OLG Nürnberg – Az.: 8 W 736/18 – Beschluss vom 09.05.2018
1. Auf die sofortige Beschwerde des Notars wird der Beschluss des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 22.02.2018, Az. 12 T 5263/16, insofern abgeändert, als der Antrag des Notars auf gerichtliche Entscheidung insgesamt zurückgewiesen wird.
2. Das Verfahren ist gebührenfrei. Die außergerichtlichen Kosten der Beschwerdegegnerin trägt die Staatskasse.
3. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
Gründe
I. Die Beteiligten streiten um den zutreffenden Ansatz von notariellen Vollzugsgebühren für die Erstellung der Gesellschafterliste nach § 8 Abs. 1 Nr. 3 i.V. mit § 40 GmbHG.
1. Am 31.12.2013 beurkundete der Notar auftragsgemäß den Abschluss des Gesellschaftsvertrags der Rechnungsempfängerin, erstellte dabei auch eine Gesellschafterliste (Bl. 10 d.A.) sowie die Handelsregisteranmeldung und reichte beides elektronisch in öffentlich beglaubigter Form beim Registergericht ein.
Für die Erstellung der Gesellschafterliste rechnete er gemäß Nr. 22111 KV-GNotKG eine 0,3-Gebühr aus einem Gegenstandswert in Höhe von 30.000,00 €, mithin einen Betrag von 37,50 € netto ab (Bl. 14 d.A.). Der Gebührenansatz folge insbesondere daraus, dass die Erstellung der Gesellschafterliste einen Vollzug der Handelsregisteranmeldung (bei der gemäß Nr. 21201 Ziff. 5 KV-GNotKG eine 0,5-Gebühr anfalle), nicht etwa einen Vollzug der Gründung der GmbH (bei der gemäß Nr. 21100 KV-GNotKG eine 2,0-Gebühr anfalle) darstelle.
Die zuständige Notarkasse ist der gegenteiligen Ansicht und hält deswegen den Ansatz einer 0,5-Gebühr gemäß Nr. 22110 KV-GNotKG, mithin eines Betrags von 62,50 € netto für geboten.
Zudem bestand zwischen dem Notar und der Notarkasse eine weitere Meinungsverschiedenheit über die Berechnung einer weiteren 0,3-Gebühr gemäß Nr. 22114 KV-GNotKG für die Erstellung von strukturierten Daten für die automatisierte Weiterverarbeitung (XML-Dateien).
Der Präsident des Landgerichts Nürnberg-Fürth hat den Notar gemäß § 130 Abs. 1 GNotKG angewiesen, wegen beider Fragen einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach § 127 Abs. 1 GNotKG zu stellen.
2. Das Landgericht hat im angegriffenen Beschluss vom 22.02.2018 (Bl. 37 ff. d.A.) die streitgegenständliche Kostenrechnung im Sinne der Ansicht der Notarkasse geändert und dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung somit stattgegeben.
Den Streitpunkt hinsichtlich der Gebühr für die Erstellung der XML-Dateien hat es – mit einer auf den Einzelfall bezogenen Begründung – entsprechend der Ansicht des Notars entschieden und die Kostenrechnung insofern nicht geändert, sondern den Antrag auf gerichtliche Entscheidung insoweit zurückgewiesen.
3. Mit seiner Beschwerde vom 03.04.2018 (Bl. 49 ff. d.A.) verfolgt der Notar seine Rechtsauffassung weiter und beantragt demnach die Zurückweisung seines Antrags auf gerichtliche Entscheidung auch im Übrigen, hilfsweise die Zulassung der Rechtsbeschwerde.
4. Das Landgericht hat der Beschwerde mit Beschluss vom 04.04.2018 (Bl. 53 f. d.A.) nicht abgeholfen.
II. Die – zulässige, insbesondere nach § 129 Abs. 1 GNotKG statthafte und formgerecht (§ 130 Abs. 3 GNotKG i.V. mit §§ 63, 64 FamFG) eingelegte – Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg.
