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Notarkostenverfahren – Vollmachtsvermutung für Makler zur Auftragserteilung an Notar

Oberlandesgericht Sachsen-Anhalt – Az.: 12 Wx 62/18 – Beschluss vom 03.01.2019

Die Beschwerde des Beschwerdeführers gegen den Beschluss des Landgerichts Halle vom 5. September 2018 wird zurückgewiesen.

Der beschwerdeführende Notar trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Wert des Beschwerdeverfahrens beträgt 442,03 EUR.

Gründe

I.

Der Beschwerdegegner beantragte die Überprüfung einer Notarkostenrechnung vom 9. Dezember 2016 für die Erstellung eines notariellen Kaufvertragsentwurfs durch den Beschwerdeführer.

Der Beschwerdegegner wollte eine in seinem Eigentum stehende Eigentumswohnung in H. , S. Straße, veräußern und wandte sich an den Makler B. Sch. . Dieser vermittelte einen Kaufinteressenten, St. H. , und beauftragte den beschwerdeführenden Notar mit der Erstellung eines Entwurfs eines Grundstückskaufvertrages. Die für die Erstellung der Kaufverträge notwendigen Daten übersandte der Makler – auch – auf Veranlassung des Beschwerdegegners dem Beschwerdeführer (Bl. 45 – 46 d.A.). Zwischen den Parteien bestand kein direkter Kontakt. Das im Kaufvertragsentwurf bezeichnete Grundstückskaufgeschäft kam nicht zustande, zu einer Beurkundung kam es nicht.

Auf Bitte des Maklers legte der Beschwerdeführer am 9. Dezember 2016 die verfahrensgegenständliche Rechnung an den Beschwerdegegner über 442,03 EUR.

Gegen diese Kostenberechnung hat der Beschwerdegegner am 11. Juli 2017 beim Landgericht Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt und diesen damit begründet, er habe den Entwurf des Grundstückskaufvertrages nicht in Auftrag gegeben und sei nicht Kostenschuldner. Er habe lediglich seine Daten durchgegeben und „das Weitere geschehen lassen“.

Am 31. Mai 2018 teilte der Beschwerdeführer dem Landgericht mit, er habe die Kostenrechnung gegen den Beschwerdegegner für erledigt erklärt, weil der Makler keinen Auftrag zur Erstellung eines Kaufvertragsentwurfs habe vorlegen können. Dem Beschwerdegegner teilte er am selben Tage mit, er könne die Notarkostenrechnung als erledigt betrachten. Daraufhin erklärte der Beschwerdegegner Erledigung der Hauptsache.

Die Ländernotarkasse hatte Gelegenheit zur Stellungnahme.

Das Landgericht Halle hat dem Beschwerdeführer mit Beschluss vom 5. September 2018 die Kosten des Verfahrens unter Billigkeitsgesichtspunkten auferlegt, weil dieser eine Auftragserteilung nicht habe nachweisen können.

Mit der hiergegen gerichteten Beschwerde macht der Beschwerdeführer geltend, bei Rücknahme bzw. Aufhebung einer Kostenrechnung sehe § 130 Abs. 3 S. 1 GNotKG i.V.m. §§ 81, 83 FamFG keine Erstattungspflicht des Notars vor. Dies gelte umso mehr, als er bei Rechnungstellung habe davon ausgehen können, der Makler habe im Auftrag beider Parteien gehandelt. Anhaltspunkte für ein Handeln ohne Vertretungsmacht oder ein eigenes Handeln des Maklers seien ihm nicht ersichtlich gewesen.

Das Landgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen mit der Begründung, die Kostenentscheidung liege insoweit im Ermessen des jeweils zuständigen Richters, was hier aufgrund des fehlenden Auftrages dahin auszuüben sei, dass der Beschwerdeführer die außergerichtlichen Kosten des Beschwerdegegners zu tragen habe, weil er voraussichtlich unterlegen wäre.

II.

1.

Die Beschwerde des Beschwerdeführers, mit der er sich gegen die isolierte Kostenentscheidung des Landgerichts wendet, ist gemäß § 129 Abs. 1 GNotKG statthaft und auch ansonsten zulässig, insbesondere frist- und formgerecht eingelegt worden (§§ 130 Abs. 3 S. 1 GNotKG, 63 Abs. 1, 64 Abs. 2 S. 1 FamFG). Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

2.

