Umwandlung von Teileigentum zu Wohnungseigentum Notarbelehrungspflicht über Risiken

Leitsatz

Kennt der Notar konkrete Nutzungsabsichten (hier: Bau eines Einfamilienhauses) des Käufers beim Erwerb von Gartenfläche und Garage als Teileigentum, so muss er das Grundbuch, insb. die Teilungserklärung einsehen und darüber belehren, dass eine Umwandlung des Teileigentums in Wohnungseigentum der Zustimmung aller Miteigentümer bedarf, sofern kein entsprechender (ausdrücklicher) Änderungsvorbehalt in der Teilungserklärung verankert ist.

1. Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Beklagten auferlegt.

2. Der Streitwert wird auf 30.000 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Die Kläger begehrten die Feststellung der Haftung des Beklagten für Schäden im Zusammenhang mit der Beurkundung eines Grundstückskaufvertrages.

Die Kläger sind Verbraucher. Der Beklagte ist Notar.

Bei dem streitgegenständlichen Grundstück handelt es sich um das Grundstück eingetragen im Grundbuch von XXX, welches mit einer Doppelhaushälfte und einer Garage bebaut ist. Alleineigentümer war XXX (im Folgenden: Verkäufer). Wegen der Einzelheiten der Örtlichkeit wird auf den Auszug des Landesbetriebs Geoinformationen und Vermessung der Stadt Hamburg Bezug genommen (Bl. 39).

Mit Teilungserklärung vom 05.08.2008 (Urkundenrolle Nr. XXX des Notars XXX) teilte der Verkäufer das Eigentum in zwei Miteigentumsanteile jeweils verbunden mit einem Sondereigentum an einer der beiden Doppelhaushälften auf.

In „§ 2 Aufteilung“ heißt es:

„(…) Die Aufteilung wird wie folgt vorgenommen:

1. Wohnungseigentum, bestehend aus 57/100 Miteigentumsanteil an dem vorbezeichneten Grundbesitz verbunden mit dem Sondereigentum an sämtlichen Räumen der Wohnung Nr. 1 einschließlich der mit der gleichen Nummer versehenen Abstellräumen im Kellergeschoss sowie der Garage Nr. 1,

2. Wohnungseigentum, bestehend aus 43/100 Miteigentumsanteil an dem vorbezeichneten Grundbesitz verbunden mit dem Sondereigentum an sämtlichen Räumen der Wohnung Nr. 2 einschließlich der mit der gleichen Nummer versehenen Abstellräumen im Kellergeschoss. (…).“

Wegen der Bezeichnung der Wohnung und Flächen wird auf den Lageplan (Bl. 39) verwiesen. In der Erklärung heißt es weiter:

㤠5 Sondernutzungsrecht und Gebrauchsregelung

Hinsichtlich der Nutzung und Unterhaltung des den Wohnungseigentümern gemeinschaftlich zustehenden Grund und Bodens bzw. der ihnen gemeinschaftlich zustehenden Gebäudeteile gilt folgendes:

Der Teil des oben genannten Grundbesitzes, der in der Vertragsanlage grün eingezeichnet ist, soll dem jeweiligen Wohnungseigentümer des Wohnungseigentumsrechtes Nr. 1 zur ausschließlichen Nutzung zustehen.

Die Anlegung und Unterhaltung dieser Grundstücksflächen obliegt ausschließlich dem jeweiligen Nutzungsberechtigten Eigentümer der betreffenden Wohnung.

Die jeweiligen Nutzungsberechtigten sollen den Teil des Grundstücks, den sie nach Maßgabe dieser Bestimmung ausschließlich nutzen dürfen, unter Ausschluss der Miteigentümer so nutzen können und dürfen, als wenn sie Alleineigentümer wären.

Jeder Wohnungseigentümer ist berechtigt, innerhalb seines Sondernutzungsrechtes Bauten zu errichten, Anbauten an den vorhandenen Wohnungen vorzunehmen und die dem jeweiligen Wohnungseigentümer unterliegenden Nutzungsbereiche zu bebauen oder, soweit bereits Gebäude auf den Nutzungsbereichen vorhanden sind, diese baulich zu verändern.

Soweit einer der Wohnungseigentümer bauliche Maßnahmen des anderen dulden muss, ist er verpflichtet, alle erforderlichen Anträge und Erklärungen soweit erforderlich, mitzuunterzeichnen und an ihrer Verwirklichung mitzuwirken. Kosten sind ihm zu ersetzen, soweit diese Maßnahme seine Interessen nicht berührt.

Jeder Wohnungseigentümer ist verpflichtet, die seinem Nutzungsrecht unterliegenden Grundstücks- und Gebäudeteile auf eigene Kosten instandzuhalten, auch soweit diese im Gemeinschaftseigentum stehen.

(…).“

Wegen der weiteren Einzelheiten der Erklärung wird auf die Anlage K2 Bezug genommen (Bl. 2 ff.)

Mit Übertragungsvertrag vom 05.08.2008 (ebenfalls Urkundenrolle XXX des Notars XXX) übertrug der Verkäufer seinen Mieteigentumsanteil verbunden mit dem Wohnungseigentum an der Wohnung Nr. 2 auf seine Ehefrau. Wegen des Miteigentumsanteils verbunden mit dem Wohnungseigentum an der Wohnung Nr. 1 blieb er Eigentümer.

Die Ehefrau des Verkäufers veräußerte ihren Miteigentumsanteil (Wohnung Nr. 2) unter dem 28.04.2009 an die Familie XXX.