Zu Recht hat der Notar in der betreffenden Kostenrechnung für die Erstellung der Gesellschafterliste lediglich eine 0,3-Gebühr nach Nr. 22111 KV-GNotKG angesetzt. Der Antrag auf gerichtliche Feststellung, den der Notar lediglich gemäß § 130 Abs. 2 Satz 1 GNotKG auf Weisung des Präsidenten des Landgerichts Nürnberg-Fürth gestellt hat, war daher auch insofern zurückzuweisen.
1. Die Beschwerde ist zulässig. Auf das Erreichen eines Beschwerdewerts kommt es ebenso wenig an (vgl. § 129 Abs. 1 GNotKG) wie darauf, dass der Notar hinsichtlich seines Gebühreninteresses durch die Entscheidung des Landgerichts nicht beschwert ist.
a) Zwar sollte nach der zu § 156 Abs. 5 KostO ergangenen älteren Rechtsprechung (OLG Zweibrücken, Beschluss vom 2. Februar 1988 – 3 W 10/88 – JurBüro 1988, 1054, juris Tz. 3; OLG Stuttgart DNotZ 1974, 500, 501; KG DNotZ 1938, 757, 758) ein Notar, dessen Kostenberechnung auf eine Weisungsbeschwerde hin durch das Landgericht erhöht wurde, nicht aus eigenem Recht die weitere Beschwerde erheben können, weil er durch eine Erhöhung nicht beschwert war. Dies wird teilweise unter Bezugnahme auf diese Rechtsprechung auch für eine Beschwerde nach § 129 Abs. 1 GNotKG vertreten (so etwa Korintenberg/Sikora, GNotKG, 20. Aufl., § 129 Rn. 3).
b) Mit Nichtannahmebeschluss vom 15. April 2002 (1 BvR 358/02 – NotBZ 2005, 401, juris Tz. 1) hat jedoch das Bundesverfassungsgericht entschieden, dass das Verfahren nach § 156 Abs. 5 KostO nicht die Erzielung höherer, sondern die Festsetzung gesetzmäßiger Gebühren bezweckt und der Notar deshalb in seiner Berufsausübungsfreiheit betroffen ist, soweit eine erstinstanzliche Entscheidung ihm auferlegt, entgegen seiner Rechtsauffassung höhere Gebühren zu verlangen. Dementsprechend ist in der nachfolgenden Rechtsprechung die weitere Beschwerde des Notars gegen eine Entscheidung des Landgerichts, die ihn zur Erhebung höherer Gebühren anwies, als zulässig angesehen worden (OLG Frankfurt, Beschluss vom 20. Januar 2005 – 20 W 455/02 – MittBayNot 2006, 171, juris Tz. 7).
c) Nichts anderes kann nach Überzeugung des Senats für eine Beschwerde nach § 129 Abs. 1 GNotKG gelten. Auch dieses Verfahren dient nicht allein der Durchsetzung der Gebühreninteressen des Notars, sondern – wie § 130 Abs. 2 GNotKG zeigt – der Festsetzung gesetzmäßiger Gebühren. Daher ist der Notar, dem eine erstinstanzliche Entscheidung auferlegt, entgegen seiner Rechtsauffassung höhere Gebühren zu verlangen, in gleicher Weise in seiner Berufsausübungsfreiheit betroffen wie unter Geltung des § 156 KostO. Eine weitergehende Beschwer ist nicht erforderlich.
