Vertretungsmacht und Registerpublizität im Kontext GmbH-Geschäftsführung: Entscheidung des KG Berlin
In einem bemerkenswerten Beschluss vom 21. Juli 2020, Aktenzeichen 9 W 50/19, hat das Kammergericht (KG) Berlin einige wichtige Fragen zur Vertretungsmacht von GmbH-Geschäftsführern und zur Registerpublizität geklärt. Im Kern des Rechtsstreits stand die Frage, ob die Kostenberechnung einer Antragsgegnerin im Rahmen einer Beurkundung korrekt war. Der Ausgangspunkt der Kontroverse war ein Anteilskauf- und Abtretungsvertrag, bei dem die Bezahlung des Kaufpreises und die Eintrittsbedingung für die Abberufung eines früheren Geschäftsführers in Frage standen.
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Übersicht
Zuständigkeit und Vertretungsmacht im Fokus
Der erste wichtige Aspekt der Entscheidung betrifft die Rolle desjenigen, der mit entsprechender Vertretungsmacht handelt. Laut KG Berlin ist dieser nicht selbst Antragsteller oder Auftraggeber, sondern handelt ausschließlich für und gegen den Vertretenen, gemäß § 164 BGB. Das bedeutet, wenn ein Beurkundungsverfahren auf Antrag eines Beteiligten durchgeführt wird, gelten die Vorschriften des BGB über Stellvertretung entsprechend.
Fragen zur Abberufung eines Geschäftsführers
In Bezug auf die Abberufung des früheren Geschäftsführers wurde festgestellt, dass die Antragsgegnerin keine Nachforschungspflicht hat, ob die Bedingung für die Abberufung eingetreten ist. Es wurde klargestellt, dass die Abberufung unter einer aufschiebenden Bedingung beschlossen wurde und es aus der vorgelegten Urkunde nicht hervorgeht, ob die Bedingung eingetreten ist.
Relevanz der Einzelvertretungsberechtigung
Ein weiterer zentraler Aspekt war die Frage der Einzelvertretungsberechtigung. Trotz der späteren Bestellung weiterer Geschäftsführer wurde festgestellt, dass die Einzelvertretungsberechtigung des früheren Geschäftsführers durch den Inhalt der Handelsregistereintragung unberührt blieb. Dies führte nicht dazu, dass ab diesem Zeitpunkt nur noch beide Geschäftsführer gemeinsam vertreten konnten.
Beurteilung der Kostenberechnung
Die letzte relevante Frage betraf die Kostenberechnung der Antragsgegnerin. Das KG Berlin entschied, dass die berechneten Kosten tatsächlich entstanden und korrekt berechnet wurden. Gemäß § 22200 KV GNotKG entsteht die Betreuungsgebühr unter anderem für die Anzeige oder Anmeldung einer Tatsache, insbesondere einer Abtretung oder Verpfändung, wenn sich die Tätigkeit des Notars nicht darauf beschränkt, dem nicht am Beurkundungsverfahren Beteiligten die Urkunde oder eine Kopie oder eine Ausfertigung der Urkunde zu übermitteln.
Das vorliegende Urteil
KG Berlin – Az.: 9 W 50/19 – Beschluss vom 21.07.2020
Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des Landgerichts Berlin vom 18. März 2019 abgeändert:
Der gegen die Kostenberechnung der Antragsgegnerin vom 30. November 2016 (Rechnungsnummer 7264/2016) gerichtete Antrag der Antragstellerin auf gerichtliche Entscheidung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin.
Gründe
I.
Im Zusammenhang mit der Übertragung der Geschäftsanteile der Antragstellerin durch einen Geschäftsanteilskauf- und Abtretungsvertrag vom 30. September 2016 (UR-Nr. 275/2016 des Notars E…) wurde der frühere Geschäftsführer der Antragstellerin G… abberufen. Die Abberufung stand hierbei unter der aufschiebenden Bedingung der Zahlung des Kaufpreises aus dem Anteilskauf- und Abtretungsvertrag. Darüber hinaus wurde Dr. A… mit sofortiger Wirkung als weiterer Geschäftsführer neben dem bisherigen Alleingeschäftsführer G… bestellt.
In der Folgezeit gerieten die Vertragsparteien des Geschäftsanteilskauf- und Abtretungsvertrag darüber in Streit, ob der Kaufpreis in voller Höhe gezahlt worden sei. Mit Schreiben vom 2. November 2016 erklärte die Verkäuferseite den Rücktritt von dem Vertrag. Im Zuge dieser Auseinandersetzung ordnete das Landgericht Wiesbaden (12.O.55/16) mit Beschluss vom 17. November 2016 im Wege der einsteiligen Verfügung die Zuordnung eines Widerspruchs zur Gesellschafterliste der Antragstellerin im Handelsregister an.
