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Notarkosten – Vergütung des Entwurfs eines nicht beurkundungsbedürftigen Rechtsgeschäfts

OLG Stuttgart – Az.: 8 W 327 – 328/11 – Beschluss vom 20.09.2011

1. Die Beschwerde der Kostenschuldnerin gegen den Beschluss der 19. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 19. Juli 2011, Az. 19 T 132/10 und 19 T 420/10, wird zurückgewiesen.

2. Auf die Beschwerde des Kostengläubigers wird der Beschluss der 19. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 19. Juli 2011, Az. 19 T 132/10 und 19 T 420/10 abgeändert:

Die Beanstandung der Kostenschuldnerin gegen die Kostenrechnungen des Kostengläubigers vom 18. Januar 2010, Nummer 101760 (II UR 25/2010) und Nummer 101761 (II UR 26/2010), wird zurückgewiesen und die Anweisung an den Kostengläubiger auf Rückerstattung von 871,08 € wird aufgehoben.

3. Das Verfahren vor dem Landgericht ist gebührenfrei. Auslagen sind nicht zu erstatten.

4. Die Kostenschuldnerin hat die gerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens aus einem Geschäftswert von 437,27 € zu tragen. Das Beschwerdeverfahren ist im Übrigen gerichtsgebührenfrei. Auslagen und außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.

5. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Beschwerdewert: 1.308,35 € (Beschwerde der Kostenschuldnerin: 437,27 € und des Kostengläubigers: 871,08 €)

Gründe

I.

Der Kostengläubiger fertigte im Dezember 2009 für die Kostenschuldnerin Entwürfe einer General- und Vorsorgevollmacht (II UR 25/2010) sowie eines Testaments (II UR 26/2010) und übersandte diese mit Begleitschreiben vom 17. Dezember 2009 der Kostenschuldnerin zur Kenntnisnahme und Durchsicht. Zu einer Beurkundung kam es in der Folgezeit nicht. Daraufhin erstellte der Kostengläubiger am 18. Januar 2010 für den Entwurf der General- und Vorsorgevollmacht sowie des Testaments Kostenrechnungen (Nr. 101760) über 437,27 € und (Nr. 101761) über 871,08 €, insgesamt 1.308,35 €. Erhoben wurde jeweils eine Entwurfsgebühr gemäß § 145 Abs. 1 Satz 1 KostO unter Zugrundelegung eines Geschäftswerts von 450.000 €. Die Kostenrechnungen wurden von der Kostenschuldnerin Ende Januar 2010 beglichen.

Am 24. März 2010 legte die Kostenschuldnerin durch ihren Verfahrensbevollmächtigten “Kostenbeschwerde” ein und forderte die Erstattung der bezahlten Rechnungsbeträge.

Die dem Landgericht Stuttgart vom Kostengläubiger zur Entscheidung vorgelegte Beanstandung gegen die Kostenrechnungen wurde nach Anhörung des Bezirksrevisors und Durchführung einer Beweisaufnahme mit Beschluss vom 9. Juli 2011 (Az. 19 T 132/10 und 19 T 420/10) dahingehend beschieden, dass lediglich die 0,25-Gebühr nach § 130 Abs. 2 KostO (Rücknahme des Beurkundungsauftrags) von jeweils 138 € zuzüglich Portoauslagen und Umsatzsteuer, insgesamt 437,27 € in Ansatz gebracht werden könne. Unter Zurückweisung der Beanstandung im Übrigen wurde der Kostengläubiger angewiesen, den zu viel empfangenen Betrag von 871,08 € zurückzuerstatten.

Gegen die am 21. Juli 2011 zugestellte Entscheidung haben der Kostengläubiger auf Anweisung der vorgesetzten Dienstbehörde am 9. August 2011 und die Kostenschuldnerin am 19. August 2011 Beschwerde eingelegt.

Der Kostengläubiger hält die Abrechnung der Entwurfsgebühr für gerechtfertigt. Die Kostenschuldnerin widerspricht ihrer Kostenhaftung insgesamt, weil der den Kostengläubiger beauftragende Zeuge …. ohne eine sie verpflichtende Vollmacht gehandelt habe.

Im einzelnen wird Bezug genommen auf den Beschluss des Landgerichts und das schriftsätzliche Vorbringen der Beteiligten.

II.

Die gem. § 156 Abs. 3 KostO ohne Rücksicht auf den Wert des Beschwerdegegenstandes statthaften Beschwerden sind zulässig (§ 156 Abs. 5 Satz 3 KostO i.V.m. § 58 ff FamFG).

1.

Das Rechtsmittel der Kostenschuldnerin ist jedoch unbegründet.

Sie beruft sich darauf, dass sie weder einen Auftrag zur Beurkundung oder zur Fertigung von Entwürfen für eine Generalvollmacht oder ein Testament noch dem Zeugen … eine Vollmacht erteilt habe. Dies sei durch die Beweisaufnahme bestätigt worden.

