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Löschung Sicherungshypothek – Austausch der Sicherheit

OLG Zweibrücken – Az.: 7 U 164/15 – Urteil vom 28.09.2016

1. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Einzelrichters der 2. Zivilkammer des Landgerichts Landau in der Pfalz vom 27.11.2015, Az. 2 O 192/15, abgeändert:

Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung durch den Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Bewilligung der Löschung einer Sicherungshypothek, die zu Gunsten des Beklagten in Höhe eines Höchstbetrages von 250.000,- € an den Mit- und Sondereigentumsanteilen der Klägerin an dem Grundstück … in … eingetragen ist, Zug-um-Zug gegen Hinterlegung eines Betrages von 250.000,- € oder Gestellung einer entsprechenden, unbedingten und unbefristeten Bankbürgschaft zu Gunsten des Beklagten in Anspruch.

Der Beklagte war ursprünglich Alleineigentümer des Hausanwesens (Wohn- und Geschäftshaus) … in … . In den im Erdgeschoss gelegenen Geschäftsräumen betrieb er die „……“.

Nach Veräußerung dieses Geschäfts zunächst an die … betreibt nunmehr die Buchhandlung … in den Geschäftsräumen weiterhin eine Buchhandlung. Für diese besteht ein langfristiger Mietvertrag mit Mieteinnahmen von mehr als 60.000,- € jährlich.

Mit Urkunde des Notars … vom 31.12.2005 (Urk.R.-Nr. …/2005) teilte der Beklagte sein Alleineigentum gemäß § 8 WEG in Wohn- und Teileigentum auf, wobei insgesamt 4 Einheiten gebildet wurden, nämlich eine die Geschäftsräume betreffende Teileigentumseinheit (Miteigentum 70/100 am Grundstück, Sondereigentum an den Räumen im Erdgeschoss und teilweise im 1. Obergeschoss) sowie drei Wohnungseigentumseinheiten (eine mit einem Miteigentumsanteil von 13/100 und dem Sondereigentum an Räumen im 2. Obergeschoss, eine mit einem Miteigentumsanteil von 9/100 und Sondereigentum an Räumen im dritten Obergeschoss sowie eine weitere mit einem Miteigentumsanteil von 8/100 und dem Sondereigentum an Räumen im obersten Geschoss).

Mit notariell beurkundetem Kaufvertrag vom 31.12.2005 (Urk.R.-Nr. … des Notars … in …) veräußerte der Beklagte die Teileigentumseinheit sowie die Wohnungseinheiten mit 13/100 und 9/100 Miteigentumsanteil an die Klägerin, die durch die damaligen Käufer … und … gebildete Gesellschaft bürgerlichen Rechts „…“ zu einem Kaufpreis von 466.800,- €. Die verbliebene Wohnungseinheit (Miteigentumsanteil 8/100) verblieb im Eigentum des Beklagten.

In der Kaufvertragsurkunde, wegen deren Einzelheiten auf die Anlage K 1 Bezug genommen wird, vereinbarten die Beteiligten weiterhin u.a. das Folgende:

„III. Kaufpreis

(…)

6. Ab dem auf die letzte fällige Rate (…) folgenden Monatsersten ist der Käufer verpflichtet, an den Verkäufer auf Lebenszeit eine monatlich jeweils im Voraus zahlbare Leibrente in Höhe von 1.400,- € zu zahlen.

(…)

Der Käufer bewilligt die Eintragung einer Sicherungshypothek bis zum Höchstbetrag von 250.000,- € an dem in Ziffer I. bezeichneten Kaufgegenstand für den Verkäufer zur Sicherung aller Ansprüche, die sich aus der vorstehend vereinbarten Rentenzahlung in jeder denkbaren Richtung ergeben können.

Der Käufer behält sich vor, im Rang vor dieser Hypothek Grundpfandrechte bis zum Betrag von 630.000,- € nebst Zinsen bis zu 19 % jährlich (…) und einer einmaligen Nebenleistung im Betrage von 10 % in das Grundbuch eintragen zu lassen. Die Beteiligten bewilligen die Eintragung des Rangvorbehaltes in das Grundbuch. (…)

XV. Revalutierung der Grundschuld:

1. Der Käufer verpflichtet sich gegenüber dem Verkäufer, die Grundschuld nur einmal gemäß der Regelung in Ziffer XI.4. (Anmerkung des Senats: ausschließlich zur Sicherung der darlehensweisen Finanzierung des ersten Kaufpreisanteils von 350.000,- € zzgl. Nebenkosten sowie der Renovierungskosten) zu valutieren.

(…)

2. Der Käufer verpflichtet sich gegenüber dem Verkäufer, die Grundschuld nach Erledigung des in der Urkunde vereinbarten Sicherungszwecks im Grundbuch löschen zu lassen.“

Unter Ziffer XII. vereinbarten die Parteien ihre wechselseitige Verpflichtung zur Durchführung umfangreicher Renovierungsarbeiten an dem denkmalgeschützten Gebäude, von deren Kosten der Beklagte als Verkäufer lediglich 3 % zu tragen hatte. Zu einer Durchführung dieser Renovierungsarbeiten kam es bis heute nicht, wobei sich die Parteien gegenseitig die Verantwortung für diesen Umstand zuweisen.

Die (damaligen) Gesellschafter der Klägerin wurden – „als BGB-Gesellschafter“ – in der Folge als Eigentümer im Grundbuch eingetragen (Anlage K2). Danach wurde die Klägerin – bestehend aus den beiden genannten Gesellschaftern – als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen. Der Kaufpreis ist inzwischen vollständig bezahlt.

Gleichzeitig wurde an den von der Klägerin erworbenen Mit- und Sondereigentumsanteilen eine Grundschuld ohne Brief zu Gunsten der … … in Höhe von 630.000,- € nebst 15 % Zinsen jährlich an erster Rangstelle eingetragen. Die Grundschuld diente ursprünglich der Sicherung des von der Klägerin zur Kaufpreisfinanzierung aufgenommenen Darlehens, ist allerdings weiterhin im Grundbuch eingetragen. Nach Vorbringen des Beklagten, dem die Klägerin jedenfalls nicht ausdrücklich entgegen getreten ist, hat die Klägerin die Grundschuld inzwischen – entgegen der Vereinbarung in Ziffer XV. des Kaufvertrages – zur Sicherung anderer Forderungen Dritter revalutiert.

Im Rang nachfolgend wurde zu Gunsten des Beklagten gemäß den getroffenen Vereinbarungen an den von der Klägerin erworbenen Mit- und Sondereigentumsanteilen eine Höchstbetragshypothek über einen Betrag von 250.000,- € eingetragen. Auch diese ist bis heute eingetragen.

Der Gesellschafter der Klägerin … übertrug seine Anteile an der Klägerin im Jahr 2010 auf die …, diese vertreten durch die Rados GmbH, deren Geschäftsführer … war, und schied aus der Klägerin aus. Die Änderung wurde im Grundbuch im Bestand der Gesellschafter, aus denen sich die eingetragene Eigentümerin – die Klägerin – zusammensetzt, eingetragen. Die GmbH & Co KG firmierte (Bl. 28 f. d.A.) in der Folge in die … um, die ihrerseits durch die Komplementärin …, vertreten wiederum durch …, vertreten wird. Die … vertritt nunmehr als Mitgesellschafterin die Klägerin.

Über das Vermögen der Rados GmbH hat das Amtsgericht – Insolvenzgericht – … … mit Beschluss vom 01.03.2016 (…) wegen Überschuldung das Insolvenzverfahren eröffnet.

