts-)Regelungen hegte und deshalb zu anderen Vertragsgestaltungen bereit sein würde, konnte der Antragsteller bereits aus der Einfügung der Belehrungen und Hinweise in dem Entwurf durch die Notarin entnehmen.

4. Schließlich wären dem Antragsteller durch die – unterstellt – unrichtige Sachbehandlung der Antragsgegnerin auch keine (Mehr-)Kosten und kein Schaden entstanden, die eine Niederschlagung der von der Antragsgegnerin nunmehr erhobenen Gebührenforderung rechtfertigen würden. Denn eine richtige Sachbehandlung hätte nach Auffassung des Antragstellers darin bestanden, dass die Notarin die Beteiligten von vornherein über die Rechtsunwirksamkeit des ursprünglichen Vertragsentwurfs aufgeklärt und ihnen eine Vertragsgestaltung unterbreitet hätte, mit der die berechtigten Interessen der Ehefrau bzw. möglicher gemeinsamer Kinder besser gewahrt worden wären (Beschwerdebegründung v. 05.02.2018, S. 3). In diesem Fall wäre für die Beurkundung des Ehe- und Erbvertrages aber ebenfalls eine 2,0 Gebühr gemäß Nr. 21100 KV GNotKG entstanden. Dass die Gebühr etwa dann notwendigerweise geringer ausgefallen wäre, ist von dem Antragsteller nicht dargetan und lässt sich insbesondere auch nicht aus der Kostenberechnung der Notarin F. vom 07.09.2016 über – nur – 2.084,24 EUR herleiten. Denn es ist nicht bekannt, welche Verfahrensgegenstände Grundlage der dortigen Beurkundungsverhandlung gewesen sind.

III.

Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens beruht auf § 130 Abs. 3 S. 1 GNotKG i.V.m. § 81 Abs. 1 S. 1 u. 2 FamFG. Die Festsetzung des Geschäftswerts richtet sich nach § 61 Abs. 1 S. 1, § 36 Abs. 1 GNotKG.

 

 

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