Im Juli 2016 trat der Verkäufer an den Beklagten heran und beauftragte diesen, seinen Miteigentumsanteil in zwei selbstständige (Wohnungseigentums-)Einheiten zu unterteilen, einmal wegen der Doppelhaushälfte (Wohnung Nr. 1) und einmal wegen der Garage, die er als Bauplatz für ein Einfamilienhaus (Wohnung Nr. 3) veräußern wollte.

Am 11.08.2016 beurkundete der Beklagte unter der UR-Nr. XXX die Unterteilung. In „§ 1 Grundbuchstand“ heißt es unter anderem:

„Miteigentumsanteil von 57/100 an dem Grundstück XXX in Größe von 1323 qm.

In „§ 2 Unterteilung“ der Erklärung heißt es:

„Ich unterteile nunmehr das vorbezeichnete Wohnungseigentum in 2 getrennte Wohnungseigentumseinheiten, und zwar wie folgt:

1. Miteigentumsanteil von 27/100 verbunden mit dem Sondereigentum an der Wohnung Nr. 1 (Haus 1), im Aufteilungsplan mit Nr. 1 bezeichnet;

2. Miteigentumsanteil von 30/100 verbunden mit dem Sondereigentum an der Wohnung Nr. 3 (Haus 3), im Aufteilungsplan mit Nr. 3 bezeichnet.“

Wegen des weiteren Inhalts wird auf die Anlage K3 verwiesen (Bl. 41 ff.).

Die Eintragung der Teilungserklärung im Grundbuch wurde zunächst nicht beantragt, da die zur Eintragung notwendige Abgeschlossenheitsbescheinigung bezüglich der neuen Einheit in Abstimmung mit den zukünftigen Käufern beantragt werden sollte.

Der Verkäufer beauftragte außerdem das Maklerunternehmen XXX (im Folgenden: Maklerin) um einen Käufer für die Wohnung Nr. 3 zu finden. Wegen des diesbezüglichen Exposés wird auf die Anlage K15 (Bl. 74 ff.) verwiesen.

Die Kläger, die beabsichtigten, ein Einfamilienhaus für sich zu errichten, wurden auf das Objekt aufmerksam und traten in Kontakt mit der Maklerin. Mit dem Bau eines Hauses planten sie erst in 1-2 Jahre zu beginnen.

Mit E-Mail vom 28.09.2016 übersandte der Beklagte der Maklerin einen ersten Kaufvertragsentwurf, welchen diese mit E-Mail vom 30.9.2016 an die Kläger weiterleitete. Nach einem Besprechungstermin am 30.11.2016 zwischen den Klägern, dem Verkäufer sowie einem Vertreter der Maklerin änderte der Beklagte den Kaufvertragsentwurf auf Wunsch der Beteiligten erneut ab. Wegen des Inhaltes des Entwurfs wird auf die Anlage K17 (Bl. 146 ff.) Bezug genommen. Die Kläger teilten anschließend mit, sie würden den übermittelten Vertragsentwurf noch einmal durch einen Fachmann prüfen lassen. Nachfolgend wandten sich die Kläger an den Grundeigentümerverband XXX. Mit E-Mail vom 13.12.2016 übersandten die Kläger sodann der Maklerin Fragen und Hinweise zum Kaufvertrag. Wegen der Einzelheiten des E-Mailverkehrs wird auf die Anlage B1-B5 Bezug genommen (Bl. 110 ff.).

In der Folge nahm der Beklagte weitere Änderung am Entwurf vor. Am 27.12.2016 beurkundete der Beklagte schließlich unter der UR-Nr. XXX (Anlage K1) den Kaufvertrag und die Auflassung über das neu zu bildende Wohnungseigentum Nr. 3.

In „§ 1 Grundbuch- und Sachstand“ heißt es:

„Der Erschienene zu 1) hat das vorbezeichnete Wohnungseigentum mit Urkunde vom 11.08.2016 (XXX) in zwei getrennte Wohnungseigentumseinheiten, und zwar

1. Miteigentumsanteil von 27/100 verbunden mit dem Sondereigentum an der Wohnung Nr. 1 (Haus 1), im Aufteilungsplan mit Nr. 1 bezeichnet;

2. Miteigentumsanteil von 30/100 verbunden mit dem Sondereigentum an der Wohnung Nr. 3 (Haus 3), im Aufteilungsplan mit Nr. 3 bezeichnet,

aufgeteilt. Die Aufteilung kann erst im Grundbuch vollzogen werden, wenn die Abgeschlossenheitsbescheinigung vorliegt; hierfür erforderlich sind die Pläne für das neu zu errichtende Gebäude der Käufer. (…)“

„§ 3 Kaufpreis; Fälligkeit Der Kaufpreis beträgt 195.000,- EUR (…).

Der Kaufpreis ist am 30.03.2017 auf das Notar-Anderkonto des beurkundeten Notars (…) zu zahlen. (…).

§(diese ist bislang für das Garagengebäude beantragt) auf eigene Kosten beliebig anzuändern“.

Wegen des weiteren Inhalts wird auf die Anlage K1 Bezug genommen (Bl. 14 ff.).

Das Grundbuchamt des Amtsgerichts Hamburg lehnte in der Folge die Eintragung von Wohnungseigentum betreffend die Wohnung Nr. 3 ab und verwies darauf, dass es an einer Abgeschlossenheitsbescheinigung hinsichtlich einer Wohnung Nr. 3 fehle, es lägen nur eine Abgeschlossenheitsbescheinigung für die Garage vor.