Die Parteien sind zerstritten. Zur vereinbarten Renovierung kam es bisher nicht, die Verantwortung dafür ist streitig. Das Leibrentenversprechen wird bisher seitens der Klägerin erfüllt, die Parteien führten und führen allerdings zahlreiche Prozesse gegeneinander.

Die Klägerin beabsichtigt, die erworbenen Mit- und Sondereigentumsanteile an Dritte zu veräußern, sieht sich hieran aber durch die zu Gunsten des Beklagten bestellte Sicherungshypothek gehindert, da diese im Fall der Ablösung der erstrangigen Grundschuld wegen des für letztere vereinbarten Revalutierungsverbotes an die erste Stelle vorrücken würde. Kaufinteressenten könnten daher den finanzierenden Banken keine erstrangige Grundschuldbestellung als Sicherheit bieten, weshalb ein Verkauf bisher nicht zu realisieren gewesen sei. Vorprozessuale Angebote der Klägerin, die Sicherungsgrundschuld durch Hinterlegung des vereinbarten Betrages oder Gestellung einer entsprechenden Bankbürgschaft abzulösen, um so den Verkauf zu ermöglichen, wurden vom Beklagten abgelehnt.

Mit ihrer Klage begehrte die Klägerin in 1. Instanz die Verurteilung des Beklagten zur Bewilligung der Löschung der Sicherungshypothek Zug-um-Zug gegen – nach Wahl des Beklagten – Hinterlegung des Betrages von 250.000,- € oder entsprechende unbefristete, unwiderrufliche, unbedingte und selbstschuldnerische Bürgschaft eines Kreditinstitutes.

Diesen Antrag hat sie im Berufungsverfahren auf entsprechenden Hinweis des Senats dahingehend umgestellt, dass sie nunmehr die Verurteilung zur Bewilligung der Löschung der Sicherungshypothek Zug-um-Zug gegen Gestellung einer entsprechenden Bankbürgschaft, hilfsweise Zug-um-Zug gegen Hinterlegung eines Betrages von 250.000,- € begehrt.

Die Klägerin hat vorgebracht, sie habe Anspruch auf die Bewilligung der Löschung der Sicherungshypothek. Denn der Beklagte setze diese Sicherungshypothek allein zu mit ihrem Sicherungszweck nicht in Zusammenhang stehenden Zwecken ein, um einen Verkauf der Mit- und Sondereigentumsanteile der Klägerin zu verhindern und die Klägerin zu schädigen. Er sei daher nach den Rechtsgedanken der §§ 242, 226 BGB zur Zustimmung zum Austausch der Sicherheiten verpflichtet.

Die Klägerin wolle ihre Eigentumsanteile verkaufen, da eine Zusammenarbeit mit dem Beklagten nicht möglich sei. Dieser habe bereits geäußert, dass er die Renovierungsmaßnahmen mit der Klägerin nicht vornehmen werde und alles tun werde, um der Klägerin zu schaden.

Die Klägerin habe einen Kaufinteressenten gefunden, der auch dazu bereit gewesen sei, die Verpflichtung zur Durchführung der nicht erfolgten Renovierungsarbeiten aus dem Kaufvertrag zu übernehmen. Der Beklagte habe allerdings angekündigt, den Kaufvertrag aus dem Jahr 2005 „zu Fall zu bringen“, und damit alle Verkaufsbemühungen der Klägerin torpediert.

Durch die zu Gunsten des Beklagten bestehende Sicherungshypothek sei eine Veräußerung der Eigentumsanteile der Klägerin faktisch nicht möglich. Wegen des vereinbarten Revalutierungsverbotes für die derzeit noch erstrangige Grundschuld würde diese in Wegfall geraten und die Sicherungshypothek des Beklagten in die erste Rangstelle aufrücken. Kein Käufer werde aber eine Bankfinanzierung für den Kaufpreis erhalten, wenn er der Bank keine erstrangige grundpfandrechtliche Besicherung bieten könne.

Bei dieser Sachlage habe die Klägerin ein berechtigtes Interesse an einem Sicherheitenaustausch, da die Verkehrsfähigkeit ihres Grundeigentums sonst nicht mehr gegeben sei.

Der Beklagte hingegen habe kein schutzwürdiges Interesse an der Beibehaltung der Sicherungshypothek. Er habe lediglich ein Interesse, die ihm gewährte Sicherheit zu behalten. Insoweit seien die von der Klägerin angebotenen Sicherheiten für ihn aber sogar vorteilhaft. Die Sicherungshypothek erlaube ihm nur eine Vollstreckung in die Miteigentumsanteile, die zeitaufwändig und kostenträchtig sei. Die angebotenen Sicherheiten der Hinterlegung oder der Bankbürgschaft seien hingegen gleich sicher und für den Beklagten auch schnell und problemlos zu realisieren. Das gelte gerade dann und erst recht, wenn die Behauptung des Beklagten, die Klägerin habe die erstrangige Grundschuld abredewidrig revalutiert, zutreffen sollte. Denn dann sei die Sicherungshypothek ohnehin nachrangig, während der Beklagte durch die angebotenen Sicherheiten einen direkten und problemlosen Zugriff erhalte.

Dem Beklagten gehe es – wie von ihm auch geäußert worden sei – allein darum, die Klägerin zu schädigen. Ihm gehe es nicht um die Erhaltung des mit der Sicherungshypothek allein verbundenen Zweckes, die Rentenzahlung zu sichern, was durch die angebotenen Alternativsicherheiten ebenfalls – und besser – bewirkt werde, sondern er wolle die Sicherheit dazu einsetzen, die Verkehrsfähigkeit des Eigentums der Klägerin einzuschränken. Zudem glaube er, hierdurch das Grundvermögen der Klägerin als Vollstreckungsmasse für andere, von ihm geltend gemachte, aber durch die Sicherungshypothek nicht gesicherte Forderungen erhalten zu können. All das habe mit dem Sinn des Sicherungsmittels nichts zu tun und sei daher nicht schutzwürdig.

Die Klägerin hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen, die Löschung der im Grundbuch des Amtsgerichts … auf den Blättern … – … in der Abteilung 3 laufende Nummer 3 eingetragenen Höchstbetragshypothek betreffend das Grundstück … in … mit der Flurstücknummer … zu bewilligen,

Zug-um-Zug gegen Hinterlegung eines Betrages von 250.000,- € beim Amtsgericht … zu Gunsten des Beklagten oder nach dessen Wahl gegen eine selbstschuldnerische, schriftliche, unwiderrufliche, unbedingte und unbefristete Bürgschaft eines im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstitutes in Höhe von 250.000,- €.

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Er hat vorgebracht, die Klägerin habe keinen Anspruch auf den begehrten Austausch der Sicherheiten.

Er, der Beklagte, habe ein berechtigtes Interesse am Erhalt der Sicherungshypothek, da mit dieser aufgrund der kaufvertraglichen Regelungen ein wesentlich weitergehender Zweck als nur die Sicherung der Rentenzahlung verbunden gewesen sei.

Der vereinbarte Kaufpreis einschließlich der Rentenzahlungen habe deutlich unter dem Verkehrswert der Immobilie gelegen, zumal dem Käufer die unstreitigen Mieteinnahmen – allein aus dem langfristigen Mietvertrag … in Höhe von mehr als 60.000,- € jährlich – zu Gute kämen. Dies sei kompensiert worden durch die vereinbarten Renovierungsmaßnahmen, die auch den verbliebenen Eigentumsanteil des Klägers im Wert deutlich erhöht hätten und deren Kosten zu 97 % von der Klägerin zu tragen gewesen seien. Diesen Renovierungspflichten sei die Klägerin bis heute nicht nachgekommen.