Das Landgericht hatte am 12. Januar 2011 den Kostengläubiger angehört und den Zeugen … vernommen sowie am 9. Mai 2011 die Kostenschuldnerin ebenfalls angehört. Auf den Inhalt der Protokolle wird verwiesen.

Die von der Vorinstanz vorgenommene Beweiswürdigung ist entgegen der Auffassung der Kostenschuldnerin nicht zu beanstanden. Sie kann nicht ihre Bewertung bzw. die ihres Verfahrensbevollmächtigten an diejenige des Gerichts setzen.

Denn über das Ergebnis einer Beweisaufnahme (§ 29 FamFG) entscheidet allein das Gericht nach freier Überzeugung (vgl. auch § 37 Abs. 1 FamFG). Dabei erstreckt sich die Beweiswürdigung nicht nur auf eine Bewertung der erhobenen Beweise und der bei der Beweiserhebung verwendeten Beweismittel, sondern auf den gesamten Verfahrensstoff, insbesondere auch auf die Erklärungen und Stellungnahmen der Verfahrensbeteiligten sowie den von ihnen hinterlassenen persönlichen Eindruck. Für die richterliche Überzeugungsbildung genügt ein für das praktische Leben brauchbarer Grad von Gewissheit, der vernünftige Zweifel ausschließt (Sternal in Keidel, FamFG, 16. Aufl. 2009, § 29 FamFG Rn. 27-28 m.w.N.).

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist die Beweiswürdigung des Landgerichts entgegen der Auffassung der Kostenschuldnerin nicht fehlerhaft. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Ausführungen in dem angefochtenen Beschluss Bezug genommen.

Dass der Zeuge … und seine Familie sowohl durch die Generalvollmacht als auch durch das Testament begünstigt werden, lässt keinen Rückschluss auf eine Falschaussage des Zeugen zu, wie die Kostenschuldnerin offensichtlich meint. Dass auf sie Druck ausgeübt werden sollte und überhaupt hätte können durch die Vorlage der notariellen Entwürfe, kann aufgrund ihrer Anhörung vom 9. Mai 2011 gerade nicht angenommen werden.

Die Vorinstanz ist vielmehr zu Recht zu dem Ergebnis gekommen, dass der Zeuge … bei der Beauftragung des Kostengläubigers im Namen und mit Vollmacht der Kostenschuldnerin gehandelt hat, so dass an ihrer Kostenpflicht gemäß § 2 Nr. 1 KostO kein Zweifel besteht.

§ 2064 BGB, wonach der Erblasser ein Testament nur persönlich errichten kann, steht diesem Ergebnis nicht entgegen. Es liegt keine unzulässige Vertretung im Willen oder in der Erklärung der Kostenschuldnerin vor (Weidlich in Palandt, BGB, 70. Aufl. 2011, § 2064 BGB Rn. 1-2; Leipold in MünchKomm zum BGB, 5. Aufl. 2010, § 2064 BGB Rn. 3-4; je m.w.N.). Denn die Entwurfsfertigung aufgrund des handschriftlichen Testaments der Kostenschuldnerin vom 12. Dezember 2006 beinhaltet keine Testamentserrichtung. Diese oblag allein der Kostenschuldnerin unter Beachtung der im Gesetz vorgesehenen Formvorschriften (§ 2231 BGB).

Die Beschwerde der Kostenschuldnerin war danach als unbegründet zurückzuweisen.

2.

Das Rechtsmittel des Kostengläubigers hat dagegen in vollem Umfang in der Sache Erfolg.

Der Rechtsauffassung des Landgerichts, dass lediglich eine 0,25-Gebühr nach §§ 130 Abs. 2, 32 KostO in Höhe von 183 € zuzüglich Portoauslagen und Umsatzsteuer für den Entwurf der General- und Vorsorgevollmacht sowie des Testaments wegen der Zurücknahme des Beurkundungsauftrags in Ansatz zu bringen ist, kann sich der Senat nicht anschließen.

Denn diese führt dazu, dass die vom Kostengläubiger bis zur Rücknahme erbrachten “Vorleistungen” in Form der Erstellung und Übersendung der Entwürfe unentgeltlich von der Kostenschuldnerin entgegen genommen würden und künftig von einer Vielzahl von Kostenschuldnern in Anspruch genommen werden könnten, indem sie zur Vorbereitung eines Beurkundungstermins den Entwurf der – wie hier – nicht beurkundungspflichtigen Willenserklärungen oder Verträge anfertigen und sich aushändigen lassen, um danach die Beurkundung abzusagen und die Leistung des Notars für sich zu verwenden.

