Brandenburgisches Oberlandesgericht – Az.: 5 Wx 28/11 – Beschluss vom 12.10.2011
Auf die Beschwerde der Antragsteller wird die Zwischenverfügung des Amtsgerichts – Grundbuchamt – Bernau vom 29. Dezember 2010 – Gz. S…, b. W… Blatt 1276 – 3 – aufgehoben.
Gegenstandswert der Beschwerde: 125.000,00 €
Gründe
I.
Eingetragener Eigentümer der im Grundbuch von S… Blatt 1276 und Blatt 1279 gebuchten Flurstücke 1325, 1324, 1321, 1322 und 1323 der Flur 4 von S… ist der Beteiligte zu 1. Am 18. Januar 2010 ist in Anwesenheit der Beteiligten zu 2. zur UR-Nr. 49/10 des Notars … in B… ein Grundstückskaufvertrag beurkundet worden, mit dem der Beteiligte zu 1. den vorbezeichneten Grundbesitz auf die Beteiligten zu 3. und 4. zu je ein Halb Miteigentum übertrug. Unter § 3 Ziff 2. des Vertrages (Nießbrauch) heißt es:
„Der Verkäufer und sein Ehepartner (…) behalten sich am gesamten verkauften Vertragsbesitz auf Lebenszeit ein
Nießbrauchrecht
vor (Vorbehaltsnießbrauch), für das die gesetzlichen Bestimmungen gelten sollen mit folgenden Besonderheiten:
a) Der Berechtigte haftet bei Ausübung seines Nießbrauchs nur für die Sorgfalt, die er in eigenen Dingen anzuwenden pflegt
(…)
c) Der Nießbraucher hat abweichend von §§ 1041, 1047, 1051 BGB weder Kosten und Lasten des Objekts zu tragen noch für die Erhaltung in seinem wirtschaftlichen Bestand zu sorgen, noch ist er zur Sicherheitsleistung verpflichtet („Brutto-Nießbrauch”).“
Unter Ziff. 3. der Vertrages (Rückübereignungspflicht) ist ein Rückübertragungsanspruch auf den Verkäufer geregelt. Dazu ist folgende Regelung beurkundet worden:
„Das Rückforderungsrecht steht dem Verkäufer und dessen derzeitigem Ehegatten als Gesamtberechtigten gemäß § 428 BGB mit folgenden Maßgaben zu: Zu Lebzeiten des Verkäufers ist nur dieser zur Geltendmachung befugt mit der Folge der Auflassung an ihn allein; nach dessen Ableben steht dieses Rechts dem weiteren Berechtigten zu. (…)
Zur Sicherung des bedingten Rückübertragungsanspruchs nach wirksamer Ausübung eines vorstehend eingeräumten Rückforderungsrechtes bestellt hiermit jeder Erwerber zugunsten des vorgenannten Veräußerers und seines Ehepartners – sofern es sich um mehrere Personen handelt, als Gesamtberechtigte gemäß § 428 BGB – eine
am gesamten Vertragsbesitz und bewilligt und beantragt deren Eintragung im Grundbuch (…). “
Unter § 9 (Vollzugsauftrag) heißt es u.a.:
„Die Vertragsteile bevollmächtigen die Angestellten an dieser Notarstelle – welche der Amtsinhaber zu bezeichnen bevollmächtigt wird – je einzeln und befreit von § 181 BGB, Erklärungen, Bewilligungen und Anträge materiell- oder formellrechtlicher Art zur Ergänzung oder Änderung des Vertrages abzugeben, soweit diese zur Behebung behördlicher oder gerichtlicher Beanstandungen zweckdienlich sind.”
Mit Schreiben vom 4. Oktober 2010 beantragte der Urkundsnotar im Namen aller Antragsberechtigten unter Vorlage des Grundstückskaufvertrages zur UR-Nr. 49/2010 den Vollzug der Auflassung und Eintragung der Eigentumsumschreibung in das Grundbuch.