Mit dem von der Antragsgegnerin beurkundeten Vertrag vom 13. Oktober 2016 (UR-Nr. 275/2016) kaufte die Antragstellerin ein Grundstück in Berlin. Im Zuge der Finanzierung dieses Kaufvertrages beauftragte der frühere Geschäftsführer der Antragstellerin G… als deren Vertreter die Antragsgegnerin damit, die Bestellung der Grundschuld zu beurkunden.
Die Antragstellerin, handelnd durch den neuen Geschäftsführer Dr. A…, sowie deren Verfahrensbevollmächtigter wiesen die Antragsgegnerin darauf hin, dass der Kaufpreis aus dem Geschäftsanteilskauf- und Abtretungsvertrag vom 30. September 2016 vollständig bezahlt und der frühere Geschäftsführer der Antragstellerin G… damit wirksam abberufen sei. Sie forderten die Antragsgegnerin auf, Erklärungen, die der frühere Geschäftsführers G… für die Antragstellerin abgebe, nicht zu beurkunden.
Am Vormittag des 29. November 2016 beurkundete die Antragsgegnerin die Bestellung der Grundschuld (UR-Nr. 313/1016) durch den früheren Geschäftsführer G… als Vertreter der Antragstellerin. Zuvor belehrte die Antragsgegnerin über die Folgen einer fehlenden Vertretungsmacht. Der frühere Geschäftsführer G… erklärte, ihm sei bekannt, dass die Geschäftsanteile der Antragstellerin aufschiebend bedingt durch die Kaufpreiszahlung abgetreten worden seien und er bei Wirksamkeit der Abtretung der Geschäftsanteile als Geschäftsführer abberufen sei. Es bestehe jedoch keine Einigkeit hinsichtlich der Wirksamkeit der Abtretung zwischen den Parteien des Geschäftsanteilskauf- und Abtretungsvertrages.
Zu diesem Zeitpunkt enthielt das Handelsregisterblatt der Antragstellerin in Spalte 4 unter a) folgende Eintragung:
„Ist nur ein Geschäftsführer bestellt, so vertritt er die Gesellschaft allein. Sind mehrere Geschäftsführer bestellt, so wird die Gesellschaft durch zwei Geschäftsführer oder durch einen Geschäftsführer gemeinsam mit einem Prokuristen vertreten.“
In Spalte 4 unter b) war G… als einzelvertretungsberechtigter Geschäftsführer eingetragen.
Am Nachmittag nach der Beurkundung sandten die Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin an die Antragsgegnerin eine die Kopie jener einer einstweiligen Verfügung des Landgerichts Wiesbaden vom 28. November 2016, durch die dem früheren Geschäftsführer G… die Ausübung jeglicher Geschäftsführertätigkeit für die Antragstellerin untersagt worden war. Die Antragsgegnerin informierte die Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin über die erfolgte Beurkundung der von dem früheren Geschäftsführer G… für die Antragstellerin abgegebenen Grundschuldbestellung.
Mit Schreiben vom 30. November 2016 zeigte die Antragsgegnerin der finanzierenden Bank weisungsgemäß die im Grundstückskaufvertrag vom 13. Oktober 2016 (§ 12 Nr. 3.) erfolgte Abtretung von Auszahlungsansprüchen gegenüber der finanzierenden Bank aus dem durch die Grundschuld gesicherten Finanzierungsdarlehen an.
Die Antragsgegnerin berechnete mit der Kostenberechnung vom 30. November 2016 (Rechnungsnummer 7264/2016) die im Zusammenhang mit der Beurkundung der Grundschuldbestellung entstandenen Kosten in Höhe von 5.004,31 Euro.
Auf den Antrag der Antragstellerin hat das Landgericht Berlin die Kostenberechnung der Antragsgegnerin aufgehoben. Hiergegen wendet sich die Antragsgegnerin mit ihrer Beschwerde.
Sie macht geltend, sie habe bei der Vorbereitung und Beurkundung der Grundschuldbestellung allein den sich seinerzeit für die Antragstellerin handelnden Geschäftsführer G… befragen können, für den im Handelsregister eine Einzelvertretungsbefugnis eingetragen war. Ob die aufschiebende Bedingung für die Abberufung des früheren Geschäftsführers G… bereits vor Auftragserteilung und Bestellung der Grundschuld eingetreten, der Kaufpreis aus dem Anteilskauf- und Abtretungsvertrag vom 30. September 2016 mithin noch vor dem am 2. November 2016 erklärten Rücktritt der Verkäuferin vom Anteilskauf- und Abtretungsvertrag bezahlt gewesen sei, habe sie nicht wissen und nicht prüfen können.