Daraufhin beurkundete der Beklagte am 05.05.2017 eine Änderung der Teilungserklärung vom 11.08.2016 (Urkundenrolle des Beklagten Nr. XXX). Nunmehr sollte wegen der Garage statt Wohnungseigentum Teileigentum eingetragen werden. In der Änderungserklärung (Urkundenrolle des Beklagten Nr. XXX) heißt es auszugsweise:

„Der von mir vertretene ist Eigentümer einer Wohnungseigentumseinheit in Hamburg, XXX. Zu seiner Wohnungseigentumseinheit gehört das Sondernutzungsrecht an der Gartenfläche. Nach § 5 der ursprünglichen Teilungserklärung (UR-Nr. XXX des Notars XXX) ist der von mir Vertretene berechtigt, seine im Sondernutzungsrecht befindliche Gartenfläche zu bebauen. Dies ist nunmehr beabsichtigt. Dementsprechend erkläre ich namens meines Vollmachtgebers folgende

Unterteilung von Wohnungseigentum.“

In „§ 2 Unterteilung“ der Erklärung heißt es:

„Ich unterteile nunmehr das vorbezeichnete Wohnungseigentum in zwei getrennte Wohnungseigentumseinheiten, und zwar wie folgt:

1. Miteigentumsanteil von 27/100 verbunden mit dem Sondereigentum an der Wohnung Nr. 1 (Haus 1), im Aufteilungsplan jeweils mit Nr. 1 bezeichnet;

2. Miteigentumsanteil von 30/100 verbunden mit dem Sondereigentum an der Garage Nr. 3, im Aufteilungsplan mit Nr. 3 bezeichnet.“

Wegen des weiteren Inhalts wird auf die Anlage K4 verwiesen (Bl. 47 ff.).

Nachfolgend sollte auch der Kaufvertrag entsprechend angepasst werden, hierzu beurkundete der Beklagte am 23.05.2017 unter der UR-Nr. XXX (Anlage K5) eine Änderung des „Kaufvertrags“ vom 27.12.2016 (UR-Nr.: XXX), wobei die Vertragsparteien durch eine Notarfachangestellte vertreten wurden.

Im Einzelnen wurde der Vertrag wie folgt abgeändert bzw. ergänzt (auszugweise):

„I.

Der mit vorstehenden Vertrag (UR-Nr.: XXX) erworbene Kaufgegenstand soll von den Erwerbern (Klägern) bebaut werden. Eine Baugenehmigung ist bislang nicht beantragt. Da eine Baugenehmigung bislang nicht vorliegt, kann auch keine Abgeschlossenheitsbescheinigung beantragt werden. Ohne eine Abgeschlossenheitsbescheinigung kann aber das neue Wohnungseigentum nicht gebildet werden. Der Kaufgegenstand ist zurzeit bebaut mit einer Garage. Nunmehr ist für die Garage eine Abgeschlossenheitsbescheinigung beantragt worden. Die Teilung soll daher zunächst mit der Garage als Teileigentum vorgenommen werden.

Der Kaufpreis befindet sich auf dem Notaranderkonto des beurkundenden Notars.

Dies vorausgeschickt ändern die Parteien den Kaufvertrag vom 27.12.2016 (UR-Nr.: XXX des beurkundenden Notars) dahingehend ab, dass die Worte Wohnungseigentum jeweils durch die Worte Teileigentum abgeändert werden, im Übrigen bleiben alle Bestimmungen des Ursprungskaufvertrages bestehen.

Im Übrigen sind die Parteien sich dahingehend einig, dass die Käufer (Kläger) berechtigt sind, nach Vorliegen der neuen Abgeschlossenheitsbescheinigung für das noch zu errichtende Wohngebäude, die Teilungserklärung dahingehend zu ändern, dass das nunmehr zu bildende Teileigentum in Wohnungseigentum umgewandelt wird. (…)“.

Wegen des weiteren Inhalts wird auf die Anlage K 5 Bezug genommen (Bl. 52 ff.). Eine Belehrung des Beklagten, dass wegen einer zukünftigen Umwandlung des Teileigentums in Wohnungseigentum nunmehr möglicherweise die Zustimmung der übrigen Miteigentümer XXX erforderlich sei, erfolgte nicht.

Nach den Änderungen wurden die grundbuchrechtlichen Eintragungen beantragt. Der derzeitige Inhalt des Grundbuchs des Amtsgerichts Hamburg, Grundbuch von XXX, lautet wie folgt:

„30/100 von Blatt XXX übertragener Miteigentumsanteil an dem Grundstück XXX, verbunden mit dem Sondereigentum an der Garage, im Aufteilungsplan bezeichnet mit Nr. 3.

Sondernutzungsrechte sind vereinbart.

Für jeden Miteigentumsanteil ist ein Grundbuchblatt angelegt (XXX), der hier eingetragene Anteil ist durch das zu dem anderen Teil gehörende Sondereigentumsrecht beschränkt.

Wegen des Gegenstands und des Inhalts des Sondereigentums sowie der Sondernutzungsrechte wird Bezug genommen auf die Bewilligung vom 05.08.2008 – URNr. XXX – Notar XXX und vom 05.05.2017 – XXX – Notar XXX (ON 1 und 3 in XXX).

eingetragen am 23.05.2017.“

Unter dem 09.06.2017 veräußerte der Verkäufer auch das Wohnungseigentum an der Wohnung Nr. 1 an eine Familie XXX.