Mit Zwischenverfügung vom 29. Dezember 2010 teilte das Grundbuchamt mit, dass der beantragten Eintragung Hindernisse entgegenstünden. Bezüglich der Nießbrauchrechte würden die Regelungen zu § 2 Buchst. a und c (teilweise) für nicht eintragungsfähig gehalten. Unklar sei ferner, wer neben dem Verkäufer Berechtigter der Nießbrauchrechte sein solle. Hinsichtlich der Rückauflassungsvormerkung werde zunächst erklärt, dass der Käufer dem Verkäufer allein gegenüber zur Rückübertragung verpflichtet sei; im Folgenden heiße es demgegenüber, das Rückforderungsrecht stehe dem Verkäufer und dessen Ehegatten gemäß § 428 BGB zu. Dies werde wiederum dahingehend eingeschränkt, dass zu Lebzeiten des Verkäufers nur dieser allein zur Geltendmachung befugt ist; dies stehe nicht im Einklang mit § 429 BGB. Die Eintragungsbewilligung beziehe sich wieder auf eine Vormerkung für die Berechtigten gemäß § 428 BGB. Es sei eine Klarstellung erforderlich, wem die Rückforderungsansprüche zustehen. Sofern sie beiden Berechtigten gemäß § 428 BGB zustehen, sei auch eine entsprechende Vormerkung einzutragen; sofern die Ansprüche erst dem Verkäufer allein und aufschiebend bedingt durch seinen Tod dem Ehegatten zustehen sollten, wäre die Eintragung von zwei Vormerkungen erforderlich. Zudem sei der Ehegatte namentlich zu identifizieren.
Unter Bezugnahme auf diese Zwischenverfügung reichte der Urkundsnotar unter dem 12. Januar 2011 eine am selben Tag zur UR-Nr. 49/11 beurkundete „Vertragsänderung/Klarstellung” vor, derzufolge die Notariatsangestellte C… Kl… für die Beteiligten zu 1. bis 4. unter Bezugnahme auf den Grundstückskaufvertrag vom 18. Januar 2010 näher bezeichnete Änderungen dieses Vertrages erklärte. Danach wurde in Ziff. 1 der Vertragsänderung § 2 des Vertrages vom 18. Januar 2010 (Nießbrauch) dahingehend neu gefasst, dass der Verkäufer und sein Ehepartner, die Beteiligte zu 2., Nießbrauchsberechtigte sein sollten; die in der Zwischenverfügung vom 19. Dezember 2010 als nicht eintragungsfähig bezeichneten Erklärungen sind in der Neufassung von § 2 des Vertrages nicht mehr enthalten. Ziff. 2 der Vertragsänderung enthält eine Änderung von § 3 Ziff. 3 Abs. 2 und 8 des Grundstückskaufvertrages vom 18. Januar 2010. Diese Regelungen lauten nunmehr wie folgt:
„Das Rückforderungsrecht steht dem Verkäufer und dessen derzeitigem Ehegatten, Frau Dr. A… S… geborene W…, als Gesamtberechtigten gemäß § 428 BGB mit folgenden Maßgaben zu: Zu Lebzeiten des Verkäufers ist nur dieser zur Geltendmachung befugt mit der Folge der Auflassung an ihn allein; nach dessen Ableben steht dieses Recht dem weiteren Berechtigten zu (…).
Zur Sicherung des bedingten Rückübertragungsanspruchs nach wirksamer Ausübung eines vorstehend eingeräumten Rückforderungsrechts bestellt hiermit jeder Erwerber zugunsten des vorgenannten Veräußerers und seines Ehepartners (…) – sofern es sich um mehrere Personen handelt, als Gesamtberechtigte gemäß § 428 BGB – eine
Auflassungsvormerkung
(…).
Ausdrücklich klargestellt wird, dass zugunsten des Veräußerers und seines Ehegatten als Gesamtberechtigte gemäß § 428 BGB eine Auflassungsvormerkung eingetragen werden soll.”
Mit weiterer Verfügung vom 26. Januar 2011 teilte das Grundbuchamt mit, dass die Beanstandungen mit der Erklärung zur UR-Nr. 49/2011 nicht behoben seien. Zum einen sei – wie sich aus einer Entscheidung des OLG Frankfurt vom 11.10.2007 (Az. 20 W 150/07) ergebe – der Nachweis der Vertretungsbefugnis der Notarangestellten Kl… durch den Verweis auf die Vollmacht in UR-Nr. 49/10 nicht erbracht; insofern wären die Genehmigungen der Beteiligten zur UR-Nr. 49/11 erforderlich. Zum anderen sei auf die Problematik zur Rückauflassungsvormerkung nicht eingegangen worden. Eine Vormerkung für die Berechtigten mit dem Gemeinschaftsverhältnis des § 428 BGB könne nur eingetragen werden, wenn der Verpflichtete mit befreiender Wirkung an den einen oder den anderen Gläubiger leisten könne; das sei hier nicht der Fall.