Die Antragsgegnerin beantragt, den Beschluss des Landgerichts Berlin vom 18. März 2019 abzuändern und den Antrag der Antragstellerin auf gerichtliche Entscheidung zurückzuweisen.
Die Antragstellerin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen.
Die Antragstellerin behauptet, die aufschiebende Bedingung für die Abberufung des früheren Geschäftsführers G… sei bereits vor Auftragserteilung und Bestellung der Grundschuld eingetreten, der Kaufpreis sei noch vor dem am 2. November 2016 erklärten Rücktritt der Verkäuferin vom Anteilskauf- und Abtretungsvertrag vollständig bezahlt worden.
II.
Die gemäß den §§ 129, 130 GNnotKG zulässige Beschwerde der Antragsgegnerin ist begründet.
1. Der Antrag der Antragstellerin auf gerichtliche Entscheidung ist zurückzuweisen.
Die Kostenberechnung der Antragsgegnerin vom 30. November 2016 (Rechnungsnummer 7264/2016) ist nicht zu beanstanden.
a) Die Antragstellerin ist Kostenschuldnerin der Beurkundung der Grundschuld am 29. November 2016, weil ihr früherer Geschäftsführer G… in ihrem Namen einen Beurkundungsauftrag im Sinne von § 29 Nr. 1 GNotKG erteilt hat und sie sich gegenüber der Antragsgegnerin gemäß § 15 Absatz 1 HGB so behandeln lassen muss, dass der frühere Geschäftsführer insoweit mit Vertretungsmacht gehandelt hat.
aa) Kostenschuldner im Sinne des § 29 Nr. 1 GNotKG ist, wer dem Notar den Auftrag erteilt oder den Antrag gestellt hat. Einen Auftrag erteilt regelmäßig jedenfalls derjenige, der durch sein Ansuchen unmittelbar die notarielle Amtstätigkeit veranlasst, etwa indem er den Notar um die Fertigung eines Entwurfs oder erstmals um einen Beurkundungstermin bittet.
Vorliegend hat der frühere Geschäftsführer der Antragstellerin die Antragsgegnerin gemäß § 29 Nr. 1 GNotKG mit der Beurkundung der Grundschuld am 29. November 2016 beauftragt.
bb) Dieses Handeln ihres früheren Geschäftsführers muss die Antragstellerin gegen sich gelten lassen.
Erteilt den Auftrag im Sinne des § 29 Nr. 1 GNotKG ein Vertreter, so ist nur der Vertretene Kostenschuldner. Wer mit entsprechender Vertretungsmacht handelt, ist nicht selbst Antragsteller oder Auftraggeber. Sein Handeln wirkt entsprechend dem Rechtsgedanken des § 164 BGB ausschließlich für und gegen den Vertretenen. Das Ansuchen eines Beteiligten auf Durchführung eines Beurkundungsverfahrens stellt zwar einen verfahrensrechtlichen Antrag dar, der in erster Linie nach verfahrensrechtlichen Grundsätzen zu beurteilen ist, für die Beauftragung und den Antrag gelten die Vorschriften des BGB über die Stellvertretung, §§ 164 ff. BGB, jedoch entsprechend.
(1) Es kann offen bleiben, ob der frühere Geschäftsführer der Antragstellerin – was zwischen den Beteiligten streitig ist – im Zeitpunkt der Auftragserteilung bzw. Beurkundung der Grundschuld am 29. November 2016 noch Geschäftsführer war und deshalb hierbei mit Vertretungsmacht für die Antragstellerin handeln konnte.
Ursprünglich war allein G… Geschäftsführer der Antragstellerin und zwar – wie auch im Handelsregister ausdrücklich verlautbart – mit der besonderen Vertretungsbefugnis: „einzelvertretungsberechtigt“.
Mit dem Anteilskauf- und Abtretungsvertrag vom 30. September 2016 (UR-Nr. 275/2016 des Notars E…) ist er zwar durch Beschluss der Gesellschafter der Antragstellerin als Geschäftsführer abberufen worden, dies jedoch unter der aufschiebenden Bedingung der Zahlung des Kaufpreises aus diesem Anteilskauf- und Abtretungsvertrag. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist die Bestellung eines Geschäftsführers unter einer auflösenden Bedingung zulässig, weil dadurch Belange der Rechtssicherheit nicht in stärkerem Maße als bei einer anderen Form der Abberufung (z.B. aus wichtigem Grund, wegen Amtsunfähigkeit oder Amtsniederlegung) berührt werden (BGH, Urteil vom 24. Oktober 2005 – II ZR 55/04 –, Rn. 14, juris). Bei einer Abberufung unter einer aufschiebenden Bedingung kann nichts anderes gelten.