Er widersetze sich daher in der Tat den Verkaufsabsichten der Klägerin, wofür er gute Gründe habe.

Es bestehe schon der Verdacht, dass die Klägerin die erstrangige Grundschuld entgegen dem vertraglichen Verbot wieder revalutiert habe; damit habe sie das vereinbarte Aufrücken der Sicherungshypothek des Beklagten auf den ersten Rang vereitelt.

Durch die Nichtdurchführung der von der Klägerin geschuldeten Renovierungsmaßnahmen sei ihm ein erheblicher Schaden entstanden, der Gegenstand eines weiteren Verfahrens vor dem Landgericht … sei (…). Auch wegen dieser ihm zustehenden Forderungen habe der Beklagte ein berechtigtes Interesse daran, das vorhandene Grundeigentum der Klägerin zur Vollstreckung etwaiger Ansprüche zu erhalten. Dies gelte umso mehr, als die ursprüngliche Mitgesellschafterin – jedenfalls die sie vertretende … – bereits in Insolvenz gefallen sei.

Zudem könne ihm nicht zugemutet werden, sich nach einem Verkauf durch die Klägerin, die sich damit nur ihren kaufvertraglich vereinbarten Pflichten entziehen wolle, unter ggfs. noch schlechteren Bedingungen mit einem ihm unbekannten Erwerber „herumschlagen“ zu müssen. Es sei ohnehin zu vermuten, dass es sich auch bei diesem Erwerber wiederum um einen „Scheininvestor“ handele wie bei der Klägerin bzw. deren Gesellschaftern auch. Denn diese hätten durch das Unterlassen der vereinbarten Renovierungsmaßnahmen den Substanzwert der Immobilie über Jahre hinweg gemindert, während sie den Ertragswert in Form von Mieteinnahmen vollständig vereinnahmt hätten.

Aus diesen Gründen seien die angebotenen Ersatzsicherheiten auch nicht gleichwertig, auch wenn ihr Nennbetrag identisch sei. Denn der Sicherungszweck dürfte nicht isoliert betrachtet werden, vielmehr werde durch die Aufgabe der Sicherheit der gesamte Kaufvertrag ausgehöhlt. Zudem habe die Klägerin das Aufrücken der Sicherungshypothek vereitelt, wäre es dazu gekommen, wäre ohnehin ein höherer Betrag für die Ablösung zu zahlen gewesen. Der Beklagte habe auch ein Interesse daran, selbst zu bestimmen, wann er aus der Sicherheit vorgehe und wann er zur Realisierung etwaiger Ansprüche auf anderes Vermögen der Klägerin zugreife.

Letztlich gehe es auch nicht um den Austausch gleichwertiger Sicherheiten, da die angebotenen Sicherheiten im Vergleich zu einer Hypothek nicht gleichwertig seien.

Mit Urteil vom 27.11.2015, auf dessen Entscheidungsgründe wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das Landgericht den Beklagten antragsgemäß zur Bewilligung der Löschung Zug-um-Zug gegen nach seiner Wahl Hinterlegung eines Betrages von 250.000,- € oder Gestellung einer entsprechenden Bankbürgschaft verurteilt.

Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

Die Klägerin habe Anspruch auf Sicherheitstausch aus §§ 242, 226 BGB. Der Beklagte habe jedenfalls dann, wenn er Zug-um-Zug eine der angebotenen Sicherheiten erlange, kein schutzwürdiges Interesse am Fortbestand der Sicherungshypothek.

Zwar gehe es hier nicht um den bloßen Austausch von gleichwertigen Sicherheiten. Allerdings genüge das Verkaufsbestreben der Klägerin. Das Vorbringen des Beklagten belege gerade, dass eine „Trennung der Parteien ebenso dringlich wie die Scheidung einer heillos zerrütteten Ehe“ sei. Etliche der vom Beklagten vorgebrachten Argumente sprächen nicht gegen den Austausch der Sicherheit, sondern dafür. Dies gelte für die von ihm behauptete Revalutierung der Grundschuld, da die Sicherungshypothek damit nachrangig sei und er durch den Tausch sogar besser gestellt werde. Zudem sei das Interesse des Beklagten nur insoweit zu berücksichtigen, als es dem typischen Sicherungszweck entspreche. Seine Interessen, die Veräußerung zu verhindern oder zu einer Renovierung „zu drängen“, seien hingegen nicht berücksichtigungsfähig. Zudem seien „abgesehen von der Bewertung als kontraproduktiv (…) manche argumentative Konstruktionen des Beklagten kaum noch nachvollziehbar, noch weniger überzeugend“.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung, mit der er sein Klageabweisungsbegehren weiter verfolgt.

Er wiederholt sein erstinstanzliches Vorbringen und bringt insbesondere vor,

er bestreite die Aktivlegitimation der Gesellschafterin … . Selbst wenn es sich um eine Umfirmierung handele, sei diese jedenfalls nicht im Grundbuch eingetragen.

Das zugesprochene „Ablösungsrecht“ bestehe nicht.

Es fehle schon an einem schutzwürdigen Interesse der Klägerin. Die beabsichtigte Veräußerung diene allein dazu, sich den kaufvertraglich übernommenen Investitions- und Renovierungspflichten zu entziehen, um diese auf neue „Scheininvestoren“ abzuwälzen. Das werde auch dadurch gestützt, dass die Komplementärin der ursprünglichen Mitgesellschafterin (…) inzwischen insolvent sei und die Gesellschafterin nur durch Umfirmierung und Installation einer Neukomplementärin habe gerettet werden können. Selbst das sei nur dadurch möglich gewesen, dass der bisherige Mitgesellschafter …r seine Gesellschaftsanteile der Neukomplementärin übertragen habe. Ein durch Rechtsposition begründetes Interesse ergebe sich daraus nicht. Zudem sei die Löschung der Hypothek auch nicht erforderlich, da die Klägerin selbst dann wegen der fortbestehenden erstrangigen Grundschuld kein unbelastetes Eigentum veräußern könne.

Es gehe nicht um den Austausch gleichwertiger Sicherheiten. Im Rahmen des Kaufvertrages sei bewusst eine Sicherungshypothek gewählt worden. Allen Beteiligten sei klar gewesen, dass diese die Verkehrsfähigkeit des erworbenen Mit- und Sondereigentums einschränke, und zwar auf Lebenszeit des Beklagten. Das ergebe sich auch aus der Vereinbarung, wonach die Grundschuld nicht revalutiert werden dürfe und die Hypothek in den ersten Rang vorrücken solle. Hierdurch habe die Klägerin gerade angehalten werden sollen, ihren übernommenen Verpflichtungen nachzukommen.

Zudem habe der Beklagte weitere berechtigte Interessen an der Beibehaltung der Hypothek. Sollte er nämlich im Verfahren … LG … obsiegen, blieben ihm als Zugriffsobjekt allein die Miteigentumsanteile.

Es gehe ihm auch nicht allein darum, der Klägerin Schaden zuzufügen. Er wolle lediglich, dass diese ihre vertraglichen Verpflichtungen erfülle. Insoweit sei auch nach wie vor unklar, wofür die Klägerin das Darlehen, das der Grundschuld zu Grunde gelegen habe, verwendet habe. Trotz diesbezüglicher Verurteilung zur Auskunft gegenüber dem Beklagten durch das Amtsgericht … habe die Klägerin die Verwendung bisher nicht belegt.

