Nachtragsliquidator einer GmbH – Vertretungsmacht im Grundbuchverfahren

Die Beschwerde der Beteiligten gegen den Beschluss des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg vom 27. Juli 2021 wird zurückgewiesen.

Für das Beschwerdeverfahren werden Kosten nicht erhoben.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe

I.

Wegen des Sachverhalts wird auf den Beschluss des Senats – 1 W 29 – 33/21 – vom 29. April 2021 (Bl. 89 ff. d.A. Blatt 6466N) verwiesen, mit folgender Ergänzung:

Am 27. Mai 2021 beantragte F… die (Wieder-) Eintragung der Beteiligten zu 1) nebst Liquidator im Handelsregister. Das Amtsgericht Charlottenburg wies diesen Antrag mit Beschluss vom 2. Juli 2021 (Bl. 108 ff. d.A.) zurück. Mit gesiegeltem und unterschriebenem Schreiben vom 2. / 6. Juli 2021 teilte es dem Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten mit, der Beschluss vom 6. Dezember 2019 sei unverändert in Kraft und weder abgeändert noch aufgehoben worden (Bl. 116 d.A.).

Dieses Schreiben ist dem Grundbuchamt im Original vorgelegt worden. Es hat die Eintragungsanträge vom 14. Dezember 2020 mit dem angefochtenen Beschluss zurückgewiesen.

Der 22. Zivilsenat des Kammergerichts wies mit Beschluss vom 8. November 2021 – 22 W 68/ 21 – die Beschwerde gegen den Beschluss des Amtsgerichts Charlottenburg vom 2. Juli 2021 zurück (Bl. 133 ff. d.A.). Die hiergegen zugelassene Rechtsbeschwerde ist bei dem Bundesgerichtshof – II ZB 20/21 – anhängig.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Akten (insbes. Bl. 41 ff. d.A. Blatt 6466N) Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde ist zulässig (§§ 71 ff. GBO) jedoch nicht begründet. Das Grundbuchamt hat die Anträge vom 14. Dezember 2020 zu Recht gemäß § 18 Abs. 1 S. 2 GBO zurückgewiesen. Es ist weiterhin nicht hinreichend nachgewiesen, dass die Bewilligungserklärungen des … gemäß § 164 Abs. 1 BGB i.V.m. § 68 Abs. 1 S. 1 GmbHG für und gegen die Beteiligte zu 1) wirken. Hierzu hat der Senat in seinem Beschluss vom 29. April 2021 ausgeführt:

aa) Die im Handelsregister eingetragenen Vertretungsberechtigungen sowie das Bestehen juristischer Personen und Gesellschaften können regelmäßig durch eine Bescheinigung nach § 21 Abs. 1 BNotO, einen amtlichen Registerausdruck oder eine beglaubigte Registerabschrift, bei elektronischer Registerführung auch durch Bezugnahme auf das Register geführt werden, § 32 Abs. 1 S. 1 und 3, Abs. 2 GBO. Im Anwendungsbereich dieser Norm wird dem Handelsregister – nur – für den Grundbuchverkehr Beweiskraft beigelegt (Senat, a.a.O.). Das gilt auch, wenn für eine im Handelsregister eingetragene Gesellschaft Liquidatoren tätig geworden sind (Demharter, a.a.O., § 32, Rdn. 3).

bb) Die Vertretungsmacht des Nachtragsliquidators der Beteiligten zu 1 kann derzeit mit den Mitteln des § 32 GBO nicht nachgewiesen werden, weil sie im Handelsregister gelöscht und das Registerblatt geschlossen worden ist. Um die dem Handelsregister im Grundbuchverkehr zukommende Beweiskraft zu erlangen, bedarf es deshalb der (Wieder)Eintragung der Beteiligten zu 1 und des Nachtragsliquidators.