Soweit die Antragstellerin behauptet, die aufschiebende Bedingung für die Abberufung des früheren Geschäftsführers G… sei bereits vor Auftragserteilung und Bestellung der Grundschuld eingetreten, der Kaufpreis sei noch vor dem am 2. November 2016 erklärten Rücktritt der Verkäuferin vom Anteilskauf- und Abtretungsvertrag bezahlt gewesen, macht die Antragsgegnerin jedoch zu Recht geltend, dass sie dies nicht habe wissen und auch nicht habe prüfen können. Konkret dargetan hat die Antragstellerin nicht, dass der Kaufpreis tatsächlich bezahlt worden sei. Insoweit reichen die aus dem Vortrag der Beteiligten gewonnenen Erkenntnisse im vorliegenden Verfahren nicht aus, um feststellen zu können, ob die Bedingung für die Abberufung des G… als Geschäftsführer der Antragstellerin tatsächlich eingetreten ist oder nicht.
Erfolglos beruft sich die Antragstellerin insoweit auf die einstweilige Verfügung des Landgerichts Wiesbaden (12.O.55/16) vom 17. November 2016 (Anlage 4), mit der die Zuordnung eines Widerspruchs zur Gesellschafterliste der Antragstellerin im Handelsregister angeordnet worden ist. Auch damit konnte weder im vorliegenden Verfahren noch im Zusammenhang mit der Beurkundung gegenüber der Antragsgegnerin der Nachweis geführt werden, dass der Kaufpreis aus dem Anteilskauf- und Abtretungsvertrag bezahlt worden und die aufschiebende Bedingung für die Abberufung des früheren Geschäftsführers G… eingetreten ist. Der Beschluss bestätigt allein, dass das Landgericht Wiesbaden die Zuordnung eines Widerspruchs zur Gesellschafterliste der Antragstellerin im Handelsregister angeordnet hat. Aus den Gründen ergibt sich lediglich, dass das Landgericht Wiesbaden (nach summarischer Prüfung) zu der Auffassung gelangt ist, dass die Antragstellerinnen die Erfüllung des Kaufpreises glaubhaft gemacht haben. Keineswegs ist damit aber festgestellt, dass der Kaufpreis tatsächlich bezahlt ist. Erst recht steht dies nicht für das vorliegende Verfahren mit Bindungswirkung fest.
Der Umstand, ob die Bedingung für die Abberufung des früheren Geschäftsführers G… tatsächlich eingetreten ist oder nicht, braucht jedoch im vorliegenden Verfahren aus den nachfolgenden Gründen nicht näher aufgeklärt zu werden.
(2) Die Antragsgegnerin kann sich bezüglich der Vertretungsmacht des früheren Geschäftsführers G… bei der Erteilung des Auftrages zur Beurkundung der Grundschuld vom 29. November 2016 nämlich auf die negative Registerpublizität des § 15 Absatz 1 HGB berufen.
(a) Nach § 15 Absatz 1 HGB kann eine in das Handelsregister einzutragende Tatsache von demjenigen, in dessen Angelegenheiten sie einzutragen war, einem Dritten nicht entgegengesetzt werden, solange diese nicht eingetragen und bekanntgemacht ist, es sei denn, sie war diesem bekannt. Ein Dritter darf also darauf vertrauen, dass eine in das Register einzutragende Tatsache eingetragen wird. Erfolgt diese Eintragung nicht, kann sich der Dritte auf den Eintragungsstand berufen.
Die Bestimmung kommt allerdings grundsätzlich nur zur Anwendung, wenn ein Dritter im Geschäftsverkehr (vgl. § 15 Abs. 4 HGB) mit einem Kaufmann auf die Kenntnis dem Handelsregister zu entnehmender bestimmter Tatsachen vertraut. Danach ist die Vorschrift auf Ansprüche begrenzt, die mit dem Geschäftsverkehr im Zusammenhang stehen (Ries in: Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, 5. Auflage 2019, § 15 HGB, Rn. 3; Hopt in: Baumbach/Hopt, 39. Auflage 2020, HGB § 15 Rn. 8). Dies sind in erster Linie alle Formen rechtsgeschäftlicher Ansprüche einschließlich der Ansprüche aus Vertragsverletzung und culpa in contrahendo. Gesetzliche Ansprüche können unter § 15 HGB fallen, wenn sie mit dem Geschäftsverkehr in einem inneren Zusammenhang stehen. Dies gilt beispielsweise für einen Bereicherungsanspruch, wenn er die Rückabwicklung eines nichtigen oder angefochtenen Vertrages zum Inhalt hat, oder auch für deliktische Ansprüche oder Ansprüche aus GoA, sofern ihre Entstehung auf rechtsgeschäftlichem Handeln beruht (Koch in: Staub, HGB, 5. Auflage 2009, § 15, Rn. 28; Hopt in: Baumbach/Hopt, 39. Auflage 2020, HGB § 15 Rn. 8).