Der Beklagte beantragt, das Urteil des Landgerichts … vom 12.11.2015, 2 O 192/15, aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin hat ihren Klageantrag im Berufungsverfahren auf Hinweis des Senats umgestellt (Bl. 148 d.A.) und beantragt nunmehr,

den Beklagten zu verurteilen, die Löschung der im Grundbuch des Amtsgerichts Landau in der Pfalz auf den Blättern … – … in der Abteilung 3 laufende Nummer 3 eingetragenen Höchstbetragshypothek betreffend das Grundstück … in Landau mit der Flurstücknummer … zu bewilligen, Zug-um-Zug gegen gegen Gestellung einer selbstschuldnerischen, schriftlichen, unwiderruflichen, unbedingten und unbefristeten Bürgschaft eines im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstitutes in Höhe von 250.000,- €,

hilfsweise: den Beklagten zur Bewilligung der genannten Löschung zu verurteilen Zug-um-Zug gegen Hinterlegung eines Betrages von 250.000,- € beim Amtsgericht … zu Gunsten des Beklagten, sowie mit dieser Maßgabe, die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das Urteil nach Maßgabe von dessen Entscheidungsgründen und ist insbesondere der Ansicht,

die Klägerin sei aktivlegitimiert, da sie – insoweit unstreitig – im Grundbuch als Eigentümerin eingetragen sei.

Es bleibe dabei, dass die Klägerin für den Verkauf auf die Bewilligung der Löschung der Hypothek angewiesen sei, da ein Käufer ansonsten den Kaufpreis nicht finanzieren könne. Dies habe sich bei allen bisherigen Gesprächen mit Banken so bestätigt. Der Einwand des Beklagten, es gehe der Klägerin darum, sich ihren kaufvertraglichen Pflichten zu entziehen, sei schon deshalb unerheblich, weil diese durch die Veräußerung nicht untergehen würden. Vielmehr werde dem Beklagten durch die der Klägerin auferlegte Pflicht zur Weitergabe der Renovierungsverpflichtungen aus dem Kaufvertrag auf den Erwerber ein zusätzlicher Schuldner geschaffen, was wiederum für ihn vorteilhaft sei.

Es sei unzutreffend, dass die Sicherungshypothek auch dazu gedient habe, die Klägerin zur Erfüllung ihrer weiteren Verpflichtungen aus dem Kaufvertrag anzuhalten. Das Gegenteil ergebe sich aus dem im Vertrag genannten Sicherungszweck, der auf die Sicherung der Ansprüche aus dem Leibrentenversprechen begrenzt gewesen sei. Das Interesse des Beklagten, das Eigentum der Klägerin als mögliche Haftungsmasse wegen anderer Ansprüche zu erhalten, sei hiervon nicht umfasst. Dies sei aber, wie er selbst einräume, das einzige Ziel seiner Weigerung. Der Beklagte habe aber keinen Anspruch auf eine bestimmte Haftungsmasse, sondern nur auf Sicherheit in der vereinbarten Höhe.

Wie in 1. Instanz bereits dargelegt, seien die zum Tausch angebotenen Sicherheiten zur Sicherung sogar besser geeignet, da der Beklagte auf sie jederzeit schnell und unproblematisch zugreifen könne.

Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die von den Parteien zur Verfahrensakte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Beklagten ist begründet. Der Klägerin steht gegen den Beklagten der geltend gemachte Anspruch auf Zustimmung zum Sicherheitenaustausch weder aus § 226 BGB noch nach den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) zu. Das gilt sowohl für die mit dem Hauptantrag angebotene Ersatzsicherheit der Gestellung einer Bankbürgschaft als auch für die mit dem nunmehrigen Hilfsantrag angebotene Ersatzsicherheit der Hinterlegung von 250.000,- €.

1.

Die von der Klägerin im Berufungsverfahren vorgenommene Antragsumstellung ist gemäß § 264 Nr. 2 ZPO keine Klageänderung und daher auch ohne Vorliegen der Voraussetzungen des § 533 ZPO zulässig.

Die Klage war mit dem in 1. Instanz gestellten Antrag unzulässig, da es an einem hinreichend bestimmten Klageantrag (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) fehlte.

Bei einer Klage auf Abgabe einer bestimmten Willenserklärung Zug-um-Zug gegen Erbringung einer Gegenleistung muss, weil ansonsten die für die Klauselerteilung zuständige Stelle den Eintritt der Voraussetzungen des § 894 Abs. 1 S. 2 ZPO i.V.m. §§ 726 Abs. 2, 730 ZPO nicht prüfen kann, auch die Zug-um-Zug zu erbringende Gegenleistung genau bestimmt sein (BGHZ 45, 287, 288; Wieczorek/Schütze/Storz, ZPO, 3. Auflage, § 894 Rdnr. 39; auch Stein/Jonas/Brehm, ZPO, 22. Auflage, § 894 Rdnr. 28). Hierfür bedarf es einer so genauen Bezeichnung der Gegenforderung, dass diese Gegenstand einer eigenen zulässigen Leistungsklage sein könnte (BGH NJW 1993, 324, 325; NJW 1994, 3221, 3222; NJW 2015, 2812, 2815; Wieczorek/Schütze/Assmann, a.a.O., § 253 Rdnr. 89; Stein/Jonas/Münzberg, a.a.O., § 726 Rdnr. 13 m.w.N.).

Dem genügte der hier von der Klägerin ursprünglich gestellte Antrag in Bezug auf die Gegenleistung nicht, weil eine Leistungsklage mit diesem Inhalt hier nicht zulässig gewesen wäre. Denn der Antrag enthielt bei der Zug-um-Zug-Leistung die Formulierung einer alternativen „Verurteilung“ der Klägerin in Form einer Wahlschuld („nach seiner (= des Beklagten) Wahl“ entweder Bankbürgschaft oder Hinterlegung), ohne dass eine solche Wahlschuld materiell-rechtlich vorläge oder von der Klägerin auch nur schlüssig behauptet wäre. Eine auf eine alternative Verurteilung gerichtete Leistungsklage ist aber nur zulässig, wenn dem Schuldner der Leistung (das ist hier die Klägerin) ein Wahlrecht nach den Grundsätzen der Wahlschuld (§§ 262 ff. BGB) zusteht. Ist das nicht der Fall oder steht das Wahlrecht selbst bei Vorliegen einer Wahlschuld nicht dem Schuldner, sondern dem Gläubiger zu (das wäre hier der Beklagte), ist eine auf alternative Verurteilung zielende Leistungsklage unzulässig (Wieczorek/Schütze/Assmann, a.a.O., § 253 Rdnr. 90).

Hier lag schon keine Wahlschuld vor. Denn Wahlschulden (§§ 262 ff. BGB) setzen – unabhängig davon, ob das Wahlrecht dem Gläubiger oder dem Schuldner der Leistung zustehen soll – das Entstehen einer solchen Wahlschuld entweder durch Gesetz oder durch Vereinbarung der Parteien voraus (Bamberger/Roth/Lorenz, Beck-OK BGB, Stand 2015, § 262 Rdnr. 16). Schon daran fehlt es. Das gilt selbst dann, wenn man einen Anspruch der Klägerin auf Sicherheitenaustausch für die Zulässigkeitsprüfung als gegeben unterstellt. Denn auch dann hat nicht der Beklagte das Wahlrecht zwischen möglichen anderen Sicherheiten (es wäre auch kaum einsichtig, warum ein solches Wahlrecht auf die beiden angebotenen Sicherheiten begrenzt sein sollte), sondern die Klägerin hat ein bestimmtes, gleichwertiges und geeignetes Sicherungsmittel anzubieten.