Dem steht nicht entgegen, dass neben den in § 32 GBO aufgeführten grundsätzlich auch andere Beweismittel zulässig sind (Demharter, a.a.O., Rdn. 16). Da die Sicherheit des Grundbuchverkehrs aber möglichst zuverlässige Nachweise erfordert (Schaub, in: Bauer/Schaub, GBO, 4. Aufl., § 32, Rdn. 27), müssen diese Beweismittel geeignet sein, den erforderlichen Nachweis ebenso sicher wie die in § 32 GBO aufgeführten Nachweismittel zu führen. Der Beschluss des Amtsgerichts Charlottenburg vom 6. Dezember 2019 ist hierzu nicht geeignet (Krause/Weber, in: Meikel, GBO, 12. Aufl, § 32, Rdn. 37.1; Volmer, in: KEHE, Grundbuchrecht, 8. Aufl., § 30, Rdn. 23).

(1) Ist eine GmbH durch Löschung wegen Vermögenslosigkeit aufgelöst, §§ 60 Abs. 1 Nr. 7 GmbHG, 394 FamFG, so findet eine Liquidation nur statt, wenn sich nach der Löschung herausstellt, dass Vermögen vorhanden ist, das der Verteilung unterliegt; die Liquidatoren sind auf Antrag eines Beteiligten durch das Registergericht zu ernennen, § 66 Abs. 5 GmbHG. Die Löschung im Register ist in diesen Fällen zu Unrecht erfolgt, so dass die Gesellschaft als juristische Person und Zuordnungsobjekt des – aufgefundenen – Vermögens fortbesteht (Karsten Schmidt/Scheller, in: Scholz, GmbHG, 12. Aufl., § 60, Rdn. 56).

Hat hingegen eine Liquidation der Gesellschaft bereits stattgefunden oder geht es nicht um die Einziehung und Verteilung von Vermögen, sondern anderer Abwicklungsmaßnahmen, so sind auf Antrag Nachtragsliquidatoren in entsprechender Anwendung des § 273 Abs. 4 AktG zu bestellen (KG, 25. ZS, GmbHR 2012, 216; Senat, Beschluss vom 13. Februar 2007 – 1 W 272/06 – KGreport 2007, 547; Beschluss vom 9. Januar 2001 – 1 W 2002/00 – GmbHR 2001, 252; BayObLG, ZIP 1984, 450, 451).

(2) Hier ist der Nachtragsliquidator gemäß § 66 Abs. 5 GmbHG bestellt worden. Das Amtsgericht Charlottenburg hat die Vorschrift ausdrücklich in seinem Beschluss vom 6. Dezember 2019 benannt. Die Beteiligte zu 1 war im Handelsregister gemäß § 141a FGG (jetzt § 394 FamFG) gelöscht worden, hingegen ist offenbar noch Vermögen vorhanden, was aus ihren jeweiligen Eintragungen in Abt. I der im Beschlusseingang genannten Teileigentumsgrundbücher folgt.

Gegen eine Bestellung nach § 66 Abs. 5 GmbHG spricht auch nicht die Beschränkung des Wirkungskreises des Nachtragsliquidators. Das Amtsgericht Charlottenburg hat diesen auf die Vertretung und die Wahrnehmung der Rechte der Beteiligten zu 1 hinsichtlich der fünf Teileigentumsrechte beschränkt. Eine solche Beschränkung der Vertretungsmacht ist hingegen bei Bestellung von Liquidatoren nach § 66 Abs. 5 GmbHG im Gegensatz zu einer solchen nach § 273 Abs. 4 AktG (hierzu Senat, Beschluss vom 7. Juli 1998 – 1 W 6250/96 – NZG 1999, 163, 165) nicht möglich (Haas, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 22. Aufl., § 66, Rdn. 40). Die dennoch erfolgte Beschränkung des Wirkungskreises des Nachtragsliquidators lässt hingegen allein keine Zweifel dahin zu, das Amtsgericht Charlottenburg habe ihn nicht nach § 66 Abs. 5 GmbHG bestellen wollen. Anlass zu einer entsprechenden Anwendung des § 273 Abs. 4 AktG hatte das Registergericht offenbar nicht.