2. Auch in der Sache trifft die Rechtsansicht des Notars zu.
a) Nach den Regelungen im KV-GNotKG sind die Beurkundung des Gesellschaftsvertrags gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 GmbH (Nr. 21100 KV-GNotKG) und die Fertigung der Anmeldung zum Handelsregister gemäß §§ 7 f. GmbH (Nr. 21201 Ziff. 5 KV-GNotKG), die nach § 12 Abs. 1 Satz 1 HGB in öffentlich beglaubigter Form zu erfolgen hat, zwei unterschiedliche Gebührentatbestände, für die Gebühren in unterschiedlicher Höhe anfallen, nämlich bei der Beurkundung des Gesellschaftsvertrags eine 2,0-Gebühr und bei der Beurkundung der Anmeldung eine 0,5-Gebühr. Obwohl die Anmeldung zum Handelsregister keine Beurkundung voraussetzt, sondern lediglich eine öffentliche Beglaubigung, entstehen dieselben Gebühren, als wäre die jeweilige Erklärung beurkundet worden (vgl. Korintenberg/Hey‘l aaO Nr. 21201 KV Rn. 2). Eine Entwurfsgebühr für die Handelsregisteranmeldung fällt gemäß Vorbem. 2.2 Abs. 2 KV-GNotKG daneben nicht an (vgl. BT-Drucks. 17/11471, S. 221).
Die Höhe der für die Erstellung der Gesellschafterliste i.S. des § 8 Abs. 1 Nr. 3 i.V. mit § 40 GmbHG nach Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 der Vorbemerkung 2.2.1.1 KV-GNotKG zusätzlich anfallenden Vollzugsgebühr richtet sich danach, ob die Gebühr für „das zugrunde liegende Beurkundungsverfahren“ weniger als 2,0 beträgt (dann fällt eine 0,3-Gebühr nach Nr. 22111 KV-GNotKG an) oder mindestens 2,0 beträgt (dann fällt eine 0,5-Gebühr nach Nr. 22110 KV-GNotKG an). Nach oben hin begrenzt ist die Vollzugsgebühr in beiden Fällen mit 250,00 € (Nr. 22113 KV-GNotKG).
b) Nach diesen gesetzlichen Vorgaben hält es der Senat für geboten, in der vorliegenden Fallkonstellation, dass mit der Beurkundung eines Vertrags, mit dem eine GmbH errichtet wird, gleichzeitig auch die Anmeldung zum Handelsregister entworfen und beglaubigt wird, die Vollzugsgebühr für die Erstellung der Gesellschafterliste entsprechend der Rechtsansicht des Notars und entgegen der Rechtsansicht der Notarkasse nach Nr. 22111, Nr. 22113 KV-GNotKG zu berechnen. Dies ergibt sich bei zutreffender Würdigung sowohl aus dem zugrunde liegenden materiellen Recht als auch aus dem Gebührenrecht.
1) Materiell-rechtlich erfüllt das gesetzliche Erfordernis der Einreichung einer Gesellschafterliste beim Registergericht das Informationsbedürfnis insbesondere der Gesellschaftsgläubiger und des Registergerichts hinsichtlich des – nicht im Handelsregister einzutragenden – Umstands, welche Personen Gesellschafter einer GmbH sind (vgl. Roth/Altmeppen/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl., § 40 Rn. 1 m.w.N.). Die Liste ist daher nicht nur bei der ersten Anmeldung der GmbH zum Handelsregister nach deren Gründung (vgl. § 8 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG) oder bei der Anmeldung zur Eintragung neuer Geschäftsanteile bei einer Kapitalerhöhung (vgl. § 57 Abs. 3 Nr. 2 GmbHG) vorzulegen, sondern muss auch bei sonstigen Veränderungen fortlaufend aktualisiert und dem Registergericht in aktualisierter Form mitgeteilt werden (§ 40 GmbHG). Dies erfasst nicht nur Änderungen hinsichtlich der Inhaberschaft an Geschäftsanteilen, die durch deren Übertragung oder eine Gesamtrechtsnachfolge eintreten können, sondern etwa auch Namensänderung und Umfirmierung sowie Wohnortwechsel und Sitzverlegungen.