Der im Rahmen der Zug-um-Zug-Leistung auf alternative Verurteilung abzielende Klageantrag wäre im Übrigen selbst dann unzulässig gewesen, wenn eine Wahlschuld gemäß §§ 262 ff. BGB bestehen würde. Eine Klage auf alternative Leistung ist auch bei Vorliegen einer materiell-rechtlichen Wahlleistung nur dann zulässig, wenn das Wahlrecht dem Schuldner der Leistung zusteht. Nur dann kann – muss – der Gläubiger auf alternative Leistung klagen, weil der Schuldner sein Wahlrecht trotz Nichtausübung erst mit dem Beginn der Zwangsvollstreckung, also zwingend erst nach der Verurteilung, verliert; erst ab diesem Zeitpunkt geht das Wahlrecht auf den Gläubiger über (§ 264 Abs. 1 BGB; vgl. Staudinger/Bittner, BGB, Neubearbeitung 2014, § 262 Rdnr. 26, § 264 Rdnr. 6; Erman/Artz, BGB, 14. Auflage, § 264 Rdnr. 1). Steht hingegen bei einer Wahlschuld das Wahlrecht dem Gläubiger selbst zu, kann dieser nicht auf alternative Verurteilung klagen, sondern muss sein Wahlrecht ausüben (§ 264 Abs. 2 S. 2 BGB; Staudinger/Bittner, a.a.O., § 264 Rdnr. 11 f.). Hier sollte das Wahlrecht aber – den Antrag der Klägerin zu Grunde gelegt – dem Gläubiger des Gegenanspruches (nämlich dem Beklagten) zustehen, denn Schuldner des Zug-um-Zug zu erfüllenden Anspruches ist die Klägerin selbst.

2.

Die Klage ist indes auch mit dem nunmehr – jeweils hinreichend bestimmt – gestellten Haupt- und Hilfsantrag unbegründet. Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Anspruch auf Austausch der vereinbarungsgemäß bestellten Sicherungshypothek aus §§ 226, 242 BGB weder gegen Gestellung einer Bankbürgschaft noch gegen Hinterlegung des Betrages von 250.000,- € zu. Die engen Voraussetzungen, unter denen ein Sicherungsnehmer nach den genannten Vorschriften verpflichtet ist, einem solchen Sicherheitenaustausch zuzustimmen, sind nicht erfüllt.

2.1.

Die Klägerin ist entgegen der diesbezüglichen Rüge des Beklagten aktivlegitimiert.

Schon der Kaufvertrag wurde bei sachgerechter Auslegung ungeachtet der Eingangsbezeichnungen nicht zwischen dem Beklagten und den damaligen Gesellschaftern der Klägerin geschlossen, sondern zwischen dem Beklagten und der Klägerin selbst. Zwar wurde letztere im Kaufvertrag nicht namentlich erwähnt, vielmehr wurden im Eingang als „Käufer“ „…“ und „…“ angegeben. Im Rahmen der eigentlichen Beurkundung der abgegebenen Willenserklärungen – und das ist entscheidend – wurde unter der Rubrik „Verkauf“ allerdings festgehalten, dass der Beklagte „… und Herrn … in Gesellschaft bürgerlichen Rechtes“ die Mit- und Sondereigentumsanteile verkauft (S. 4 des Kaufvertrages, Anlage K1). Das meint ersichtlich den Verkauf an die Klägerin als Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die schon damals als damit gegebene Außengesellschaft teilrechtsfähig war (vgl. grdl. BGHZ 146, 341, 343 ff.; jüngst etwa BGH NJW 2014, 1107, 1110) und für die die beiden Gesellschafter lediglich stellvertretend handelten (mit der Folge der Haftung beider entsprechend § 128 Abs. 2 HGB).

Hieran ändert sich auch nichts dadurch, dass zunächst die beiden Gesellschafter im Grundbuch als Eigentümer „als BGB-Gesellschafter“ eingetragen worden sind (vgl. den Grundbuchauszug in der Anlage der Verfahrensakte).

Das ging nicht darauf zurück, dass die Klägerin das Eigentum nicht erworben hätte, sondern auf die bis zur Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 04.12.2008 (V ZB 74/08 = NZG 2009, 137, 138 f.) streitige Frage, ob eine BGB-Gesellschaft als Eigentümer im Grundbuch eingetragen werden kann (vgl. die Nachweise bei BGH a.a.O.).

Mit der genannten Entscheidung des Bundesgerichtshofes war allerdings für die Praxis klargestellt, dass die BGB-Gesellschaft nicht nur Eigentümer von Grundstücken sein kann, sondern als solche auch selbst im Grundbuch eingetragen werden kann, also grundbuchfähig ist (BGH a.a.O.; vgl. nunmehr auch § 47 Abs. 2 GBO, wonach ergänzend die Gesellschafter einzutragen sind). Vorausgegangene Eintragungen wie die hier zunächst erfolgte (Eintragung nur der Gesellschafter mit Zusatz „als BGB-Gesellschafter“) konnten bis zum Inkrafttreten des § 899a BGB im Wege der Berichtigung dahin geändert werden, dass die BGB-Gesellschaft selbst sowie dazu die Namen der Gesellschafter eingetragen wurden (Hügel/Reetz, Beck-OK GBO, Stand 2016, § 47 Rdnr. 97).

Dies ist hier ausweislich des Grundbuchauszuges 2009/2010 erfolgt, indem die Klägerin, bestehend zunächst aus den Gesellschaftern … und …, ab 22.02.2011 dann aus den Gesellschaftern … und …, eingetragen worden ist.

Damit ist die Aktivlegitimation der Klägerin gegeben. Diese ist sowohl Vertragspartner des Beklagten – und damit auch Schuldner des Leibrentenversprechens – als auch Eigentümerin der Mit- und Sondereigentumsanteile, auf denen die Sicherungshypothek lastet.

2.2.

Die inzwischen erfolgte Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der … hat keine Auswirkungen auf den Fortbestand der Klägerin oder auf das Verfahren.

Ursprünglich bestand die Klägerin aus den Gesellschaftern … und … . Der Gesellschafter … schied 2010 aus und übertrug seinen Anteil auf die … Diese hat inzwischen umfirmiert in … (Bl. 28 f. d.A.), wobei, nachdem die Komplementärin der … in Insolvenz gefallen war, mit der … eine neue Komplementärin installiert wurde. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der … wirkt sich damit, da diese weder Gesellschafterin der Klägerin noch Vertreterin eines der Gesellschafter ist, weder auf den Bestand der Klägerin noch auf den Rechtsstreit selbst aus.

2.3.

Die Klägerin steht kein Anspruch auf den begehrten Sicherheitentausch aus § 242 BGB oder aus § 226 BGB zu. Die engen Voraussetzungen, unter denen der Beklagte einem solchen Sicherheitentausch zustimmen müsste, sind nach Auffassung des Senats hier nicht erfüllt.

2.3.1

Unstreitig hatte die Klägerin an den Beklagten einen Kaufpreis von 466.800,- € für den Erwerb der Sonder- und Miteigentumsanteile zu zahlen. Weiterhin hatte und hat sie bis zum Lebensende des Beklagten diesem eine monatliche Leibrente von 1.400,- € gemäß §§ 759 ff. BGB zu zahlen.