(3) Im Fall des § 66 Abs. 5 GmbHG ist die gelöschte Gesellschaft als Liquidationsgesellschaft mit den bestellten Liquidatoren von Amts wegen in das Handelsregister einzutragen (OLG München, NZG 2011, 38; OLG Celle, GmbHR 1997, 752; Karsten Schmidt/Scheller, a.a.O., Rdn. 58; Haas, a.a.O., Rdn. 39; H.-F. Müller, in: Münchener Kommentar, GmbHG, 3. Aufl., § 66, Rdn. 82; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz, 20. Aufl., § 74, Rdn. 20 Heinemann, in: Keidel, FamFG, 20. Aufl., § 394, Rdn. 37).

(a) Die Wiedereintragung soll ausnahmsweise dann nicht erforderlich sein, wenn die zu erwartende Abwicklungstätigkeit gering ist; die Liquidatoren sollen dann ihre Vertretungsbefugnis durch die Ausfertigung des Bestellungsbeschlusses des Registergerichts nachweisen können auf dessen Wirksamkeit Dritte vertrauen dürften (OLG München, a.a.O.; Kral, in: Hügel, GBO, 4. Aufl., GesR, Rdn. 80; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 16. Aufl., Rdn. 426l; Heinemann, a.a.O., § 375, Rdn. 63).

(b) Der Senat vermag dem jedenfalls für den vorliegenden Fall nicht beizutreten. In dem Verfahren des Oberlandesgerichts München standen schon keine formbedürftigen Erklärungen im Raum, auf die es aber im Grundbuchverfahren ankommt, § 29 GBO. Die Form wird zwar grundsätzlich auch durch die Ausfertigung oder wie hier der beglaubigten Abschrift der Ausfertigung eines gerichtlichen Beschlusses gewahrt. Hingegen wird durch den Beschluss des Amtsgerichts Charlottenburg lediglich die Bestellung des Nachtragsliquidators am 6. Dezember 2019 nachgewiesen. Ob er diese Stellung noch im Zeitpunkt der Beurkundung der Bewilligungen der Grundschulden am 10. Dezember 2020 hatte – auf den es hier ankommt, weil die Beteiligten zu 2 und 3 wegen der eigenen bzw. in ihrem Namen abgegebenen Erklärungen Ansprüche auf Erteilung von Ausfertigungen erworben hatten (vgl. Senat, Beschluss vom 24. September 2020 – 1 W 1347/20 – FGPrax 2020, 253) – ist mit dem Beschluss nicht nachzuweisen.

(aa) Daran ändern die Regelungen in § 47 FamFG nichts. Danach hätte die Aufhebung einer ungerechtfertigt erfolgten Bestellung des Nachtragsliquidators auf die Wirksamkeit der inzwischen von ihm vorgenommenen Rechtsgeschäfte keinen Einfluss. Das betrifft aber nur solche Rechtsgeschäfte, die der Vertreter vor Aufhebung seiner Bestellung vorgenommen hat, für solche danach fehlt ihm jedoch in jedem Fall die Vertretungsmacht.

Auch ein gemäß § 66 Abs. 5 GmbHG bestellter Liquidator kann später aus wichtigem Grund abberufen werden, § 66 Abs. 3 GmbHG (Senat, Beschluss vom 30. August 2005 – 1 W 25/04 – FGPrax 2006, 28, 29). Diese Möglichkeit kann vorliegend nicht ausgeschlossen werden, nachdem zwischen der Bestellung des Nachtragsliquidators und der Beurkundung der Bewilligungen bereits ein Jahr vergangen war. Ein solcher Zeitraum wäre im Übrigen auch bei einem entsprechenden Nachweis nach § 32 Abs. 1 GBO zu lang (Demharter, a.a.O., § 32, Rdn. 15). Wäre der Liquidator also vor dem 10. Dezember 2020 entlassen worden, hätte ihm die erforderliche Vertretungsmacht gefehlt.