2) Zum Verhältnis zwischen Abschluss des Gesellschaftsvertrags und Eintragung im Handelsregister ordnet § 11 Abs. 1 GmbH an, dass die GmbH als solche vor der Eintragung nicht existiert. Die Eintragung ist mithin konstitutiv für die Entstehung der GmbH. In der Zeit zwischen dem Abschluss des Gesellschaftsvertrags – der Gründung der GmbH – und deren Eintragung besteht sie als Personenvereinigung eigener Art („Vorgesellschaft“, „Vor-GmbH“, „GmbH in Gründung“), die mit der Eintragung – nach aktueller Rechtsprechung identitätswahrend – in die damit entstehende GmbH übergeht (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2009 – II ZR 36/08 – NJW-RR 2009, 1339, juris Tz. 11; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 21. Aufl., § 11 Rn. 56 m.w.N.). Den zweigliedrigen Gesamtvorgang aus Gründung und Eintragung behandelt das GmbHG unter der Überschrift „Errichtung“ der Gesellschaft.
3) Zur Gründung der Gesellschaft, mithin bei Abschluss des Gesellschaftsvertrags, ist eine Gesellschafterliste nicht erforderlich.
(1) Aus den allgemeinen Vorschriften zum Gesellschaftsvertrag ergibt sich lediglich, dass die Namen der Gründungsgesellschafter zum einen deswegen angegeben werden müssen, um deren Eigenschaft als den Gesellschaftsvertrag schließende Partei zu begründen, und zum anderen, um festzulegen, welcher Gründungsgesellschafter welchen Geschäftsanteil übernimmt (vgl. § 3 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG; Roth/Altmeppen/Roth aaO § 3 Rn. 17). Eine gesonderte Liste der Gesellschafter ist hierfür hingegen nicht erforderlich.
(2) Nichts anderes ergibt sich aus den Vorschriften zu einer vereinfachten Gründung nach § 2 Abs. 1a GmbH.
(a) § 2 Abs. 1a GmbH sieht in Satz 2 vor, dass eine GmbH mit bis zu drei Gesellschaftern durch die Verwendung eines in der Anlage zum GmbHG vorgegebenen Musterprotokolls gegründet werden kann, das die Funktion des Gesellschaftsvertrags übernimmt (vgl. Satz 5). Satz 4 ordnet an, dass dieses Musterprotokoll zugleich als Gesellschafterliste gilt.
(b) Entgegen der Ansicht des Landgerichts ergibt sich daraus nicht, dass „die Gesellschafterliste“ i.S. des § 8 Abs. 1 Satz 2 GmbHG bereits bei der Gründung vorliegen müsste. Vielmehr wird durch diese Regelung die Vorlage einer gesonderten Gesellschafterliste bei der Anmeldung für entbehrlich erklärt, weil sämtliche vom Gesetz für erforderlich gehaltenen Angaben bereits im Musterprotokoll enthalten sind. § 2 Abs. 1a GmbHG begründet daher gerade nicht abweichend von den allgemeinen Regelungen das Erfordernis einer Gesellschafterliste für die Gründung der GmbH, sondern hebt vielmehr das Erfordernis einer gesonderten Liste für die Anmeldung auf.
4) Aus diesen Feststellungen folgt nunmehr somit einerseits, dass materiell-rechtlich eine Gesellschafterliste als gesondertes Schriftstück nicht bei der Gründung, sondern lediglich – und das nur grundsätzlich, nämlich wenn kein Fall der vereinfachten Gründung vorliegt – bei der Anmeldung der GmbH zum Handelsregister erforderlich ist, aber auch andererseits, dass die Pflicht zur Erstellung einer aktuellen Gesellschafterliste nicht nur bei der Gründung, sondern darüber hinaus in einer Vielzahl von anderen Fallgestaltungen besteht.
Die Tatsache, dass die Gesellschafterliste nach § 8 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG von den Anmeldenden – also den Geschäftsführern (§ 78 GmbHG) – nicht etwa von den vertragsschließenden Gründungsgesellschaftern zu unterzeichnen ist, spricht ebenfalls dafür, dass materiell-rechtlich die Gesellschafterliste zur Anmeldung gehört, nicht zur Gründung i.S. des Abschlusses des Gesellschaftsvertrags.