Keine Anwendung findet § 15 HGB dagegen, wenn die geltend gemachten Ansprüche allein kraft Gesetzes entstehen, wie etwa Steuerschulden oder IHK-Beiträge. Für die Anwendung des § 15 HGB kommt es zwar nicht auf das aktuelle Vertrauen des Dritten auf die Handelsregistereintragung an. Es ist aber erforderlich, dass das Vertrauen auf die Eintragung für das Verhalten des Dritten von Bedeutung sein konnte. Daher ist die Berufung auf § 15 HGB dann ausgeschlossen, wenn die Kenntnis der einzutragenden Tatsache für das Rechtsverhältnis keinerlei Bedeutung gehabt haben konnte, ein Zusammenhang zwischen der Entstehung des Anspruchs und dem Inhalt des Registers also undenkbar ist (BFH, Urteil vom 13. April 1978 – V R 94/74 –, Rn. 9, juris; s.a. BGH, Urteil vom 09. Oktober 2003 – VII ZR 122/01 –, Rn. 11, juris). Entscheidend ist danach, ob der Dritte sein Handeln auf die Eintragung hätte einrichten können und danach möglicherweise zu einer anderen Entscheidung gekommen wäre (Koch in: Staub, HGB, 5. Aufl. 2009, § 15, Rn. 26; Roth in: Koller/Kindler/Roth/Drüen, HGB, 9. Auflage 2019, § 15 Rn. 4).
(b) In diesem Sinne ist § 15 Absatz 1 HGB auch bei einer Auftragserteilung an den Notar im Sinne von § 29 Nr. 1 GNotKG anwendbar.
Unter dem Begriff Geschäftsverkehr im Sinne von § 15 Absatz 4 HGB sind nicht nur rechtsgeschäftliche oder rechtsgeschäftsähnliche, sondern auch sonstige rechtlich erhebliche Beziehungen zu fassen (BFH, Urteil vom 13. April 1978 – V R 94/74 –, Rn. 9, juris), wozu auch die rechtlichen Beziehungen zu einem Notar gehören können. Vor allem aber vertraut auch der Notar, der ein Beurkundungsersuchen erhält, wie ein Dritter im Geschäftsverkehr (§ 15 Abs. 4 HGB) mit einem Kaufmann (abstrakt) auf die Kenntnis bestimmter dem Handelsregister zu entnehmender Tatsachen. Er hätte sein Handeln auf die Eintragung einrichten können und wäre zu einer anderen Entscheidung gekommen, hätte er die wahren einzutragenden Tatsachen gekannt (BGH, Urteil vom 09. Oktober 2003 – VII ZR 122/01 –, Rn. 11, juris; Koch in: Staub, HGB, 5. Aufl. 2009, § 15, Rn. 26; Roth in: Koller/Kindler/Roth/Drüen, HGB, 9. Auflage 2019, § 15 Rn. 4).
Jedenfalls bei einem Beurkundungsauftrag im Sinne von § 29 Nr. 1 GNotKG ist das abstrakte Vertrauen auf eine Handelsregistereintragung für das Verhalten eines Notars ebenso schutzwürdig wie das Vertrauen eines jeden anderen Dritten im Geschäftsverkehr mit einem Kaufmann. Der Senat schließt nicht aus, dass dies in einem Falle des § 30 ABs. 1 GNotKG ggf. anders zu beurteilen sein mag.
Eine Abberufung von Herrn G… als Geschäftsführer der Antragstellerin war im Zeitpunkt der Bestellung der Grundschuld am 29. November 2016 noch nicht im Handelsregister eingetragen, so dass nach § 15 Absatz 1 HGB die Antragstellerin der Antragsgegnerin nicht entgegenhalten kann, dass er nicht mehr Geschäftsführer gewesen sei.
(c) Zwar kann sich gemäß § 15 Absatz 1 HGB der Dritte nicht auf die Handelsregisterpublizität berufen, wenn ihm die einzutragende Tatsache bekannt war.
Dies erfordert allerdings positive Kenntnis der einzutragenden Tatsache. Fahrlässige Unkenntnis im Sinne eines Kennenmüssens reicht nicht. Zu Nachforschungen ist der Dritte nicht verpflichtet. Wer nur Umstände positiv kennt, die eine Tatsache zur Folge haben können, kennt noch nicht diese Tatsache selbst (Ries in: Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, 5. Auflage 2019, § 15 HGB, Rn. 16 Hopt in: Baumbach/Hopt, HGB, 39. Auflage 2020, § 15 Rn. 7). So darf der Geschäftspartner einer GmbH, der zwar weiß, dass deren im Handelsregister eingetragener Geschäftsführer abberufen wurde, sich jedoch gerichtlich gegen die Abberufung wehrt, gemäß § 15 Absatz 1 HGB grundsätzlich so lange auf die Vertretungsberechtigung dieses Geschäftsführers vertrauen, bis ihm positiv bekannt ist, dass die Abberufung wirksam ist bzw. diese im Handelsregister eingetragen wurde (vgl. OLG Oldenburg, Urteil vom 04. Februar 2010 – 8 U 121/09; s.a. Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz, Urteil vom 13. August 2009 – 11 Sa 147/09 –, juris).