(bb) Bei dem Beschluss handelt es sich nicht um eine Legitimationsurkunde. Das sind solche Urkunden, an deren Besitz eine besondere Rechtsfolge geknüpft ist, wie das etwa bei der Vollmacht der Fall ist, vgl. §172 Abs. 2 BGB.

(cc) Der Beschluss des Amtsgerichts Charlottenburg ist auch nicht mit Bestellungsurkunden zu vergleichen, wie sie etwa Insolvenzverwalter, § 56 Abs. 2 S. 1 InsO, Vormünder, § 1791 Abs. 1 BGB, Pfleger, §§ 1915 Abs. 1 S. 1, 1791 Abs. 1 BGB, oder Betreuer, § 290 FamFG, erhalten. Diese Ausweise zeichnen sich dadurch aus, dass sie nach Ende des Amts an das jeweilige Gericht zurückzugeben sind, §§ 56 Abs. 2 S. 2 InsO, 1893 Abs. 2 S. 1, 1915, Abs. 1 S. 1, 1908i Abs. 1 S. 1 BGB. Auch wenn diese Urkunden keinerlei öffentlichen Glauben genießen (vgl. Fröschle, in: Prütting/Helms, FamFG, 5. Aufl., § 290, Rdn. 13), besteht in der Regel doch kein Grund, am Fortbestand der Bestellung zu zweifeln, wenn sie in Urschrift vorgelegt werden (vgl. Senat, Beschluss vom 21. November 2011 – 1 W 652/11 – FGPrax 2012, 8).

Entsprechendes gilt für Vereins- und Amtsvormünder, die durch Beschluss des Familiengerichts bestellt worden sind, §§ 1791a Abs. 2, 1791b Abs. 2 BGB. Sie erhalten keine Bestallungsurkunden, §§ 791a Abs. 2 HS 2, 1791b Abs. 2 HS 2 BGB, sondern können sich im Rechtsverkehr mit dem Bestellungsbeschluss des Familiengerichts ausweisen, den sie nach Beendigung der Vormundschaft an das Familiengericht zurückzugeben haben, § 1893 Abs. 2 S. 2 BGB.

Im Gegensatz hierzu besteht für einen gerichtlich bestellten Liquidator nach seiner Entlassung keine Verpflichtung zur Rückgabe des Beschlusses des Registergerichts. Das ist folgerichtig, da seine Ernennung und Abbestellung von Amts wegen im Handelsregister einzutragen ist, § 67 Abs. 4 GmbHG, und der Verkehrsschutz des § 15 HGB in diesem Fall eingreift (Karsten Schmidt/Scheller, a.a.O., § 67, Rdn. 16).

(4) Hiergegen kann nicht eingewandt werden, es stehe im Ermessen des Registergerichts, ob es die Beteiligte zu 1 und den Nachtragsliquidator im Handelsregister (wieder) eintrage. Allerdings wird diese Auffassung vertreten (OLG München, a.a.O.). Dies vermag an den Anforderungen, die an den Nachweis der Vertretungsberechtigung des Nachtragsliquidators im grundbuchrechtlichen Verfahren zu stellen sind, aber schon nichts zu ändern. Außerdem ist jedenfalls im Hinblick auf die Rechtsprechung des 22. Zivilsenats des Kammergerichts (Beschluss vom 9. September 2019 – 22 W 93/17 – FGPrax 2020, 31) nicht zu erwarten, dass das Registergericht hier die Eintragung der Beteiligten zu 1 und des Nachtragsliquidators im Handelsregister ablehnen wird.