Materiell-rechtlich kann somit ein Zusammenhang zwischen dem Abschluss des Gesellschaftsvertrags und der Erstellung der Gesellschafterliste, der es erlauben würde, die Erstellung der Gesellschafterliste als Vollzug der Beurkundung der Anmeldung zu sehen, gerade nicht hergestellt werden.
5) Ein solcher Zusammenhang kann auch nach dem Gebührenrecht nicht angenommen werden.
(1) Vielmehr sieht das KV-GNotKG – wie oben (unter a) dargestellt – die Beurkundung der Anmeldung zum Handelsregister gerade nicht etwa nur als einen unselbständigen Annex zur Beurkundung des Abschlusses des Gesellschaftsvertrags oder gar nur als Vollzug der Gründung an, sondern als eigenständigen Beurkundungsvorgang, der einen eigenen Gebührentatbestand auslöst. Dies gilt selbst dann, wenn die Erklärungen in einer einheitlichen Urkunde zusammengefasst werden (§ 111 Nr. 3 GNotKG). Dies verbietet es auch gebührenrechtlich, die Anmeldung zum Handelsregister etwa lediglich als unselbständigen Annex zur Gründung der GmbH zu sehen.
(2) Zudem setzt der Anfall einer Gebühr für die Erstellung einer Gesellschafterliste nicht stets die Gründung einer GmbH voraus, sondern kann auch in Fällen geschehen, in welchen wegen eines anderen Grundgeschäfts (vgl. § 40 Abs. 2, § 57 Abs. 3 Nr. 2 GmbHG) oder sogar ohne entsprechendes Grundgeschäft (z.B. beim Wohnsitzwechsel eines Gesellschafters, vgl. oben unter aa a.E.) die Pflicht zur Einreichung einer Gesellschafterliste besteht (vgl. Korintenberg/ Tiedtke, GNotKG, 20. Aufl., Vorbemerkung 2.2.1.1 Rn. 34b; Heinze NotBZ 2014, 1 f.). Hingegen setzt der Anfall einer Gebühr für die Erstellung der Gesellschafterliste – soweit überhaupt ein Grundgeschäft vorliegt – stets eine Anmeldung beim Registergericht voraus. Auch dies spricht für einen näheren Zusammenhang der Vollzugstätigkeit mit der Anmeldung.
6) Bessere Argumente für die Ansicht der Notarkasse ergeben sich auch nicht aus den Fundstellen in der Literatur, die wohl tatsächlich überwiegend – allerdings ohne überzeugende Begründung – die Erstellung der Gesellschafterliste als Vollzug der Gesellschaftsgründung ansehen.
(1) So steht etwa Heinze (NotBZ 2014, 1, 3; 2015, 201, 208) auf dem Standpunkt, der nähere innere Zusammenhang der Vollzugstätigkeit bestehe zur Gründung der Gesellschaft. Wie die Anmeldung selbst diene die Gesellschafterliste als Anlage zur Anmeldung „letztlich“ der Gründung. Vollzogen werde nicht die Anmeldung, sondern die angemeldeten Tatsachen. Nach Harder (LK-GNotKG, 2. Aufl., § 107 Rn. 56) und Volpert (RNotZ 2015, 276, 278) sei die Handelsregisteranmeldung nur eine Verfahrenshandlung und ihrerseits nur Vollzugshandlung hinsichtlich des Gründungsakts.
Dies überzeugt nicht. Bei zutreffender Betrachtung besteht materiell-rechtlich der engere Zusammenhang zwischen der Erstellung der Gesellschafterliste und der Anmeldung (vgl. oben unter aa bis dd). Gebührenrechtlich ist die Anmeldung als solche so weitgehend verselbständigt (vgl. oben unter ee), dass auch in diesem Sinn gerade nicht davon gesprochen werden kann, die Gesellschafterliste vollziehe nicht die Anmeldung, sondern die angemeldeten Tatsachen und diene damit der Gründung.