Mit E-Mail vom 07.08.2018 erklärten die Miteigentümer XXX, dass sie einer Umwandlung in Wohnungseigentum nur gegen Zahlung von 97.000 € zustimmen würden.

Der Beklagte hat vorprozessual bis zum 31.01.2021 den Verzicht auf die Einrede der Verjährung erklärt, soweit die Ansprüche nicht bereits verjährt seien.

Mit am 10.11.2021 bei Gericht eingegangenen und dem Beklagten am 10.12.2021 zugestellt Schriftsatz, haben die Kläger Klage erhoben.

Die Kläger meinen, zur Umwidmung des von ihnen erworbenen Teileigentums in Wohnungseigentum sei die Zustimmung der übrigen Wohnungseigentümer erforderlich. Der Beklagte habe dies bei der Beurkundung der von ihm beurkundeten Erklärungen und Verträge übersehen und die Kläger nicht entsprechend belehrt. Dem Beklagten sei erst aufgrund des Schreibens des Grundbuchsamtes vom 20.04.2017 ein Fehler aufgefallen – ohne diesen vollständig zu erfassen – und habe daher im Mai 2017 die Abänderung der Teilungserklärung vom 11.08.2016 veranlasst. Die Kläger behaupten, ihnen sei nicht bekannt oder verständlich gewesen, warum eine Änderung der Teilungserklärung erfolgt sei. Erst im Jahre 2018 hätten sie erfahren, dass sie ohne Zustimmung der anderen Miteigentümer nicht in der Lage seien, das mit dem von ihnen erworbenen Miteigentumsanteil verbundenen Sondereigentum zu Wohnzwecken zu nutzen. Auch von dem Grundeigentümerverband XXX sei ihnen nicht mitgeteilt worden, dass für die Begründung ihres Wohnungseigentums die Zustimmung der übrigen Miteigentümer notwendig sei. Weder ihnen noch dem Grundeigentümerverband hätten bei dem Beratungsgespräch die ursprüngliche Teilungserklärung aus dem Jahre 2008 vorgelegen.

Die Kläger behaupten, sie hätten bei ordnungsgemäßer Belehrung des Beklagten über die Hindernisse für eine Bebauung des von ihnen erworbenen Grundstücks von einem Erwerb abgesehen. Durch die Pflichtverletzung des Beklagten seien ihnen daher unnütze (Finanzierungs-)Kosten entstanden. Außerdem bestünde die Möglichkeit, dass bereits beauftragte Bauunternehmer Schadensersatzansprüche geltend machen würden.

Die Kläger haben beantragt, festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihnen sämtliche Schäden zu ersetzen, die daraus entstanden sind oder noch entstehen werden, dass er den Kaufvertrag vom 27.12.2016 (Urkunden-Nummer XXX) mit Änderung vom 23.05.2017 (Urkunden-Nummer XXX) und die Teilung vom 11.08.2016 (Urkunden-Nummer XXX) mit Änderung vom 05.05.2017 (Urkunden-Nummer XXX) beurkundete, ohne die Beteiligten darauf hinzuweisen dass zum Vollzug die nicht vorhandene Zustimmung der übrigen Wohnungseigentümer zur Umwandlung des Teileigentums in Wohnungseigentum vorliegen muss.

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Der Beklagte meint, eine Pflichtverletzung seinerseits liege nicht vor. Die Bildung von Wohnungseigentum sei aufgrund des § 5 der ursprünglichen Teilungserklärung vom 05.08.2008 (Urkundenrolle Nr. XXX des Notars XXX), der einen Änderungsvorbehalt auch zugunsten der Kläger enthalte, möglich. Jedenfalls hafte er nur subsidiär. Vorrangig müssten die Kläger den Verkäufer, die Maklerin, die übrigen Miteigentümer oder den Grundeigentümerverband XXX in Anspruch nehmen.

Der Beklagte behauptet zudem, die Kläger hätten jedenfalls eine anderweitige Belehrung durch den Grundeigentümerverband XXX erhalten und hätten bereits daher nicht mehr durch ihn belehrt werden müssen. Das Zustimmungserfordernis der übrigen Wohnungseigentümer sei ihnen deshalb bereits bekannt gewesen. Zudem sei er nicht verpflichtet gewesen, über die wirtschaftliche Verwertung des Grundstücks zu belehren.

Der Beklagte meint, die Eintragung von Wohnungseigentum sei zunächst daran gescheitert, dass die Kläger nach dem ersten Vertragsschluss keine Abgeschlossenheitsbescheinigung für die Wohnung Nr. 3 beigebracht hätten. Der Verkäufer, der auf den Kaufpreis angewiesen gewesen sei, habe daher mit dem Rücktritt vom Kaufvertrag gedroht. Vor diesem Hintergrund und um den Vertrag noch durchzuführen, habe man die Änderungen an der Teilungserklärung und dem Kaufvertrag gemäß der Urkunde vom 23.5.2017 (Anlage K5) vorgenommen, nicht um eine Pflichtverletzung seinerseits zu korrigieren.

Der Beklagte meint ferner, dass am erforderlichen Feststellungsinteresse fehle. Verjährung drohe nicht, da es an einem Schadenseintritt bzw. einer Gefahr fehle, so dass die Verjährung nicht einmal zu laufen begonnen habe.

Die Kläger haben mit Schriftsatz vom 04.05.2023 den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt. Sie hätten ihren Miteigentumsanteil im Februar 2022 zu einem Preis von 270.000,- veräußert, so dass bereits verursachte und etwaige zukünftige Schäden kompensiert seien. Der Beklagte hat sich der Erledigungserklärung angeschlossen.