Zur vollständigen Beendigung der Beteiligten zu 1 ist wegen ihres vorhandenen Immobiliarvermögens die Wiedereintragung im Handelsregister notwendig. Weitere, über diejenigen in § 32 GBO aufgeführten Mittel hinausgehende Möglichkeiten, die Vertretungsberechtigung des Nachtragsliquidators nachzuweisen, sind vorliegend nicht ersichtlich. Dies wird das Registergericht, das sein Ermessen pflichtgemäß auszuüben hat, zu berücksichtigen haben.

Diese Erwägungen treffen – bis auf die Prognose zur Eintragungsbereitschaft des Registergerichts – weiterhin zu. Es erschließt sich nicht, warum kein wesentlicher Unterschied zwischen der Bestellung eines Nachtragsliquidators analog § 273 Abs. 4 AktG für einzelne, bestimmt zu bezeichnende Maßnahmen (z.B. die Beseitigung formaler Rechtspositionen, vgl. BayObLGZ 1983, 130, 136) und der Bestellung eines Liquidators gemäß § 66 Abs. 5 GmbHG bestehen soll, die verwertbares Vermögen der Gesellschaft voraussetzt. Sind Vermögenswerte vorhanden, die für eine Gläubigerbefriedigung oder eine Verteilung unter die Gesellschafter in Betracht kommen, lagen die materiellen Voraussetzungen für eine Löschung wegen Vermögenslosigkeit (nunmehr nach § 394 Abs. 1 S. 1 FamFG) nicht vor. Die Gesellschaft ist weiterhin existent (vgl. BGH, NJW 2015, 2424 Rn. 19) und mit der Löschungseintragung gemäß § 60 Abs. 1 Nr. 7 GmbHG (nur) aufgelöst. Die Abwicklung nach § 66 Abs. 5 GmbHG ist trotz der gebräuchlichen Formulierung „Nachtragsliquidation“ eine erstmalige Liquidation, auf die §§ 68 ff. GmbHG Anwendung finden (MünchKomm/Müller, GmbHG, 3. Aufl., § 66 Rn. 78, 88; Scholz/Schmidt/Scheller, GmbHG, 12. Aufl., § 60 Rn. 69, § 66 Rn. 59).

So liegt es hier. Ausweislich des Handelsregisters erfolgte vor der Löschung am 19. Oktober 2006 keine Liquidation. Die Teileigentumsrechte, auf die der Wirkungskreis des Liquidators nach dem Inhalt des Bestellungsbeschlusses beschränkt ist, sollen mit Grundschulden i.H.v. insgesamt 380.000 € belastet werden. Daraus ist auf einen erheblichen Wert des Gesellschaftsvermögens zu schließen, auch wenn die Belastung, soweit ersichtlich, nicht der Kaufpreisfinanzierung im Rahmen einer Veräußerung dienen soll. Den Grundschuldbestellungen liegen Schuldanerkenntnisse zu Grunde, die F… – möglicherweise in Überschreitung seiner Vertretungsbefugnis – im Namen der Beteiligten zu 1) erklärte.

Dass bereits zuvor ein Nachtragsliquidator für Einheiten eines anderen Grundstücks bestellt worden sein dürfte (vgl. den Beschluss des Amtsgerichts Charlottenburg vom 25. März 2014, Bl. 37 d.A.), stellt nicht in Frage, dass F… hinsichtlich der im Beschluss vom 6. Dezember 2019 genannten Teileigentumsrechte mit den allgemeinen Aufgaben nach § 70 GmbHG betraut werden sollte. Wäre beabsichtigt gewesen, ihn nur zu „einzelnen genau zu bezeichnenden Rechtshandlungen“ (vgl. OLG München, NZG 2011, 38) zu ermächtigten, könnte der Bestellungsbeschluss im Grundbuchverfahren ohnehin keine Verwendung finden. Allein aus der gegenständlichen Beschränkung folgt nicht, welche (schuldrechtlichen und dinglichen) Rechtsgeschäfte der Liquidator in Ansehung der Teileigentumsrechte vornehmen soll.