Ebenso unstreitig war die Klägerin gemäß den kaufvertraglichen Abreden der Parteien verpflichtet, dem Beklagten zur Sicherung seiner aus dem Leibrentenversprechen folgenden Ansprüche eine Sicherungshypothek mit einem Höchstbetrag von 250.000,- € an den von ihr erworbenen Sonder- und Miteigentumsanteilen zu bestellen. Diese dann auch bestellte Sicherungshypothek war zunächst aufgrund Bewilligung des Beklagten nachrangig zu der nach wie vor eingetragenen Grundschuld über 630.000,- €, die der Klägerin die Finanzierung des Kaufpreises sowie der übernommenen Renovierungsverpflichtungen ermöglichen sollte. Durch das vereinbarte Verbot, diese Grundschuld nach Erledigung dieses Sicherungszweckes für andere Forderungen zu verwenden (Revalutierungsverbot) und den in diesem Zusammenhang vereinbarten Löschungsanspruch des Beklagten gegen die Klägerin betreffend die Grundschuld bei Wegfall des Sicherungszweckes (Ziffer XI. 2.-4. des Kaufvertrages) war damit das Vorrücken der Sicherungshypothek des Beklagten auf den ersten Rang für den Fall der Ablösung der für die Finanzierung des Kaufpreises und der Renovierungskosten notwendigen Darlehen – auch wenn es zu dieser Ablösung bisher nicht gekommen ist – von Anfang an vorgesehen.

2.3.2.

Somit entspricht die derzeit gegebene Situation, nämlich die Belastung der Eigentumsanteile der Klägerin mit der Sicherungshypothek, eben dem, was die Parteien vertraglich vereinbart haben. Einen Anspruch darauf, diese vereinbarte Sicherheitenlage aufzuheben und durch eine ihr genehmere zu ersetzen, hat die Klägerin daher grundsätzlich nicht.

Unzutreffend ist in diesem Zusammenhang die Ansicht der Klägerin, der Beklagte habe „lediglich Anspruch auf eine Sicherheit in Höhe von 250.000,- €“, aber keinen Anspruch auf gerade diese eine Sicherheit. Das träfe nur dann zu, wenn die Parteien lediglich die Pflicht der Klägerin, irgendeine (taugliche) Sicherheit zu stellen, vereinbart hätten. Dann wären §§ 232 ff. BGB mit der Folge eines Wahlrechts der Klägerin zwischen den in § 232 Abs. 1 BGB vorgesehenen Sicherungsmitteln anwendbar gewesen. So liegt es hier aber nicht. Die Parteien haben vielmehr die Pflicht der Klägerin zur Bestellung der Sicherungshypothek vereinbart. Auf diese hat der Beklagte damit auch Anspruch, der durch die von der Klägerin angestellten Zweckmäßigkeitsüberlegungen grundsätzlich nicht in Frage gestellt wird. Solche Erwägungen dahin, ob und welche Sicherheit seinen Zwecken am ehesten entspricht, mag der Beklagte anstellen oder auch nicht, einseitig von der Klägerin aufgezwungen werden können sie ihm grundsätzlich nicht.

Im Übrigen ergäbe sich hier selbst dann, wenn die Parteien nur die Pflicht der Klägerin zur Bestellung irgendeiner tauglichen Sicherheit vereinbart hätten, nichts anderes. In diesen Fällen hat zwar der Sicherungsgeber das Wahlrecht, welche der in § 232 Abs. 1 BGB genannten Sicherheiten er bestellt. Damit erlischt das Wahlrecht dann allerdings auch, ein späterer Austausch dieser einmal ausgewählten Sicherheit ist außerhalb des hier nicht relevanten Anwendungsbereiches des § 235 BGB nur mit Einverständnis des Sicherungsnehmers möglich (Palandt/Ellenberger, BGB, 75. Auflage, § 235 Rdnr. 1; Prütting/Wegen/ Weinreich/ Deppenkemper, BGB, 11. Auflage, § 235 Rdnr. 1). Auf die Gründe, aus denen heraus sich der Sicherungsnehmer dem begehrten Austausch verweigert, kommt es dabei grundsätzlich nicht an. Es spielt insbesondere im Allgemeinen keine Rolle, ob diese Gründe „vernünftig“ sind oder ob sie gar vom Sicherungszweck der vereinbarten Sicherheit umfasst sind, solange dieser Sicherungszweck nur – was hier der Fall ist – als solcher fortbesteht. Ausnahmen hiervon bestehen nur in den – sogleich zu behandelnden – Fallgruppen der §§ 226, 242 BGB.

2.3.3.

Die Voraussetzungen, unter denen die Weigerung des Sicherungsnehmers, einem Austausch der vereinbarten Sicherheit zuzustimmen, ausnahmsweise unbeachtlich ist und daher ein Anspruch des Sicherungsgebers auf Zustimmung zum Sicherheitentausch besteht, liegen hier weder für die angebotene Ersatzsicherheit einer Bankbürgschaft noch für die hilfsweise angebotene Sicherheit der Hinterlegung vor.

Eine Pflicht des Sicherungsnehmers zur Zustimmung zum Sicherheitentausch besteht nur in eng begrenzten Ausnahmefällen dann, wenn das Beharren auf der bestellten Sicherheit gegen das Schikaneverbot verstößt (§ 226 BGB), sowie dann, wenn die Verweigerung der Zustimmung zum Sicherheitentausch sich als Rechtsmissbrauch darstellt und damit gegen § 242 BGB verstößt.

(1)

Ein Verstoß gegen das „Schikaneverbot“ (§ 226 BGB) liegt hier von vornherein nicht vor. Hierauf kann die Klägerin ihr Begehren daher weder mit dem Haupt- noch mit dem Hilfsantrag stützen.

Ein Verstoß gegen das Schikaneverbot würde voraussetzen, dass die Ausübung des Rechts – hier: das Behaltenwollen der Sicherungshypothek – aus objektiver Sicht dem alleinigen Zweck dient, einem anderen Schaden zuzufügen; jeder andere Zweck muss ausgeschlossen sein (BGH NJW 1975, 1313, 1314; NJW 2012, 1717).

Das ist hier nicht der Fall. Selbst wenn der Beklagte – wie die Klägerin behauptet – die Sicherungsgrundschuld allein deshalb behalten will, weil er der Klägerin damit den Verkauf ihrer Anteile erschweren und sie so zur Durchführung der vereinbarten Renovierungsmaßnahmen oder zu einem Rückverkauf an ihn selbst zu ihm günstigen Konditionen zwingen will, liegt darin keine Rechtsausübung mit dem alleinigen Zweck, der Klägerin zu schaden. Denn der Beklagte würde damit die Durchsetzung vertraglicher Verpflichtungen der Klägerin oder eines eigenen Vorteils bezwecken. Dass diese Zwecke nicht vom Sicherungszweck der Hypothek umfasst sind, führt nicht dazu, dass diese Art des „Benutzens“ der Hypothek alleine dem Zweck dienen würde, der Klägerin Schaden zuzufügen. Die abweichende Einschätzung der Klägerin ist letztlich eine bloße Wertung, die die vorgenannten Gesichtspunkte außer Betracht lässt.

(2)

Auch die Voraussetzungen, unter denen die Verweigerung zur Zustimmung zum Sicherheitentausch als unzulässige Rechtsausübung gegen § 242 BGB verstoßen würde, sind nach Auffassung des Senats entgegen der Ansicht des Landgerichts weder für den Haupt- noch für den Hilfsantrag gegeben.

a.)