Hierzu hat der Urkundsnotar dahingehend Stellung genommen, dass es nach allgemeiner Meinung keiner namentlichen Bezeichnung der Notarangestellen im Text der Abwicklungsvollmacht bedürfe; zudem gehe der hier erteilten Angestelltenvollmacht die dem Notar erteilte Vollmacht voraus, den bevollmächtigten Mitarbeiter zu bezeichnen. In Bezug auf die Rückauflassungsvormerkung sei es zulässig, eine Vormerkung zur Sicherung eines Anspruchs für mehrere gemäß § 428 BGB einzutragen und mit schuldrechtlicher Wirkung zu bestimmen, dass der Schuldner sein Leistungswahlrecht dahingehend einschränkt, dass er zu Lebzeiten des Veräußerers nur an diesen leisten werde. Die Auswahlfreiheit des Schuldners sei nicht konstitutiv für eine Gesamtgläubigerschaft, diese könne vielmehr abbedungen werden.
Mit Beschluss vom 10. März 2011 hat das Grundbuchamt der Beschwerde nicht abgeholfen und ergänzend ausgeführt, es handele sich nicht um einen einheitlichen, beiden Ehepartner als Gesamtgläubigern zustehenden Rückübertragungsanspruch, sondern um zwei verschiedene Ansprüche, die durch zwei Vormerkungen gesichert werden müssten. Es sei zudem nicht ausreichend, dass der Notar zur Benennung der konkret bevollmächtigten Angestellten befugt ist; dies sei mit den Regeln einer bestimmten und eindeutigen Vollmachtserteilung nicht vereinbar.
II.
Die Beschwerde der Beteiligten ist gemäß § 71 Abs. 1 GBO zulässig. Gegenstand der Beschwerde sind die mit der angefochtenen Zwischenverfügung erhobenen Beanstandungen. Die Zwischenverfügung ist im Beschwerdeverfahren allein darauf zu überprüfen, ob die hierin enthaltenen Beanstandungen des Grundbuchamtes die Zwischenverfügung rechtfertigen.
Das Rechtsmittel der Beteiligten hat in der Sache Erfolg, weil die angefochtene Zwischenverfügung aus formellen Gründen keinen Bestand haben kann.
Gemäß § 18 Abs. 1 Satz 1 GBO hat das Grundbuchamt, wenn einer beantragten Eintragung ein Hindernis entgegensteht, entweder den Antrag zurückzuweisen oder durch Zwischenverfügung dem Antragsteller eine Frist zur Behebung des Hindernisses zu bestimmen. Ergeht eine entsprechende Zwischenverfügung, so ist gemäß § 18 Abs. 1 Satz 2 GBO der Antrag nach Fristablauf zurückzuweisen, wenn nicht inzwischen die Behebung des Hindernisses nachgewiesen ist.
Erlässt das Grundbuchamt eine Zwischenverfügung, so bringt es damit zum Ausdruck, dass dem Antrag nach Beseitigung des Hindernisses entsprochen werde und damit der Mangel des Antrags mit rückwirkender Kraft geheilt ist. Denn durch eine Zwischenverfügung sollen dem Antragsteller Rang und sonstige Rechtswirkungen, die sich nach dem Eingang des Antrags richten, erhalten bleiben. Kann das Eintragungshindernis nicht mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Antragstellung behoben werden, etwa weil der gestellte Eintragungsantrag inhaltlich nicht vollziehbar ist und daher vorhandene Erklärungen nicht nur nachgereicht, sondern ihrem Inhalt nach geändert werden müssten, ist eine Zwischenverfügung unzulässig, der Antrag ist zurückzuweisen. Denn anderenfalls erhielte die beantragte Eintragung einen Rang, der ihr nicht gebührt (Demharter, GBO, 27. Aufl. 2010 § 18 Rn. 8 m.w.N.). Mit einer Zwischenverfügung kann daher nicht aufgegeben werden, das einzutragende Recht inhaltlich abzuändern (BayObLG MittBayNot 2005, 144).