Die Parteien stellen nunmehr wechselseitig Kostenanträge.

II.

Nachdem beide Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, war über die Kosten des Rechtsstreits gemäß § 91a ZPO unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands nach billigem Ermessen zu entscheiden. Dies führte zur Auferlegung der Kosten auf den Beklagten, da er nach dem Sach- und Streitstand zum Zeitpunkt der erklärten Hauptsacheerledigung in dem Rechtsstreit unterlegen wäre.

1. Die ursprüngliche Klage war zulässig. Insbesondere liegt ein Feststellungsinteresse auf Seiten der Kläger vor. Ein Feststellungsinteresse i.S.v. § 256 Abs. 1 ZPO besteht, wenn dem subjektiven Recht des Klägers eine gegenwärtige Gefahr der Unsicherheit bspw. dadurch droht, dass der Beklagte es ernstlich bestreitet (Greger in: Zöller, Zivilprozessordnung, § 256 Feststellungsklage, Rn. 7; vgl. auch BGH, Urteil vom 7. Februar 1986 – V ZR 201/84 -, Rn. 12, juris). Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall vor, der Beklagte hat einen Anspruch der Kläger schon dem Grunde nach bestritten.

Zudem droht der Eintritt der Verjährung. Ein Feststellungsinteresse besteht stets zum Zwecke der Hemmung der Verjährung gem. § 204 Abs. 1 Nr 1 BGB, die wegen des Grundsatzes der Schadenseinheit auch bzgl. noch nicht eingetretener, aber vorhersehbarer Folgen droht (Greger in: Zöller, Zivilprozessordnung, § 256 Feststellungsklage, Rn. 9). Im vorliegenden Fall richtet sich der Beginn der Verjährung des geltend gemachten Anspruchs nach §§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB, 195 BGB. Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen musste. Bei einer (notariellen) Amtspflichtverletzung, die sich allgemein gegen das Vermögen richtet, ist ein Schaden entstanden, wenn die Vermögenslage des Betroffenen infolge der Handlung im Vergleich mit dem früheren Vermögensstand schlechter geworden ist (BGHZ 100, 228, 231; 114, 150, 152 f; BGH Urt. v. 21. Dezember 1989 – IX ZR 234/88, WM 1990, 695, 699; v. 9. Juli 1992 – IX ZR 50/91, NJW 1992, 2828, 2829). Hierzu genügt es, dass die Verschlechterung sich wenigstens dem Grunde nach verwirklicht hat, mag ihre Höhe auch noch nicht beziffert werden können; in diesem Falle ist eine Feststellungsklage zu erheben (RG JW 1907, S. 302 Nr. 5; BGHZ 100, 228, 231 m.w.N.; 114, 150, 153).

So liegen die Dinge hier. Nach dem zu Grunde zulegenden Vortrag der Kläger droht die Verjährung etwaiger Amtshaftungsansprüche. Laut der Klage haben die Kläger erstmals im Jahre 2018 erfahren, dass für eine Umwandlung des von ihnen erworbenen Teileigentums die Zustimmung der Miteigentümer XXX erforderlich sei. Der Beklagte hat den Verzicht auf die Einrede der Verjährung nur bis zum 31.01.2021 erklärt.

2. Die Klage war zum maßgeblichen Zeitpunkt auch begründet.

Begründet ist ein Feststellungsantrag, wenn die sachlichen und rechtlichen Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs vorliegen, also ein haftungsrechtlich relevanter Eingriff gegeben ist, der zu möglichen künftigen Schäden führen kann (BGH, Urteil vom 17. Oktober 2017 – VI ZR 423/16, juris Rn. 49). Nach dem Sach- und Streitstand zum Zeitpunkt des Eintritts des erledigenden Ereignisses lagen diese Voraussetzungen vor.

Ein Anspruch der Kläger bestand aus § 19 Abs. 1 BNotO. Danach hat der Notar, wenn er vorsätzlich oder fahrlässig die ihm anderen gegenüber obliegende Amtspflicht verletzt, diesen den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. Fällt dem Notar nur Fahrlässigkeit zur Last, so kann er nur dann in Anspruch genommen werden, wenn die Verletzten nicht auf andere Weise Ersatz zu erlangen vermögen.

Diese Voraussetzungen liegen vor.

a. Der Beklagte hätte die Kläger bereits vor Vertragsschluss darauf hinweisen müssen, dass auf Grund des Inhalts der Teilungserklärung vom 05.08.2008 und der noch beizubringende Abgeschlossenheitsbescheinigung die Begründung und der Erwerb von Wohnungseigentum mit erhebliche Unsicherheiten und Risiken verbunden war. Für die Kammer kann dabei dahinstehen, ob die Kläger mit dem abschließend von ihnen erworbenen Teileigentum auf der Grundlage der Teilungserklärung vom 05.08.2008 berechtigt waren, das von ihnen mit dem erworbene Miteigentumsanteil verbundene Sondereigentum in Form von Teileigentum an der Garage ohne vorherige Zustimmung der übrigen Miteigentümer in Wohnungseigentum umzuwandeln. Eine Pflichtverletzung des Beklagten liegt bereits deshalb vor, weil er die Kläger über die Risiken und Unsicherheiten bereits bei Vertragsschluss hätte belehren müssen.