Das Landgericht ist zunächst rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass sich das Verfahren nach Einreichung des Antrages dadurch in der Hauptsache erledigt hat, dass der Notar seine Kostenberechnung vom 9. Dezember 2016 aufgehoben hat.

3.

Das Landgericht hat die gerichtlichen Auslagen gemäß § 130 Abs. 3 S. 1 GNotKG i.V.m. § 81 Abs. 1 FamFG dem beschwerdeführenden Notar weiter zu Recht im Hinblick darauf auferlegt, dass der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ohne den Eintritt der Hauptsachenerledigung voraussichtlich Erfolg gehabt hätte. Bei der zu treffenden Billigkeitsentscheidung sind im Fall des Eintritts der Hauptsachenerledigung regelmäßig die Erfolgsaussichten des Rechtsmittels zu berücksichtigen, soweit sie aufgrund des bisherigen Verfahrensstands ohne Anstellung weiterer Ermittlungen beurteilt werden können.

Danach liegt es im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts, ob und in welchem Umfang eine Kostenentscheidung sachgerecht ist. Dem Erstgericht wird ein weiter Gestaltungsspielraum dahingehend eingeräumt, welchem Beteiligten welche Kosten des Verfahrens auferlegt werden. Dieser Grundsatz erfährt nur durch § 81 Abs. 2 FamFG eine Beschränkung, wonach in den dort genannten Fällen die Kosten des Verfahrens einem Beteiligten ganz oder teilweise auferlegt werden sollen (BGH, Beschluss vom 19. Februar 2014 – XII ZB 15/13 -, Rn. 11, juris). Außerhalb dieser Fälle genügt den Anforderungen an die Billigkeit jedes Abwägungsergebnis, das nach den Umständen des Einzelfalles die Kostentragung durch einen bestimmten Beteiligten billig erscheinen lässt, nicht hingegen ist es, um einem Beteiligten die Kosten auferlegen zu können, erforderlich, dass Umstände vorliegen, die nach Art und Bedeutung den Regelbeispielen des § 81 Abs. 2 FamFG gleichkommen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 4. April 2014 – I-3 Wx 115/13, 3 Wx 115/13 -, Rn. 48, OLG München, Beschluss vom 30. April 2012 – 31 Wx 68/12 -, Rn. 8, juris). Das in § 81 Abs. 1 FamFG eingeräumte Ermessen ermöglicht die Berücksichtigung verschiedenster Kriterien: Verfahrensart, Beteiligtenrolle, Unterliegen oder Obsiegen, Anlass zur Antragstellung, Antragsrücknahme und Erledigungserklärung, Verhalten im Verfahren (Mitwirkungspflichten, verspätetes Vorbringen), auch wirtschaftliche Verhältnisse und persönliche Lage oder Bedeutung für die Beteiligten (Zöller-Feskorn, ZPO, 32. Auflage, § 81 FamFG, Rn. 6). Auch wenn das Unterliegen eines Beteiligten nicht zwingend zu einer Kostenauferlegung führen muss, so kann in Antragsverfahren ein Kriterium der Billigkeit doch das Maß des Antragserfolges sein (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 4. April 2014 – I-3 Wx 115/13, Rn. 48; OLG München, Beschluss vom 30. April 2012 – 31 Wx 68/12 -, Rn. 8, juris; Zöller-Feskorn, a.a.O., § 81 FamFG, Rn. 6), sofern es sich wie hier um rein vermögensrechtliche Fragen handelt (Zöller-Feskorn, a.a.O.). Angesichts der Nähe dieser Verfahren zu den zivilprozessualen Verfahren entspricht es in der Regel der Billigkeit, die Kostenentscheidung entsprechend den in diesen Verfahren geltenden Grundsätzen an dem Obsiegen und Unterliegen zu orientieren (BGH, Beschluss vom 19. Februar 2014 – XII ZB 15/13 -, Rn. 16; KG Berlin, Beschluss vom 25. März 2015 – 9 W 42 – 46/14 -, Rn. 24 – 26 m.w.N.; juris).