Die bloße Kenntnis davon, dass in einer Gesellschafterversammlung die Abberufung des Geschäftsführers G… beschlossen worden ist, stellt daher keine zuverlässige Kenntnis von einer wirksamen Abberufung dar, weil Herr G… die Wirksamkeit seiner Abberufung in Abrede gestellt hat und sich gegen diese zur Wehr setzte. Die Antragstellerin müsste nachweisen, dass die Antragsgegnerin die einzutragende Tatsache selbst, also die wirksame Abberufung des G… positiv gekannt hat (vgl. Ries in: Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, 5. Aufl. 2019, § 15 HGB, Rn. 16).
Zwar soll sich die eine Anwendung von § 15 Absatz 1 HGB ausschließende Kenntnis der Bestellung zum Geschäftsführer einer GmbH bereits aus der Kenntnis des Gesellschafterversammlungsprotokolls ergeben können (OLG Hamm, Urteil vom 06. März 2006 – 8 U 87/05 –, Rn.22, juris). Dies kann aber im vorliegenden Fall nicht ausreichen, weil die Abberufung des Herrn G… als Geschäftsführer unter einer aufschiebenden Bedingung beschlossen war und sich der Bedingungseintritt aus der der Antragsgegnerin vorliegenden Urkunde gerade nicht feststellen ließ. Eine Nachforschungspflicht, ob die Bedingung eingetreten ist, trifft die Antragsgegnerin nicht (vgl. Beurskens in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 22. Auflage 2019, § 38 Rn. 81).
(d) Anders als das Landgericht meint, änderte der Umstand, dass in der im Zusammenhang mit dem Anteilskauf- und Abtretungsvertrag vom 30. September 2016 erfolgten Gesellschafterversammlung mit sofortiger Wirkung ein weiterer Geschäftsführer neben dem bisherigen Alleingeschäftsführer G… bestellt worden war, nichts an der Einzelvertretungsberechtigung des Herrn G….
Die Eintragung der Einzelvertretungsberechtigung des Herrn G… macht nur dann Sinn, wenn sie von der in Spalte 4 unter a) im Handelsregisterblatt eingetragenen allgemeinen (abstrakten) Vertretungsbefugnis („Ist nur ein Geschäftsführer bestellt, so vertritt er die Gesellschaft allein. Sind mehrere Geschäftsführer bestellt, so wird die Gesellschaft durch zwei Geschäftsführer oder durch einen Geschäftsführer gemeinsam mit einem Prokuristen vertreten.“) abweicht. Sollte die Einzelvertretungsberechtigung des G… nicht von der allgemeinen (abstrakten) Vertretungsberechtigung für die Antragstellerin abweichen, wäre die Einzelvertretungsberechtigung des G… nicht einzutragen gewesen.
Denn nach § 10 Absatz 1 Satz 2 GmbHG sind Art und Umfang der Vertretungsbefugnis der Geschäftsführer in das Handelsregister einzutragen. Dabei ist die für die Geschäftsführer generell bestehende Vertretungsbefugnis (allgemeine bzw. abstrakte Vertretungsregelung) anzugeben; soweit die Vertretungsbefugnis für bestimmte Geschäftsführer abweichend von der allgemeinen Vertretungsregelung bestimmt ist – und nur dann -, muss diese spezielle Befugnis (besondere bzw. konkrete Vertretungsregelung) zusätzlich angegeben werden (OLG Hamm, Beschluss vom 14. April 2011 – I-15 Wx 499/10 –, Rn. 9, juris). Dies regelt auch ausdrücklich § 43 Nr. 4 Satz 2 HRV. Danach ist eine besondere Vertretungsbefugnis einzelner Geschäftsführer (eingetragen in Spalte 4 unter b im Handelsregisterblatt) nur anzumelden und einzutragen, wenn sie von der allgemeinen Vertretungsregelung (Spalte 4 unter a) abweicht.