Im vorliegenden Fall vertritt das Grundbuchamt die Auffassung, dass die bewilligte und beantragte Vormerkung für die Beteiligten zu 1. und 2. als Gesamtgläubiger nicht eingetragen werden könne, da es sich um mehrere, nicht durch eine einheitliche Vormerkung sicherbare Ansprüche handele. Das Grundbuchamt ist also selbst davon ausgegangen, dass das Recht so wie beantragt nicht eintragungsfähig ist und die Bewilligung inhaltlich geändert werden muss. Derartige (neue) Erklärungen, wie sie im Bestreben, den mit der Zwischenverfügung erhobenen Beanstandungen Rechnung zu tragen, im Namen der Beteiligten mit der Vertragsänderung/Klarstellung vom 12. Januar 2011 abgegeben worden sind, hätten aber keine rückwirkende Kraft. Die Zwischenverfügung hätte daher nicht ergehen dürfen.
Für das weitere Verfahren ist bereits jetzt darauf hinzuweisen, dass eine gemeinschaftliche Rückauflassungsvormerkung zur Sicherung eines Rückübertragungsanspruchs nur dann im Grundbuch eingetragen werden kann, wenn die Beteiligten in einem Gesamtberechtigungsverhältnis nach § 428 BGB stehen. Dies ist nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats aber dann ausgeschlossen, wenn – wie im vorliegenden Fall – bei zwei Gesamtgläubigern immer nur einer dem Schuldner gegenüber Inhaber der Forderung ist und mit dessen Ableben wegen der angeordneten Unvererblichkeit des Anspruchs ein weiterer Forderungsberechtigter neben dem Überlebenden nicht mehr existiert (Senat, Beschluss vom 18. Januar 2010, Az. 5 Wx 3/09, NotBZ 2011, 130; vgl. auch BayObLG DNotZ 1985, 702; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 14. Aufl., Rn 261a; Demharter, GBO, 27. Aufl., Anhang zu § 44 Rn 108; Hügel, GBO, 2. Aufl., § 44 Rn 17).
Demgegenüber begegnet die Vollmachtserteilung in § 9 des Grundstückskaufvertrages vom 18. Januar 2010 (UR-Nr. 49/10) keinen durchgreifenden Bedenken.
Die Erteilung einer sogenannten Angestelltenvollmacht, mit der Notarangestellte zur Abgabe rechtsgeschäftlicher oder verfahrensrechtlicher Vertretererklärungen bevollmächtigt werden, richtet sich regelmäßig nach § 171 Abs. 1 BGB. Nach dieser Vorschrift wird die Kundgebung einer intern erteilten Vollmacht einer Außenvollmacht gleichgewertet. Die Kundgabe der erfolgten (internen) Bevollmächtigung ist keine rechtsgeschäftliche (externe) Vollmachtserteilung, sondern nur ein deklaratorischer Akt (MüKo-Schramm, 5. Aufl., § 171 Rn 1). Die notarielle Niederschrift selbst ist die „besondere Mitteilung“ über die Vollmachtserteilung; Adressat der Kundgabe sind der beurkundende Notar, das Grundbuchamt oder das Registergericht. Die Kontrolle der Vollmachtsbetätigung erfolgt durch den Urkundsnotar (Hügel, GBO, 2. Aufl. 2010, Rechtsgeschäftliche (Vollmacht) und gesetzliche Vertretung, Rn 117). Zugleich ist der Notar im Verhältnis zu den Notarsangestellten Übermittlungsbote des Vollmachtgebers (OLG Köln MittRhNotK 1983, 209; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 14. Aufl. 2008, F. Rn. 3586; Hügel aaO).