4.

a)

Die gemäß § 81 FamFG zu treffende Ermessensentscheidung kann der Senat im Beschwerdeverfahren nur eingeschränkt überprüfen. Er ist nicht berechtigt, sein Ermessen an die Stelle der Entscheidung des Landgerichts zu setzen, sondern hat diese lediglich darauf zu überprüfen, ob es von seinem Ermessen keinen oder einen rechtlich fehlerhaften, dem Sinn und Zweck des Gesetzes zuwiderlaufenden Gebrauch gemacht hat, ob es von ungenügenden oder verfahrenswidrig zustande gekommenen Feststellungen ausgegangen ist oder wesentliche Umstände unerörtert gelassen hat (KG Berlin, Beschluss vom 25. März 2015 – 9 W 42 – 46/14 -, Rn. 7, 8; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 4. April 2014 – I-3 Wx 115/13, 3 Wx 115/13 -, Rn. 46; Beschluss vom 28. März 2011 – I-3 Wx 13/11, 3 Wx 13/11 -, Rn. 15; OLG Hamm, Beschluss vom 3. Januar 2013 – II-2 UF 207/12, 2 UF 207/12 -, Rn. 8; OLG Frankfurt, Beschluss vom 27. November 2012 – 4 WF 259/12 -, Rn. 12; OLG Celle, Beschluss vom 4. Mai 2012 – 10 UF 69/12 -, Rn. 12, juris; Zimmermann in: Keidel, FamFG, 19. Aufl., § 81 Rn. 81a).

b)

Die seitens des Landgerichts erfolgte Ermessensausübung ist nach vorstehenden Gründen nicht zu beanstanden. Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht angenommen, dass der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ohne den Eintritt des erledigenden Ereignisses Erfolg gehabt hätte. Weiter konnte es ermessensfehlerfrei annehmen, dass dieser Umstand vorliegend auch die Anordnung der Erstattung der außergerichtlichen Kosten des Antragstellers durch den Notar rechtfertigte und dem keine Billigkeitsgründe entgegenstanden. Insbesondere stellt es keinen erheblichen Grund für eine abweichende Kostenentscheidung dar, dass der Notar – wie von ihm mit der Beschwerde geltend gemacht wird – von einer Beauftragung des Maklers habe ausgehen können, weil dies der Üblichkeit entspreche. Diese Einschätzung ist hier jedenfalls nicht richtig, weil der Beschwerdeführer eine solche Beauftragung nicht vorgelegt hat und auch nach den sonstigen Umständen nicht davon ausgehen konnte, dass der Beschwerdegegner ihn über den Makler als Boten beauftragt hat.

aa) Die Gebühr gemäß Nr. 21302 KV GNotKG i.V.m. § 29 Nr. 1 GNotKG entsteht, wenn der Notar von einem wirksam Bevollmächtigten beauftragt, einen die Beurkundung vorbereitenden und hierfür auch tauglichen Entwurf erstellt hat, das Beurkundungsverfahren jedoch abgebrochen wurde.

Es fehlt hier an einer entsprechenden Auftragserteilung an den Makler; hiervon konnte der Beschwerdeführer auch nicht aufgrund der Umstände ausgehen.

bb) Der Beschwerdeführer verweist zwar zu Recht auf die insoweit einschlägige Rechtsprechung, wonach ein Makler regelmäßig nicht im eigenen Namen handeln will (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10. November 2016, 10 W 286/16, Rn. 3 m.zahlr.w.N.; OLG Dresden, Beschluss vom 29. August 2003 – 3 W 231/03 -, Rn. 7, juris). Für die Annahme eines entsprechenden Auftrages im Namen der potentiellen Kaufvertragsparteien ist neben dem Auftrag an den Notar durch den Makler allerdings ein ausdrückliches oder sich aus den Umständen ersichtliches Handeln im Namen des jeweiligen Vertragsteils erforderlich, von dem der Makler bevollmächtigt sein muss. Eine entsprechende Vermutung einer Vollmacht für einen Makler besteht nicht.

cc) Der Beschwerdeführer geht selbst nicht von einer solchen Vollmacht aus. Er hat am 31. Mai 2018 mitgeteilt, dass eine Vollmacht des Maklers nicht bestanden habe. Dass er sich vor Entwurferstellung nicht über seinen Vertragspartner Klarheit verschafft hat, entlastet ihn im Hinblick auf die Kostenfolge nicht, weil dies nichts daran ändert, dass ein entsprechender Auftrag nicht vorlag.