(2) Entgegen Volpert (RNotZ 2015, 276, 278) trifft es auch nicht zu, dass nur die Übermittlung der Liste, nicht hingegen deren Fertigung als Vollzug der Anmeldung gesehen werden könne, und die Anmeldung als Bezugsvorgang schon deswegen ausscheide, weil sie die für die Erstellung der Liste erforderlichen Informationen nicht enthalte.
Wie dargestellt (oben unter aa bis dd), ist die Erstellung der Gesellschafterliste in gleicher Weise wie deren Übermittlung nicht durch die Gründung, sondern allein durch die Anmeldung veranlasst. Aus welcher Quelle der Notar die für die Erstellung der Gesellschafterliste erforderlichen Daten ermittelt, spielt insofern keine Rolle.
(3) An anderen Stellen werden zur Begründung dieser Ansicht überhaupt keine Argumente angeführt (vgl. Korintenberg/Tiedtke, GNotKG, 20. Aufl., Rn. 34; LK-GNotKG/Heinze aaO Vorbem. 2.2.1.1 KV Rn. 40a; Bormann/Diehn/Sommerfeldt, GNotKG, 2. Aufl., Vorbem. 2.2.1.1 KV Rn. 41; Tiedtke ZNotP 2014, 118, 120).
(4) Hingegen wird zumindest in der vom Notar vorgelegten Literaturstelle im Leipziger Kostenspiegel, 2. Aufl., Rn. 21.481 (Anlage nach Bl. 36 d.A.) und in einer Beispielberechnung bei Wudy (NotBZ 2013, 201, 243) die Erstellung der Gesellschafterliste – wie hier – zutreffend als Vollzug der Handelsregistereintragung gewertet. Auch der Notar hat diese Auffassung bereits in der Literatur vertreten (Waldner, GNotKG für Anfänger, 9. Aufl., Rn. 236). Aus den Ausführungen bei Schmidt/Sikora/Tiedtke (Praxis des Handelsregister- und Kostenrechts, 7. Aufl., Rn. 3038) ergibt sich jedenfalls nichts Gegenteiliges.
7) Aus den Stellungsnahmen der Notarkasse ergeben sich keine entgegenstehenden Argumente.
(1) Der Umstand, dass die Gesellschafterstellung im Gesellschaftsvertrag begründet und verankert ist, begründet gerade nicht das Erfordernis der Erstellung einer Gesellschafterliste (vgl. oben unter aa, cc (1)). Dieses ergibt sich erst aus der Stellung des Eintragungsantrags.
(2) Die Beurkundung der Eintragungsanträge muss auch nicht zwingend die Beurkundung des Gesellschaftsvertrags „begleiten“. Denkbar ist insofern nicht nur ein zeitlich gestrecktes Vorgehen, sondern auch, dass die Eintragungsanträge von einem anderen Notar beurkundet werden als der Abschluss des Gesellschaftsvertrags. Einer Einordnung der Beurkundung der Eintragungsanträge als die Gesellschaftsgründung lediglich begleitende – mithin untergeordnete – Tätigkeit, die nur wegen der Gesellschaftsgründung erforderlich werde, steht zudem die Behandlung als zwei selbständige Gebührentatbestände (vgl. oben unter ee) entgegen.
III. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 130 Abs. 2 Satz 3 und Satz 4 GNotKG.
IV. Die Rechtsbeschwerde war zuzulassen, da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert, § 130 Abs. 3 GNotKG i.V. mit § 70 Abs. 1 FamFG.
Die entscheidungserhebliche Rechtsfrage, ob die Vollzugsgebühr für die Erstellung der Gesellschafterliste gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG bei der Errichtung einer GmbH nach Nr. 22111 KV-GNotKG oder aber nach Nr. 22110 KV-GNotKG zu berechnen ist, stellt sich bei jeder GmbH-Gründung, mithin in einer Vielzahl von Fällen. Sie wird – wie oben (unter II 2b ff) dargestellt – in der Literatur uneinheitlich beantwortet und ist von der Rechtsprechung bislang nicht entschieden worden.