Gemäß § 17 Abs. 1 S. 1 BeurkG soll der Notar den Willen der Beteiligten erforschen, den Sachverhalt klären, die Beteiligten über die rechtliche Tragweite des Geschäfts belehren und ihre Erklärungen klar und unzweideutig in der Niederschrift wiedergeben. Dabei soll er darauf achten, dass insbesondere unerfahrene und ungewandte Beteiligte nicht benachteiligt werden. In diesem Rahmen muss er darüber belehren, welche Risiken die beabsichtigte Vertragsgestaltung birgt und ggf. welche Hindernisse ihr entgegenstehen (Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG DNotO, §17 BeurkG Rn. 30; vgl. auch BGH, Urteil vom 8. Juli 1993 – IX ZR 222/92 -, juris Rn. 11). Dazu gehörte im vorliegenden Fall eine Belehrung darüber, dass es sich bei der Garage von Anfang an lediglich um Teileigentum handelte und es zur Umwandlung dessen der Zustimmung der Miteigentümer bedurfte bzw. eines entsprechenden Änderungsvorbehaltes. Hierbei hätte der Beklagte bereits darauf hinweisen müssen, dass die in § 5 der Teilungserklärung vom 05.08.2008 enthaltene Regelung keinen ausdrücklichen Änderungsvorbehalt enthält, sondern allenfalls einen streitbaren konkludenten.

Voraussetzung für die Umwandlung von Teileigentum zu Wohnungseigentum ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich eine Änderung der Gemeinschaftsordnung/Teilungserklärung, die materiell-rechtlich im Wege der Vereinbarung aller Wohnungseigentümer erfolgt; zudem bedarf es grundbuchrechtlich einer Bewilligung nach den §§ 19, 29 GBO (s. BGH, Urteil vom 16. Juli 2021 – V ZR 284/19 -, Rn. 22, juris u. BGH, Beschluss vom 4. Dezember 2014 – V ZB 7/13 -, Rn. 12, juris). Ein Teileigentümer kann aber auch ohne Mitwirkung der übrigen Eigentümer sein Teileigentum in Wohnungseigentum umwandeln, wenn in der Gemeinschaftsordnung – wie ausgeführt – ein entsprechender Vorbehalt enthalten ist (sog. Änderungsvorbehalt, BGH, Urteil vom 16. Juli 2021 – V ZR 284/19 -, Rn. 23, juris).

Die streitbefangene Teilungserklärung vom 05.08.2008 enthält mit § 5 „Sondernutzungsrechte und Gebrauchsregelung“ einen ausdrücklichen Änderungs- oder Umwidmungsvorbehalt jedoch nicht ausdrücklich. Dies würde voraussetzten, dass eine ausdrückliche Umwidmung des Teileigentums an der Garage in Wohnungseigentum vorgesehen wäre, was nicht der Fall ist (vgl. für ein entsprechendes Muster: Teileigentum, Wohnungseigentum, Umwidmung und Änderungsvorbehalt, Elzer in ZNotP 2021, 467 – 468: „Der jeweilige Eigentümer des Teileigentums (…) ist ermächtigt, das Teileigentum (…) namens sämtlicher Wohnungseigentümer in Wohnungseigentum umzuwidmen (…). Der jeweilige Eigentümer ist ferner ermächtigt (…) gegenüber dem Grundbuchamt namens sämtlicher Wohnungseigentümer sämtliche erforderliche (…) Erklärungen und Anträge abzugeben“).

Der BGH lässt allerdings auch eine konkludente Ermächtigung zu, nämlich dann, wenn ein eingeräumtes Ausbaurecht ausdrücklich auch den Ausbau zu Wohnzwecken umfasst (BGH, Urteil vom 16. Juli 2021 – V ZR 284/19 -, Rn. 26, juris). Ob die Teilungserklärung vom 05.08.2023 eine konkludente Ermächtigung zu Gunsten des jeweiligen Teileigentümers der Garage enthält, ist zweifelhaft. Sie enthält zwar mit § 5 ein weitreichendes Recht zur baulichen Veränderung und Nutzung, allerdings ist in der Regelung mit keinem Wort ein Ausbau zu „Wohnzwecken“ erwähnt. Aus eben diesem Grund hatte der BGH in der zitierten Entscheidung einen Änderungsvorbehalt zu Gunsten des Teileigentümers einer Scheune abgelehnt, obwohl dieser berechtigt war, „beliebige bauliche Veränderungen vornehmen zu lassen.“

Eine weitere Unsicherheit ist zudem dadurch entstanden, dass der Vertrag zwischenzeitlich abgeändert worden ist und die Kläger danach lediglich Teileigentum erwarben. Nunmehr war es nicht mehr der Verkäufer, der sich als Wohnungseigentümer auf den Änderungsvorbehalt des § 5 der Teilungserklärung vom 05.08.2008 berief, sondern die Kläger als Teileigentümer, während sich die Ausbaurechte des § 5 aber ausdrücklich nur auf Wohnungseigentümer beziehen.

Der Beklagten hätte auf diese rechtlichen Unsicherheiten hinweisen müssen. Den Notar trifft hinsichtlich etwaiger Nutzungsbeschränkungen zwar regelmäßig keine Nachforschungspflicht, sind ihm jedoch bestimmte Nutzungsabsichten eines Beteiligten bekannt und können dieser sichtlich Hindernisse im Wege stehen, so kann ein entsprechender Hinweis geboten sein (vgl. Armbrüster in: BeurkG/DONot Kommentar, 8. Auflage, § 17 Rn. 114). Dem Beklagten war bekannt, dass die Kläger beabsichtigten den zur Veräußerung stehenden Miteigentumsanteil verbunden mit dem Sondereigentum an der Garage nebst Gartenfläche mit einem Einfamilienhaus zu bebauen. Dass die Umsetzung dieser Absicht auf der Grundlage der grundbuchrechtlichen Rechtslage mit Blick auf die übrigen Miteigentümer mit Schwierigkeiten verbunden sein könnte, hätte der Beklagte von Anfang an durch Einsichtnahme in die Grundakten, genauer: in die Teilungserklärung vom 05.08.2008 erkennen können.