dd) Der Beschwerdeführer kann sich vor dem Hintergrund, dass tatsächlich eine Vollmacht nicht bestand, auch nicht darauf berufen, dass er zunächst aus den Umständen habe entnehmen können, eine Vollmacht des Maklers habe vorgelegen. Insbesondere geht eine solche Vollmacht nicht aus der Email des Maklers vom 9. Dezember 2016 (Bl. 50 d.A.) hervor. Aus dieser Email ergibt sich lediglich, dass der Beschwerdegegner mit einer Veräußerung einverstanden gewesen ist, aber nicht, dass er – möglicherweise gemeinsam mit dem potentiellen Käufer – den Auftrag zur Erstellung eines Kaufvertragsentwurfs erteilt hat. Darüber hinaus hat der Makler deutlich gemacht, dass der Beschwerdegegner gerade nicht sein „Klient“ gewesen ist, sondern – offenbar – nur der potentielle Käufer. Die vom Beschwerdeführer zitierte Entscheidung des OLG Dresden, Beschluss vom 22. Dezember 2015, Geschäftsnr. 17 W 1244/15, steht dem daher nicht entgegen, weil in jenem Fall eine Bestätigung des Maklers vorlag, der verkaufsinteressierte Eigentümer habe den Verkauf gewollt. Hier ist es so, dass der Kaufinteressent die Veräußerung forciert hatte und der Beschwerdegegner, wie er ausführt, es hat geschehen lassen. Selbst aus der Email ergibt sich lediglich, dass der Beschwerdegegner einem Verkauf zugestimmt hat, nicht aber einer Beauftragung des Notars.

ee) Damit war es Sache des Beschwerdeführers, bei Erhalt des Auftrags zur Entwurfsaushändigung zu klären, ob ein rechtsgeschäftliches Ansuchen vorlag und wer Ansuchender war. Soweit das Verfahren vor dem Landgericht auch der Klärung einer Vollmachtserteilung an den Makler diente, lag dies im alleinigen Interesse des Notars und rechtfertigt es nicht, den zu Unrecht in Anspruch genommenen Beschwerdeführer mit seinen Kosten zu belasten (KG Berlin, Beschluss vom 8. April 2003 – 1 W 67/01 -, Rn. 22 – 27, juris).

c)

Den Billigkeitserwägungen steht auch nicht entgegen, dass der Notar verpflichtet ist, seine entstandene öffentlich-rechtliche Gebührenforderung einzufordern und sie bei Nichtzahlung im Regelfall auch beizutreiben und ggflls. auch ein gerichtliches Verfahren mit entsprechender Kostenfolge zu betreiben (vgl. Ziff. VI. 3.1. Richtlinienempfehlungen der Bundesnotarkammer DNotZ 1999, 258; Korintenberg-Bormann, GNotKG, 20. Auflage 2015, § 125 Rn. 1). Denn auch ein Notar ist verpflichtet, nur rechtmäßige Kostenrechnungen zu erstellen, die auf einem Gebührentatbestand beruhen und sich gegen den richtigen Schuldner richten. Es entspricht daher auch vor diesem Hintergrund regelmäßig der Billigkeit, gemäß § 81 Absatz 1 Satz 1 FamFG die Kostenentscheidung jedenfalls dann, wenn die Kostenberechnung einer gerichtlichen Überprüfung nicht standhält, grundsätzlich am Obsiegen bzw. Unterliegen der Beteiligten zu orientieren (KG Berlin, Beschluss vom 25. März 2015 – 9 W 42 – 46/14 -, Rn. 28 – 29, juris)

5.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 FamFG in Verbindung mit § 130 Absatz 3 Satz 1 GNotKG. Insoweit ist auch hier maßgeblich, dass der Beschwerdeführer im Beschwerdeverfahren unterlegen ist. Andere Billigkeitsgründe, die eine abweichende Kostenentscheidung rechtfertigen könnten, sind nicht gegeben. Insbesondere war mangels Weisung der Ländernotarkasse nicht von einer Kostentragung gemäß § 130 Abs. 2 GNotKG abzusehen.

Die Rechtsbeschwerde war nach § 130 Absatz 3 Satz 1 GNotKG in Verbindung mit § 70 Absatz 1 und 2 FamFG nicht zuzulassen. Ein über den Einzelfall hinausgehendes Interesse an einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Anwendung des § 81 FamFG ist nicht gegeben. Der Senat weicht – soweit ersichtlich – nicht von einer entgegenstehenden Auffassung eines anderen Oberlandesgerichts ab.

Die Festsetzung des Beschwerdewertes folgt aus § 61 Absatz 1 GNotKG, wobei das Kosteninteresse der Kostenschuldner maßgeblich war.

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