Die Eintragung gemäß § 67 Abs. 4 GmbHG ist auch nicht aus sonstigen Gründen entbehrlich. Es mag sein, dass das Amtsgericht Charlottenburg regelmäßig die an einen Liquidator übersandte Ausfertigung des Bestellungsbeschlusses nach der Beendigung seines Amtes zurückfordert. Eine entsprechende Praxis anderer Registergerichte oder eine Rechtsgrundlage hierfür ist nicht ersichtlich. So besteht auch keine Möglichkeit, die Herausgabe mit Zwangsmitteln durchzusetzen oder die Beschlussausfertigung für kraftlos zu erklären.

Mit der Bestätigung des Amtsgerichts Charlottenburg vom 2. / 6. Juli 2021 ist aus den zutreffenden Erwägungen des Grundbuchamts nicht ausreichend nachgewiesen, dass F… zum maßgeblichen Zeitpunkt am 10. Dezember 2020 weiterhin vertretungsberechtigt war. Die Erklärung (in der Form des § 29 Abs. 3 GBO) ist keine öffentliche Urkunde nach § 29 Abs. 1 GBO, § 418 Abs. 1 ZPO. Dem Gesetz ist nicht zu entnehmen, dass das Registergericht i.S.v. § 415 Abs. 1 ZPO befugt ist, zu dem Gebrauch im Grundbuchverfahren Auskünfte über den Fortbestand der Liquidatorenstellung zu erteilen (vgl. BGH, NZI 2012, Rn. 18, 20, 22).

Schließlich ist nicht deshalb von den Anforderungen des Grundbuchverfahrens abzusehen, weil dem formgerechten Nachweis der gesetzlichen Vertretungsbefugnis des F… unüberwindliche Hindernisse entgegenstünden (vgl. dazu Senat, NJW-RR 1998, 447; Rpfleger 2014, 253, 255). Eine nicht behebbare Beweisnot wäre erst anzunehmen, falls der Bundesgerichtshof die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss vom 8. November 2021 zurückweist. Das liegt jedenfalls nicht auf der Hand. Das Handelsregistergericht dürfte bei seiner Ermessensentscheidung die – zumindest vertretbare – Verfahrensgestaltung des Grundbuchamts auch dann zu berücksichtigen haben, wenn es diese für unzutreffend hält. Dem Grundbuchamt selbst kommt kein Ermessensspielraum zu, sondern es ist grundsätzlich an die verfahrensrechtlichen Vorgaben gebunden. Darüber hinaus ist unbeachtet geblieben, dass die Beteiligte zu 1) nach der Darstellung des Amtsgerichts Charlottenburg u.a. deshalb als vermögenslos gelöscht wurde, weil ihr Geschäftsführer unbekannten Aufenthalts und nach der zuletzt beim Finanzamt eingereichten Bilanz kein Grundvermögen vorhanden war. In einem solchen Fall könnte die Öffentlichkeit / die noch zu befriedigenden Gläubiger ein Interesse daran haben, dass die Nachtragsliquidation aus dem Handelsregister ersichtlich wird.

Danach kommt es nicht mehr darauf an, ob die – nicht hinreichend nachgewiesene – Vertretungsmacht des Nachtragsliquidators bezüglich der im Bestellungsbeschluss genannten Teileigentumsrechte unbeschränkt ist (§ 71 Abs. 4 GmbHG i.V.m. § 37 Abs. 2 GmbHG) oder das Grundbuchamt jedenfalls von der Liquidationsmäßigkeit des Rechtsgeschäfts auszugehen hat (vgl. Demharter, GBO, 32. Aufl., § 32 Rn. 13). Der Antrag auf Berichtigung der Firma war ebenfalls zurückzuweisen, da er mit den weiteren Anträgen vom 14. Dezember 2020 i.S.v. § 16 Abs. 2 GBO verbunden ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 1 S. 2 FamFG. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen gemäß § 78 Abs. 2 S. 1 GBO vor.