Im Handelsregister ist stets in Spalte 4 unter a) die allgemeine Vertretungsregelung, wie sie sich aufgrund Gesetzes oder abweichender Satzungsregelung ergibt (abstrakte Vertretungsbefugnis), einzutragen. Unerheblich ist dabei, ob sich die Vertretungsbefugnis nach der gesetzlichen Regelung gem. § 35 Absatz 2 GmbHG richtet oder nur ein Geschäftsführer vorhanden ist. Besteht für den einzelnen Geschäftsführer eine von dieser abstrakten Vertretungsbefugnis abweichende Regelung, ist diese ebenfalls einzutragen. Entspricht die Vertretungsbefugnis eines Geschäftsführers vollständig der abstrakten Regelung, ist eine konkrete Angabe für diesen Geschäftsführer im Handelsregister dagegen nicht erforderlich (Tebben in: Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbH-Gesetz, 3. Auflage 2017, § 10 Rn. 10).
Die konkrete Folge der abstrakten Vertretungsregelung kann also nicht gleichzeitig auch als konkrete Vertretungsregelung eingetragen werden (Servatius in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 22. Auflage 2019, § 10 Rn. 2a). Unrichtig ist deshalb eine Anmeldung, die nur die derzeitige Situation wiedergibt, also z. B. die Anmeldung als einzelvertretungsbefugt, nur weil der Geschäftsführer derzeit der einzige ist (Krafka, Registerrecht, 11. Auflage 2019, Rn. 995). Die Eintragung einer solchen Einzelvertretungsberechtigung als konkrete Vertretungsregelung würde im Rechtsverkehr als nächstliegende Bedeutung dahin verstanden werden, dass der Beteiligte stets – also auch im Falle der späteren Bestellung weiterer Geschäftsführer – einzelvertretungsberechtigt ist (OLG Hamm, Beschluss vom 14. April 2011 – I-15 Wx 499/10 –, Rn. 11, juris).
Die Eintragung der Einzelvertretungsberechtigung des Geschäftsführers G… in Spalte 4 unter b) hat mithin als konkrete Vertretungsregelung gerade in Abweichung von der unter a) verlautbarten allgemeinen (abstrakten) Vertretungsregelung die Bedeutung, dass Herr G… stets – also auch im Falle der Bestellung eines weiteren Geschäftsführers – einzelvertretungsberechtigt war. Dies muss nicht ausdrücklich zum Ausdruck gebracht werden, wie etwa durch den vom Landgericht im Nichtabhilfebeschluss zitierten Formulierungsvorschlag (Herrler in: Münchener Kommentar, GmbHG, 3. Auflage 2018, § 10 Rn. 17), wenngleich dies wünschenswert sein mag.
Es ist auch nicht richtig, dass ein einziger Geschäftsführer seine Einzelvertretungsmacht stets verliert, sobald ein weiterer Geschäftsführer bestellt wird. Dies gilt nur dann, wenn eine Satzungsregelung nicht – wie im vorliegenden Fall – etwas anderes bestimmt (Baumbach/Hueck/Beurskens, 22. Aufl. 2019, GmbHG § 35 Rn. 36).
Damit ist es nicht richtig, dass sich die Antragsgegnerin schon deshalb nicht auf § 15 Absatz 1 HGB berufen durfte, weil sie wusste, dass ein weiterer Geschäftsführer bestellt worden ist. Dies führte vorliegend nicht dazu, dass von diesem Zeitpunkt an nur noch beide Geschäftsführer gemeinsam vertreten konnten. Die Einzelvertretungsberechtigung des Herrn G… blieb davon vielmehr nach dem Inhalt der Handelsregistereintragung unberührt.
b) Die Kostenberechnung der Antragsgegnerin ist auch der Höhe nach nicht zu beanstanden.
Die berechneten Kosten sind entstanden und zutreffend in Ansatz gebracht. Insbesondere ist auch die Betreuungsgebühr gemäß Nr. 22200 des Kostenverzeichnisses entstanden und zutreffend berechnet.
Nach Ziff. 5 Nr. 22200 KV GNotKG entsteht die Betreuungsgebühr u.a. für die Anzeige oder Anmeldung einer Tatsache, insbesondere einer Abtretung oder Verpfändung, an einen nicht an dem Beurkundungsverfahren Beteiligten zur Erzielung einer Rechtsfolge, wenn sich die Tätigkeit des Notars nicht darauf beschränkt, dem nicht am Beurkundungsverfahren Beteiligten die Urkunde oder eine Kopie oder eine Ausfertigung der Urkunde zu übermitteln.
Typisches Beispiel hierfür ist die Anzeige der Abtretung von Auszahlungsansprüchen durch den Käufer im Rahmen einer Finanzierungsgrundschuld an den Gläubiger im Zusammenhang mit der Grundschuldbestellung (Korintenberg/Tiedtke, 21. Aufl. 2020, GNotKG KV 22200 Rn. 25). Dies ist auch im vorliegenden Fall mit dem Schreiben der Antragsgegnerin an die finanzierende Bank vom 30. November 2016 erfolgt.