Dies widerspricht unzweifelhaft der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 50, 217 ff, in Juris Rn. 34-38). Danach folgt aus dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Satz 1 GG, dass Gebühren nicht völlig unabhängig von den Kosten der gebührenpflichtigen Staatsleistung festgesetzt werden dürfen und dass die Verknüpfung zwischen den Kosten der Staatsleistung und den dafür auferlegten Gebühren nicht in einer Weise sich gestaltet, die, bezogen auf den Zweck der gänzlichen oder teilweisen Kostendeckung, sich unter keinem vernünftigen Gesichtspunkt als sachgemäß erweist. Bei gleichartig beschaffenen Leistungen, die rechnerisch und finanziell in Leistungseinheiten erfasst werden können, hat danach die verhältnismäßige Gleichheit unter den Gebührenschuldnern gewahrt zu bleiben.

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist der Anwendungsbereich des § 145 Abs. 1 Satz 1 KostO auf die vorliegende Fallkonstellation auszudehnen.

Nach dieser Gebührenvorschrift wird die für die Beurkundung bestimmte Gebühr erhoben (§§ 36 ff KostO), wenn der Notar auf Erfordern nur den Entwurf einer Urkunde fertigt. Das Gesetz geht dabei vom Nichtvorliegen eines Beurkundungsauftrags aus. Denn in § 145 Abs. 1 Satz 3 KostO ist geregelt, dass die Entwurfsgebühr auf die Beurkundungsgebühr angerechnet wird, wenn der Notar demnächst aufgrund des von ihm gefertigten Entwurfs eine Beurkundung vornimmt.

Daraus kann aber nicht der Rückschluss gezogen werden, dass von Anfang an kein Beurkundungsauftrag vorliegen durfte. Vielmehr lässt sich unter § 145 Abs. 1 Satz 1 KostO ebenso subsumieren, dass ein Beurkundungsauftrag nicht mehr vorliegt, weil er zurückgenommen wurde.

Dem steht § 145 Abs. 3 KostO nicht entgegen. Diese Norm bezieht sich ausschließlich auf Rechtsgeschäfte, die der notariellen Beurkundung bedürfen. In diesem Fall wird die in § 145 Abs. 2 KostO bestimmte Gebühr (mindestens eine volle Gebühr) erhoben, wenn der Notar auf Erfordern den Entwurf einer Urkunde aushändigt, die Beurkundung aber infolge Zurücknahme des Auftrags unterbleibt.

Für den Entwurf eines beurkundungspflichtigen Rechtsgeschäfts, der auf Erfordern vom Notar ausgehändigt wurde, fällt danach eine volle Gebühr an, obwohl der Empfänger mit dem Entwurf wegen der Formbedürftigkeit “nichts anfangen” kann.

Der Empfänger des Entwurfs eines nicht beurkundungspflichtigen Rechtsgeschäfts kann diesen jedoch ohne weiteres verwenden, selbst wenn diese Verwendung als abredewidrig angesehen werden sollte, weil die Anfertigung und Übersendung des Entwurfs in Zusammenhang mit einem Beurkundungsauftrag erfolgte. Warum diese Leistung gebührenfrei erfolgen soll, wie vom Landgericht entschieden, ist nicht einsichtig.

Rohs in Rohs/Wedewer, KostO, Bd. 2, § 145 KostO Rn. 32, meint zwar das Argument, der Entwurf eines nicht beurkundungsbedürftigen Rechtsgeschäfts habe einen höheren Wert, weil der Auftraggeber ihn nur selbst unterzeichnen müsse, um ihn rechtswirksam zu machen, verfange letztlich nicht. Denn bei einer solchen Verwendung habe der Entwurf für den Auftraggeber eine selbstständige Bedeutung außerhalb des von ihm gar nicht mehr gewünschten Beurkundungsverfahrens erhalten, so dass § 145 Abs. 1 Satz 1 KostO anwendbar sei.

Er übersieht dabei aber, dass es für den Notar nicht überprüfbar ist, ob und wann eine solche Verwendung durch den Auftraggeber erfolgt. Die Kenntnis hiervon kann der Notar allenfalls zufällig erhalten. Die Erhebung von Gebühren kann jedoch nicht von Zufälligkeiten abhängen.

Bengel/Tiedtke in Korintenberg/Lappe/Bengel/Reimann, KostO, 18. Aufl. 2010, § 145 Rn. 24 ff, verlangt, dass der Entwurf eine selbstständige Zwischenstation auf dem Weg zur Beurkundung darstellt, setzt sich allerdings mit der oben dargelegten Problematik nicht auseinander.

Gerade aber im Hinblick auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 50, 217 ff) kann die zu verlangende Gebührengleichheit nur dazu führen, dass der Entwurf eines nicht beurkundungsbedürftigen Rechtsgeschäfts nach § 145 Abs. 1 Satz 1 KostO zu vergüten ist, wenn die Aushändigung vom Auftraggeber verlangt wurde – wie vorliegend.