Eine Pflicht zur Einsichtnahme in die Grundakten ergibt sich aus § 21 Abs. 1 S. 1 BeurkG, jedenfalls aber aus der Sachverhaltsaufklärungspflicht nach § 17 Abs. 1 BeurkG. Zwar ergibt sich daraus keine generelle Pflicht zur Einsichtnahme in die Grundakten (BGH, Urteil vom 4. Dezember 2008 – III ZR 51/08 – Rn. 11 juris, m.w.N.). Die vorzunehmende Grundbucheinsicht erstreckt sich aber dann auf den Inhalt der Grundakten, wenn die Grundbucheintragung auf dortige Vorgänge Bezug nimmt, die für das zu beurkundende Geschäft von Bedeutung sind (BGH, Urteil vom 4. Dezember 2008 – III ZR 51/08 – Rn. 11 juris, m.w.N.), was bei der vorliegenden Teilungserklärung der Fall war.

b. Die Pflicht zur Prüfung und Belehrung ist auch nicht deshalb entfallen, weil die Kläger bereits belehrt waren. Nach der Rechtsprechung des BGH hat der Notar die ihm obliegenden Prüfungs- und Belehrungspflichten grundsätzlich auch gegenüber dem (anwaltlich) beratenen Beteiligten zu erfüllen, solange nicht feststeht, dass ich dieser tatsächlich umfassend informiert ist (BGH, Urteil vom 10. Mai 1990 – IX ZR 113/89 -, Rn. 23, juris). Darlegungs- und beweisbelastet ist insoweit der Beklagte. Die Kläger haben vorgetragen, dass sie durch den Grundeigentümerverband Hamburg nicht entsprechend belehrt worden seien. Dies vermochte der Beklagte nicht zu widerlegen.

Mithin hatte der Beklagte die Kläger bereits bei Vertragsschluss entsprechend zu belehren, was er indes nicht getan hat.

b. Der Beklagte handelte fahrlässig, weil er bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt hätte erkennen können, dass die von ihm vorgeschlagene Lösung Unklarheiten barg.

c. Den Klägern ist durch die Pflichtverletzung des Beklagten auch ein Schaden entstanden. Zur Beantwortung der Frage, welchen Schaden eine Amtspflichtverletzung zur Folge hat, ist in den Blick zu nehmen, welchen Verlauf die Dinge bei pflichtgemäßem Verhalten genommen hätten und wie die Vermögenslage des Betroffenen sein würde, wenn der Notar die Pflichtverletzung nicht begangen hätte (BGH, Urteil vom 10. Juli 2008 – III ZR 292/07 -, Rn. 14, juris) Die erforderliche Feststellung dieses Ursachenzusammenhanges gehört zur haftungsausfüllenden Kausalität, so dass dem Geschädigten die Beweiserleichterung des § 287 Abs. 1 ZPO zugute kommt (BGH, a.a.O.). Die Kläger haben vorgetragen, sie hätten bei ordnungsgemäßer Belehrung vom Vertragsschluss abgesehen, da ihnen ohne die Zustimmung der übrigen Miteigentümer der Kauf zu riskant gewesen wäre. Dies steht auch zur Überzeugung der Kammer fest. Denn die Miteigentümer XXX waren – wie sich aus der E-Mail vom 07.08.2023 ergibt, nur gegen Zahlung von 97.000 € zur Zustimmung bereit. Es ist somit naheliegend, dass die Kläger, die zur Absicherung der Bebauungsmöglichkeit einen Betrag ist der benannten Höhe zusätzlich hätten zahlen müssen, ohne dadurch irgendeine zusätzlich Leistung zu erhalten, von einem Kauf abgesehen hätte. In diesem Falle wären ihnen entsprechenden Finanzierungs- und sonstige Kosten nicht entstanden.

Soweit der Beklagte einwendet, der Kausalzusammenhang entfalle bereits deshalb, weil die Kläger nach dem ersten Vertragsschluss im Dezember 2016 mit einer von ihnen vorgelegten Abgeschlossenheitsbescheinigung Wohnungseigentum hätten begründen können, verfängt dies nicht. Wegen einer haftungsbegründenden Pflichtverletzung ist, wie bereits ausgeführt, auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses (Dezember 2016) und nicht bloß auf die Änderung von Vertrag und Teilungserklärung im Mai 2017 abzustellen, da von Anfang an zweifelhaft war, ob die Begründung von Wohnungseigentum ohne die Zustimmung der übrigen Miteigentümer möglich war.

d. Die Haftung des Beklagten nach § 19 Abs. 1 S. 1 BNotO entfällt auch nicht wegen der nach § 19 Abs. 1 S. 2 BNotO angeordneten Subsidiarität. Nach § 19 Abs. 1 S. 2 BNotO kann der Notar, sofern ihm hinsichtlich der Pflichtverletzung nur Fahrlässigkeit zur Last fällt, nur dann in Anspruch genommen werden, wenn der Geschädigte nicht auf andere Weise Ersatz zu erlangen vermag. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Der Beklagte kann die Kläger weder auf den Verkäufer, die Maklerin, den Grundeigentümerverband XXX noch die übrigen Miteigentümer verweisen.