Konkrete Einwendungen hiergegen hat die Antragstellerin nicht erhoben.
c) Eine unrichtige Sachbehandlung bzw. Amtspflichtverletzung kann die Antragstellerin der Antragsgegnerin weder gemäß § 21 GNotKG noch im Wege der Aufrechnung als Notarhaftungsanspruch aus § 19 Absatz 1 Satz 1 BNotO entgegenhalten, weil der Antragsgegnerin weder eine solche unrichtige Sachbehandlung noch eine Verletzung notarieller Amtspflichten vorzuwerfen sind.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes muss der Notar bei der Beurkundung von Willenserklärungen eines Vertreters dessen Vertretungsmacht prüfen. Materiell leitet sich diese Prüfungspflicht aus dem allgemein mit § 17 Abs. 1 BeurkG verfolgten Zweck ab. Die dort enthaltene Belehrungspflicht soll die Errichtung einer dem Willen der Beteiligten entsprechenden, rechtswirksamen Urkunde gewährleisten. Dies schließt die Verpflichtung ein, die Vertretungsmacht eines Beteiligten zu prüfen, der eine zu beurkundende Erklärung als Vertreter eines anderen abgeben will. Denn durch eine solche Erklärung wird der Vertretene grundsätzlich lediglich dann im Sinne von § 164 Abs. 1 BGB gebunden, wenn der Vertreter mit Vertretungsmacht handelt (BGH, Beschluss vom 13. November 2017 – NotSt (Brfg) 4/17 –, Rn. 8, juris).
Ergeben sich Zweifel an der Vertretungsmacht, hat der Notar die sich daraus ergebenden Bedenken mit den Beteiligten zu erörtern (§ 17 Abs. 2 Satz 1 BeurkG). Bestehen die Beteiligten gleichwohl auf der Beurkundung, so kann der Notar sie im Hinblick auf seine Urkundsgewährungspflicht gemäß § 15 Absatz 1 Satz 1 BNotO auch bei Zweifeln an der Wirksamkeit des Geschäfts vornehmen, hat dann allerdings gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 BeurkG einen entsprechenden Vorbehalt in die Niederschrift aufzunehmen. Steht dagegen der Mangel der Vertretungsmacht fest und erscheint eine nachträgliche Genehmigung durch den Vertretenen ausgeschlossen, hat er die Beurkundung abzulehnen (§ 4 BeurkG, § 14 Abs. 2 BNotO) (BGH, Urteil vom 21. Januar 1988 – IX ZR 252/86 –, Rn. 25, juris).
Die Antragsgegnerin hat zwar einen Vorbehalt in der Grundschuldbestellungsurkunde nicht aufgenommen. Sie hat jedoch auf die Hinweise des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin die Bedenken gegen die Vertretungsmacht des früheren Geschäftsführers G… im Rahmen der Beurkundung mit diesem erörtert. Die Belehrung hat sie sich durch den früheren Geschäftsführer der Antragstellerin G… bestätigen lassen (Anlage 17). Darüber hinaus hat sie auch den derzeitigen Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin über die erfolgte Beurkundung der von dem früheren Geschäftsführer G… für die Antragstellerin abgegebenen Grundschuldbestellung informiert.
Insbesondere konnte und musste die Antragsgegnerin vor der Beurkundung nicht den Bedingungseintritt für die wirksame Abberufung des früheren Geschäftsführers der Antragstellerin, die rechtzeitige Zahlung des Kaufpreises aus dem Anteilskauf- und Abtretungsvertrag vom 30. September 2016, prüfen und abschließend beurteilen. Die Klärung dieser Frage mussten die am Streit beteiligten Personen selbständig – ggf. unter Inanspruchnahme gerichtlicher Hilfe – führen.
Der Umstand, dass die Antragsgegnerin nicht auch einen Vorbehalt nach § 17 Abs. 2 Satz 2 BeurkG in die Niederschrift aufgenommen hat, hätte die entstandenen Kosten nicht verhindert. Zu einer Verweigerung der Beurkundungstätigkeit war die Antragsgegnerin jedenfalls nach den oben erörterten Grundsätzen nicht verpflichtet.
2. Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens folgt aus § 81 Absatz 1 Satz 1 FamFG in Verbindung mit § 130 Absatz 3 Satz 1 GNotKG. In gerichtlichen Verfahren in Notarkostensachen entspricht es regelmäßig der Billigkeit im Sinne dieser Vorschrift die Kostenentscheidung am Obsiegen bzw. Unterliegen der Beteiligten zu orientieren. Umstände, die aus Billigkeitsgründen eine andere Kostenentscheidung rechtfertigen, sind vorliegend nicht ersichtlich.
Die Rechtsbeschwerde war nach § 130 Absatz 3 Satz 1 GNotKG in Verbindung mit § 70 Absatz 1 und 2 FamFG nicht zuzulassen.