Die Verweigerung der Zustimmung zum Austausch einer bestellten Sicherheit ist nur dann unter dem Gesichtspunkt eines fehlenden eigenen schutzwürdigen Interesses rechtsmissbräuchlich, wenn der Sicherungsgeber ein berechtigtes Interesse am Austausch der Sicherheit hat, während dem Sicherungsnehmer schutzwürdige eigene Interessen an der Beibehaltung der bestellten Sicherheit nicht zur Seite stehen, weil die angebotene neue Sicherheit gleichwertig ist, die besicherte Forderung in identisch sicherer Weise absichert und auch sonst für den Sicherungsnehmer im Rahmen der Verwirklichung des Sicherungsrechtes keine nachteiligen Folgen hat (BGH MDR 1994, 1037/1038; NJW 2004, 1730, 1731; OLG Stuttgart BKR 2007, 506, 507; MünchKommBGB/Schubert, 7. Auflage, § 242 Rdnr. 460; allgemein auch BGH NJW 2012, 1717).

b.)

Diese Voraussetzungen sind hier nach Ansicht des Senats weder für den Haupt- noch für den Hilfsantrag gegeben.

aa.)

Das notwendige berechtigte Interesse der Klägerin am Austausch der Sicherheit ergibt sich im Allgemeinen aus dem beabsichtigten Verkauf des Grundstücks. Die bestellte Höchstbetragshypothek sichert zudem jedenfalls unmittelbar allein den Anspruch des Beklagten auf Zahlung der versprochenen Leibrente. Das ergibt sich mit der Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit (vgl. BGH NJW 2002, 3164, 3165) schon aus der Erwähnung dieses – und nur dieses – Sicherungszweckes im Kaufvertrag. Dass die Sicherheit daneben, wie der Beklagte behauptet, auch den Zweck hatte, die Klägerin „zur Erfüllung ihrer Vertragspflichten anzuhalten“, ergibt sich daraus nicht und wird vom Beklagten auch nicht unter Beweis gestellt.

Der Senat hat allerdings schon Zweifel daran, ob sich allein daraus in der hier gegebenen Situation schon ein berechtigtes Interesse der Klägerin am Austausch der vereinbarten Sicherheit ergibt. Die Klägerin begründet dieses letztlich allein damit, dass infolge der im Verkaufsfall eintretenden Ablösung der der erstrangigen Grundschuld zu Grunde liegenden Verbindlichkeiten und dem für diese bestehenden Revalutierungsverbot die Sicherungshypothek auf den ersten Rang vorrücken würde. Dann werde sie aber keinen Käufer finden, da dieser die erste Rangstelle seinerseits benötige, um eine Finanzierung durch eine Bank zu erhalten. Faktisch werde ihren Eigentumsanteilen damit die Verkehrsfähigkeit genommen.

Es ist allerdings schon nicht plausibel dargelegt, dass und warum die Beibehaltung der Sicherungshypothek den Verkauf jedenfalls der drei Einheiten zusammen durch die Klägerin hindern sollte.

Zwar mag es, insbesondere bei Kaufverträgen unter Verbrauchern oder an einen Verbraucher, üblich sein, einen lastenfreien Verkauf vorzunehmen. Das gilt allerdings primär für die Belastung des verkauften Grundstückes mit aus der Kaufpreisfinanzierung des Verkäufers stammenden Grundpfandrechten (auf eine solche Situation bezog sich auch die entsprechende Formulierung bei BGH NJW 2004, 1730, 1731). Andere dingliche Belastungen, wie hier die Sicherung des Leibrentenversprechens durch Sicherungshypothek, können oft nicht abgelöst werden. Die Veräußerung in solcher Weise dinglich belasteter Grundstücke ist, wie dem Senat aus anderen Verfahren bekannt ist, gerade bei Kaufverträgen unter Unternehmern, nichts Ungewöhnliches. Die vorhandene Belastung reduziert dann lediglich, wenn sie nicht abgelöst werden kann, entsprechend den erzielbaren Kaufpreis. Letzteres sollte für die Klägerin – da sie die entsprechende Summe ohnehin zu Gunsten des Klägers zumindest hilfsweise hinterlegen will, sie ihr damit ohnehin nicht zufließen würde – eigentlich von untergeordneter Bedeutung sein.

Zum anderen hindert die Sicherungshypothek die Finanzierung des Kaufpreises durch einen Dritten auch nur dann, wenn sie entweder die Beleihungsgrenze des Grundstückswertes erreicht oder doch zumindest nicht mehr so viel davon übrig lässt, dass die Finanzierung möglich bleibt. Hierzu fehlt indes jeglicher Sachvortrag der Klägerin. Die Belastung mit der Hypothek mindert erst einmal, wenn sie nicht abgelöst werden kann, den zu finanzierenden Kaufpreis. Gleiches gilt für die bisher unerfüllten Renovierungspflichten, die die Klägerin übernommen hat und die sie im Fall des Weiterverkaufes auch dem neuen Erwerber – mit Weitergabepflicht an dessen Rechtsnachfolger – auferlegen muss (XII.1. des Kaufvertrages). Auch diese Verpflichtungen wird ein Erwerber nur gegen entsprechende Reduzierung des Kaufpreises übernehmen. Dass nach diesen Abzügen vom Verkehrswert der Eigentumsanteile – den die Klägerin nicht darlegt, der aber immerhin eine Grundschuldbelastung über 630.000,- € ermöglichte, der damalige Kaufpreis belief sich auf 466.000,- € zzgl. der lebenslangen Leibrente – noch so viel an zu finanzierendem Kaufpreis verbleibt, dass in Zusammenschau mit der Höchstbetragshypothek die Beleihungsgrenze überschritten ist, ist weder dargetan noch sonst ersichtlich.

Was im Übrigen die Beschränkung der Verkehrsfähigkeit betrifft, war diese, worauf der Beklagte mit Recht hinweist, von Anfang an absehbar und entsprach den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien. Die Sicherungshypothek wurde nicht nur als solche vereinbart, sondern es wurde ergänzend ein Revalutierungsverbot für die zunächst vorrangige Finanzierungsgrundschuld vereinbart. Damit war aber den Beteiligten klar, dass die Sicherungshypothek mit dem Wegfall des Sicherungszweckes der Grundschuld aufgrund des für diesen Fall vereinbarten Löschungsanspruches des Beklagten auf den ersten Rang vorrücken und einen etwaigen Verkauf der belasteten Eigentumsanteile erschweren würde. Der von der Klägerin im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Senat angeführte Eigentumsschutz des Art. 14 GG ist damit – nachdem die eingeschränkte Verkehrsfähigkeit ihres Eigentums auf von der Klägerin schon bei Erwerb dieses Eigentums selbst mit dem Beklagten vereinbarte Umstände zurückgeht – nicht geeignet, ohne weiteres ein berechtigtes Interesse am Sicherheitentausch zu begründen.

Hieran ändert auch der von der Klägerin nach Schluss der mündlichen Verhandlung vorgebrachte Gesichtspunkt, dass die Grundschuld vereinbarungsgemäß auf allen von der Klägerin erworbenen Sondereigentumsanteilen lastet und damit jedenfalls den Verkauf der Wohnungseinheiten hindern würde, nichts. Auch das entspricht den getroffenen Vereinbarungen und gilt im Übrigen für die an Erwerber auch der bloßen Wohnungen weiter zu gebende Renovierungsverpflichtung in gleicher Weise. Schon diese Verpflichtung schließt einen isolierten Verkauf der Wohnungseinheiten faktisch aus. Ein berechtigtes Interesse daran, nun einen Einzelverkauf der erworbenen Einheiten vornehmen zu können, vermag der Senat nicht zu erkennen.

bb.)