Dies schließt es indessen nicht aus, dass der Vollmachtgeber sich bei der Auswahl des Bevollmächtigten durch den Urkundsnotar vertreten lässt. Da der Notar lediglich zur „Bezeichnung“ des Angestellten seiner Notarstelle bevollmächtigt ist, ist er selbst nicht Bevollmächtigter i.S.v. § 171 Abs. 1 BGB; demnach bleibt das Erfordernis gewahrt, dass Adressat der Kundgabe und Bevollmächtigter verschiedene Personen sein müssen (Valenthin in: Beck’scher Online-Kommentar BGB, Hrsg: Bamberger/Roth, Stand: 01.03.2011, § 171 Rn 7).
Zwar wird in Bezug auf den Inhalt der (intern) erteilten Vollmacht gefordert, dass dieser sich aus der Vollmachtsmitteilung heraus erkennen lassen muss; dazu gehöre die genaue Angabe der Person des Bevollmächtigten, in der Regel mit Namen und Wohnort (vgl. Schramm in: MüKo, BGB, 5. Aufl. 2006, § 171 Rn 7; Staudinger, BGB, Stand Juli 2009, Bd. I, § 171 Rn 6 m.w.N.). Die namentliche Benennung des Bevollmächtigten in der Vollmachtsmitteilung wird jedoch nicht ausnahmslos gefordert, hierfür wäre eine sachliche, an der gesetzlichen Regelung orientierte Begründung auch nicht ersichtlich. Ebenso ausreichend ist es, wenn anhand der Mitteilung eine eindeutige Identifizierung möglich ist (Staudinger aaO). Erfolgt die Kundgabe – wie im vorliegenden Fall – durch Mitteilung an einen Dritten, so ist es erforderlich, aber auch ausreichend, wenn der Dritte aus ihr zweifelsfrei auf die Person des Vertreters schließen kann (Beck’scher Online-Kommentar BGB, aaO).
Diese Voraussetzung der zweifelsfreien Identifizierbarkeit ist bei der Übertragung der „Bezeichnung“ des jeweiligen Angestellten auf den Urkundsnotar genügt. Der Urkundsnotar als „Dritter“ kann den Bevollmächtigten nämlich durch eigene Auswahl identifizieren; auch das Grundbuchamt als Adressat der Kundgabe kann zweifelsfrei auf die Person des Vertreters schließen. Die Frage der Vertretungsmacht wird für das Grundbuchamt erst in dem Moment praktisch, in dem auf der Grundlage der Erklärung eines Vertreters Eintragungen vorgenommen werden sollen. In der vorliegenden Fallgestaltung ergibt sich aber aus der Urkunde der Notarassessorin Dr. Kr… als amtlich bestellter Vertreterin des Notars … vom 12. Januar 2011 (UR-Nr. 49/11) ausdrücklich, dass letzterer die handelnde Notarsangestellte C… Kl… gemäß der in Urkunde zur UR-Nr. 49/10 erteilten Vollmacht als Bevollmächtigte bezeichnet hat. Bei Antragseingang ist die Person der Bevollmächtigten demnach zweifelsfrei identifizierbar und in der Form des § 29 GBO nachgewiesen.
Dem steht auch nicht die Entscheidung des OLG Frankfurt am Main vom 11. Oktober 2007, Az. 20 W 150/07 (NotBZ 2008, 123 mit kritischer Anmerkung von Gergaut, NotBZ 2008, 124), entgegen, wonach es zum Nachweis der Vertretungsbefugnis einer bestimmten Notarangestellten nicht ausreichend sein soll, wenn die Vertragsbeteiligten eines Kaufvertrages der „jeweiligen Notarangestellten“ Belastungsvollmacht erteilt haben. Zum einen unterscheidet sich der dem vorliegenden Verfahren zugrundeliegende Sachverhalt insofern maßgeblich, als der Urkundsnotar mit der Bezeichnung des jeweiligen Angestellten bevollmächtigt wurde. Zum anderen überzeugt aus den vorstehend genannten Gründen auch die – im Verfahren vor dem OLG Frankfurt nicht entscheidungserhebliche – Auffassung nicht, dass eine Gestaltung der Angestelltenvollmacht nicht ausreichend wäre, in der der Notar zur Benennung durch Eigenurkunde ermächtigt wird.
Die Entscheidung über die gerichtlichen Kosten ergibt sich aus dem Gesetz; eine Entscheidung über die Erstattung außergerichtlicher Kosten ist nicht veranlasst.