Unabhängig davon, ob der Verkäufer den Klägern überhaupt haften würde – diesen dürfte schwerlich ein Verschulden treffen, nachdem er sich seinerseits auf den Beklagten verließ – wäre der Beklagte dem Verkäufer gegenüber ebenfalls ersatzpflichtig, da er auch diesen über die Unsicherheiten hätte belehren müssen. Hat der Vertragspartner im Falle seiner Inanspruchnahme durch den Geschädigten jedoch seinerseits einen Ersatzanspruch gegen den Notar, weil er selbst in den Schutzbereich der verletzten Amtspflicht einbezogen ist, scheidet er als anderweitige Ersatzmöglichkeit regelmäßig aus (BGH NJW-RR 2004, 1704; NJW 2003, 202).

Eine Haftung des Grundeigentümerverbands XXX scheidet deshalb aus, weil dieser, ebenso wie die Kläger, keine Kenntnis über den Inhalt der Teilungserklärung vom 05.08.2008 hatte. Soweit der Beklagte dies bestreitet, ist dies unsubstantiiert. In der E-Mail der Kläger an die Maklerin vom 13.12.2016, die nach dem Beratungstermin beim Grundeigentümerverband übersandt wurde, fragen die Kläger nach, was denn die „ursprüngliche Teilungserklärung“ besage. Daraus ergibt sich, das die Teilungserklärung weder den Klägern noch dem Grundeigentümerverband vorlag.

Ebenfalls scheidet ein Verweis auf die Maklerin aus. Für den Makler gilt, dass er Informationen, die er von dem Veräußerer erhalten hat, grundsätzlich ungeprüft weitergeben darf (BGH, Urteil vom 18. Januar 2007 – III ZR 146/06 -, Rn. 13, juris). Das setzt voraus, dass der Makler diese Informationen – insbesondere, wenn er diese in einem eigenen Exposé über das Objekt herausstellt – mit der erforderlichen Sorgfalt eingeholt und sondiert hat; dazu gehört, dass der Makler keine Angaben der Verkäuferseite in sein Exposé aufnimmt, die nach den in seinem Berufsstand vorauszusetzenden Kenntnissen ersichtlich als unrichtig, nicht plausibel oder sonst als bedenklich einzustufen sind. Hiervon abgesehen schuldet jedoch der Makler seinem Auftraggeber grundsätzlich keine Ermittlungen; insbesondere darf er im Allgemeinen auf die Richtigkeit der Angaben des Verkäufers vertrauen (vgl. auch OLG Frankfurt am Main, NJW-RR 2002, 778; BGH, Urteil vom 18. Januar 2007 – III ZR 146/06 -, Rn. 13, juris). Gemessen hieran scheidet eine Haftung der Maklerin aus. Die Angaben zur Bebaubarkeit stammte vorliegend vom Verkäufer, der sich zur rechtlichen Umsetzung gerade an den Beklagten wandte, woraus die Teilungserklärung 11.08.2016 resultierte. Es war nicht an der Maklerin, dies rechtlich zu überprüfen.

Auch Ansprüche gegen die übrigen Miteigentümer kommen als anderweitige Ersatzmöglichkeit nicht in Betracht. Hinsichtlich der gegenüber dem Beklagten angekündigten ersatzpflichtigen Schadenspositionen, wie Finanzierungs- und sonstige Kosten, ist für die Kammer kein Rechtsgrund ersichtlich, nachdem die Miteigentümer hierfür ersatzpflichtig wären. Denkbar wäre aber, dass die Kläger gegen die Miteigentümer aus der Teilungserklärung vom 05.08.2008 vorgegangen wären um eine Umwidmung des von ihnen erworbenen Teileigentum in Wohnungseigentum zu erzwingen. Das wäre den Kläger aber nicht zumutbar gewesen. Zum einen fehlt es diesbezüglich wegen der – wie bereits ausgeführt – zweifelhaften Rechtslage an einer rechtlich begründete Aussicht auf Erfolg. Daneben wäre es den Kläger, die für sich und ihre zwei Kinder ein Eigenheim errichten wollten und die sich mit der gleichzeitigen Vornahme von Erwerb und Baubeginn ohnehin schwer taten, unzumutbar gewesen, nach einem etwaigen Scheitern der sich bereits über Jahre ziehenden außergerichtlichen Verhandlung mit den übrigen Miteigentümern nunmehr auch noch in voraussichtlich Jahre lange Rechtsstreitigkeiten vor den Zivilgerichten zu treten, um am Ende so wie als zuvor ohne Bauplatz für ein Eigenheim dazustehen.

3. Die Entscheidung über den Streitwert folgt den §§ 39 ff. GKG. Hinsichtlich der vorgetragenen nutzlosen Finanzierungskosten war ausgehend von einem Kaufpreis von 195.000,- EUR, einem durchschnittlichen Zinssatz von 1,5 % für Baufinanzierung im Jahre 2017 – bei einer zehnjährigen Zinsbindungsfrist – von Zinsaufwendungen in Höhe von schätzungsweise 30.000,- EUR auszugehen, für etwaige sonstige Kosten (bspw. bereits beauftragte Bauunternehmen, Architekt etc.) waren pauschal weitere 7.500,- EUR anzusetzen. Da es sich bei der vorliegenden Klage um eine positive Feststellungsklage handelte, war von der Gesamtsumme von 37.500,- EUR ein Abschlag von 20 % vorzunehmen, so dass sich der festgesetzte Betrag von 30.000,- EUR ergibt.