Diese Auffassung wird überzeugend von Lappe in NotBZ 2003, 194, und von der Prüfungsabteilung der Ländernotarkasse A.d.ö.R. in NotBZ 2006, 13, vertreten, der sich der Senat anschließt.

Die übrigen zu § 145 KostO ergangene, veröffentlichte Rechtsprechung befasst sich nicht mit der vorliegenden Problematik (vgl. u.a.: OLG Stuttgart/Senat Justiz 1986, 91 – § 145 Abs. 3 KostO; OLG Düsseldorf JurBüro 1994, 239 – Auseinandersetzung mit § 145 Abs. 1 KostO, jedoch im Zusammenhang mit einem Grundstückskaufvertrag; OLG Köln JurBüro 1997, 604 – Auseinandersetzung mit § 145 Abs. 1 und 3 KostO im Zusammenhang mit einem Ehe- und Erbvertrag; OLG Dresden JurBüro 1999, 42 – Erfordern im Sinne von § 145 Abs. 3 KostO; OLGR Köln 1999, 235 – Erfordern im Sinne von § 145 Abs. 3 KostO; KG Berlin FGPrax 2003, 188 – Voraussetzungen des § 145 Abs. 3 KostO im Zusammenhang mit einem Grundstückskaufvertrag; KG Berlin NJW-RR 1997, 64 – zu den Voraussetzungen des § 145 Abs. 1 Satz 1 KostO im Zusammenhang mit einem Gesellschaftsvertrag, die auch dann als erfüllt angesehen werden, wenn der zugleich mit dem Auftrag auf Entwurf gestellte Antrag auf Beurkundung vor Entwurfsaushändigung zurückgenommen oder das Verlangen auf Beurkundung in ein solches auf bloße Entwurfsaushändigung geändert wird.)

Die zuletzt genannte Entscheidung nähert sich der vom Senat vertretenen Auffassung an. Es kann insoweit keinen Unterschied machen, ob der mit dem Auftrag auf Entwurfsfertigung und -aushändigung gestellte Antrag auf Beurkundung vor oder erst nach der Entwurfsaushändigung zurückgenommen wird. Denn die zeitliche Abfolge hat weder Einfluss auf die Arbeitsleistung des Notars noch auf die damit übernommene rechtliche Verantwortung.

Nachdem der Kostengläubiger die Entwurfsgebühr gemäß §§ 145 Abs. 1 Satz 1, 38 Abs. 2 Nr. 4, 32 KostO (die Hälfte der vollen Gebühr) für den Entwurf der General- und Vorsorgevollmacht (II UR 25/2010) von 366 € zuzüglich Nebenforderungen, insgesamt 437,27 €, und gemäß §§ 145 Abs. 1 Satz 1, 36 Abs. 1, 32 KostO (die volle Gebühr) für den Entwurf des Testaments (II UR 26/2010) von 732 € zuzüglich Umsatzsteuer, insgesamt 871,08 €, erheben kann, kommt es auf die weiteren Fragen einer etwaigen Anwendbarkeit von § 147 Abs. 2 KostO oder § 57 KostO nicht mehr entscheidungserheblich an.

Auf die Beschwerde des Kostengläubigers war deshalb unter Abänderung des angefochtenen Beschlusses des Landgerichts die Beanstandung der Kostenschuldnerin gegen die Kostenrechnungen vom 18. Januar 2010 (Nr. 101760 und 101761) zurückzuweisen und die Anweisung an den Kostengläubiger, die zu viel empfangenen Beträge von 871,08 € zu erstatten, aufzuheben.

3.

Die Kostenentscheidung beruht unter Berücksichtigung des Unterliegens der Kostenschuldnerin und des Obsiegens des Kostengläubigers auf § 156 Abs. 6 Satz 1, 3 und Satz 2 KostO i.V.m. § 131 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 KostO.

Anlass für einen Ausspruch über die Erstattung außergerichtlicher Kosten besteht nicht.

Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens ergibt sich gemäß § 131 Abs. 4 KostO i.V.m. § 30 KostO aus der Höhe der im Streit befindlichen Kostenrechnungen des Notars.

4.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 156 Abs. 4 Satz 1, Abs. 5 Satz 3 KostO i.V.m. § 70 Abs. 1, Abs. 2 FamFG; Hartmann, Kostengesetze, 41. Aufl. 2011, § 156 KostO Rn. 48 m.w.N.) liegen vor, weil die Anwendbarkeit des § 145 Abs. 1 Satz 1 KostO auf die Vergütung des Entwurfs eines nicht beurkundungsbedürftigen Rechtsgeschäfts, dessen Anfertigung und Aushändigung im Zusammenhang mit einem danach zurückgenommenen Beurkundungsauftrag verlangt wurden und erfolgt sind, grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert.

 

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