Unabhängig davon bestehen nach Ansicht des Senats auch erhebliche Zweifel daran, dass die angebotenen Austauschsicherheiten eine identische und für den Beklagten in jeder Hinsicht gleichwertige Sicherheit bieten.

Die Entscheidungen des Bundesgerichtshofes betrafen den Austausch von untereinander gleichen Sicherungsmitteln (MDR 1994, 1037/1038: „Bankbürgschaft einer Großbank“ gegen eine solche einer bestimmten Großbank; NJW 2004, 1730, 1731: Grundschuld am einen Grundstück gegen eine Grundschuld an einem anderen, gleichwertigen Grundstück). Darum geht es hier schon nicht, sondern es geht um das Ersetzen eines Grundpfandrechts durch die Hinterlegung von Geld oder eine bloße (unbefristete und unbedingte) Bankbürgschaft.

Es erscheint dem Senat schon zweifelhaft, ob die Grundsätze, die der Bundesgerichtshof zum Austausch solcher rechtlich und wirtschaftlich gänzlich gleichartiger Sicherheiten entwickelt hat, sich auf das Begehren, eine bestellte Sicherheit gegen eine zwar möglicherweise wirtschaftlich gleichwertige, aber rechtlich völlig anders ausgestaltete Sicherheit auszutauschen, überhaupt übertragen lassen. Denn die bestellte Sicherheit beruhte auch ihrer rechtlichen Art und Ausgestaltung nach auf einer Einigung der Parteien. Die auch damals schon mögliche Sicherung durch Bankbürgschaft oder Hinterlegung eines Geldbetrages wollte zumindest der Beklagte offenkundig nicht. Ihm daher im Nachhinein über die Grundsätze von Treu und Glauben ein ganz anderes, nicht gewolltes Sicherungsmittel aufzuzwingen, erscheint nach Ansicht des Senats selbst bei wirtschaftlicher Gleichwertigkeit kaum gangbar. Denn es ist durchaus legitim, die Auswahl eines bestimmten Sicherungsmittels auch von Erwägungen abhängig zu machen, die mit seinem Sicherungswert oder –zweck in keinem unmittelbaren rechtlichen Zusammenhang stehen. Hierzu gehört sowohl die Nutzung des Sicherungsmittels bei Vertragsverhandlungen als auch der beabsichtigte Erhalt der Haftungsmasse durch Veräußerungserschwerung für andere als die gesicherten Ansprüche. Hierauf hätte sich die Klägerin nicht einlassen müssen, wenn sie dieses Sicherungsmittel und die damit absehbar verbundenen Beschränkungen nicht gewollt hätte. Nachdem sie sich aber auf die Gestellung dieses Sicherungsmittels eingelassen und damit den Verkauf der Mit- und Sondereigentumsanteile durch den Beklagten erreicht hat, sieht der Senat keinen Anlass, dem Beklagten diese Position nunmehr einseitig wieder zu nehmen und sie durch eine andere Rechtsposition, die der Beklagte ersichtlich nicht wollte, zu ersetzen. Anders als in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall, in dem die vereinbarte Sicherheit (Grundschuld) ihrer rechtlichen und tatsächlichen Art nach unberührt blieb, würde der Austausch hier die zwischen den Parteien bewusst getroffenen Vereinbarungen nachträglich zu Lasten des Beklagten abändern.

Ungeachtet dessen scheidet die von der Klägerin mit dem Hauptantrag angebotene Bankbürgschaft ohnehin aus, da sie kein gleichwertiges Sicherungsmittel darstellt.

Die Hypothek erlaubt den Zugriff auf die Eigentumsanteile am Grundstück und dem Sondereigentum; die Gefahr eines gravierenden Wertverfalles ist hier gering. Der Wert einer Bankbürgschaft hingegen hängt von der Solvenz der Bank ab. Diese kann in Zeiten sich häufender Finanz- und Bankenkrisen sowie Nullzinsen nicht – erst recht nicht über den längeren Zeitraum der zu sichernden Leibrentenzahlung – als gleich sicher angesehen werden. Dieser Gesichtspunkt lässt sich auch nicht mit dem Verweis auf den derzeit lediglich zweiten Rang der Sicherungshypothek überspielen. Denn in welchem Umfang und zur Sicherung welcher Forderungen die erstrangige Grundschuld überhaupt noch valutiert – die Sicherungshypothek schöpft den Verkehrswert des Grundstückes ersichtlich nicht aus -, hat die Klägerin bisher nicht einmal dargetan.

Auch die mit dem Hilfsantrag angebotene Hinterlegung erscheint dem Senat nicht zwingend gleichwertig zu sein.

Es handelt sich bei der angebotenen Hinterlegung nicht um eine Hinterlegung mit Erfüllungswirkung nach §§ 372 ff. BGB, deren Voraussetzungen auch nicht vorliegen würden. Vielmehr handelt es sich um eine Hinterlegung zu Sicherungszwecken, die sich nach den Hinterlegungsgesetzen der Länder richtet (BGH NJW-RR 2005, 712, 714). Diese Hinterlegung zu Sicherungszwecken hat keine Erfüllungswirkung. Der hinterlegte Geldbetrag geht gemäß § 12 Abs. 1 HinterlG Rh.-Pf. zunächst in das Eigentum des Landes über. Der vom Hinterleger angegebene Sicherungsberechtigte erwirbt lediglich ein Pfandrecht am Herausgabeanspruch des Hinterlegers gegen das Land aus §§ 17, 18 HinterlG Rh.-Pf. (§§ 1257, 1273, 1279, 1282 Abs. 1 BGB i.V.m. § 233 BGB). Im Sicherungsfall, dessen Eintritt der Sicherungsnehmer gegenüber der Hinterlegungsstelle nachweisen muss, kann er diese Herausgabeforderung einziehen, was aber entweder eine entsprechende Freigabeerklärung des Hinterlegers (hier: der Klägerin) oder im Verweigerungsfalle eine entsprechende gerichtliche Entscheidung voraussetzt (§§ 17 Abs. 2, 18 Abs. 1+2, 19 HinterlG Rh.-Pf.).

Schon dieses Verfahren wird sich im Fall der Verweigerung der Freigabeerklärung jedenfalls nicht einfacher, unter Umständen sogar schwieriger darstellen als das Vorgehen aus der Sicherungshypothek.

cc.)

Entscheidend ist indes, dass die hier zwischen den Parteien gegebene vertragliche Situation mit den vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fällen auch im Hinblick auf die Beurteilung der eigenen schutzwürdigen Interessen des Beklagten an der Beibehaltung der vereinbarungsgemäß bestellten Sicherheit nicht vergleichbar ist.

Die Zustimmung zum Austausch einer bestellten Sicherheit muss der Sicherungsnehmer wie dargestellt nur erteilen, wenn schutzwürdige eigene Interessen an der Beibehaltung der bestellten Sicherheit ihm nicht zur Seite stehen. Da sich diese Pflicht zur Zustimmung zum Sicherheitentausch vom seltenen und hier nicht gegebenen Fall des Schikaneverbotes abgesehen allein daraus ableiten lässt, dass das Beharren auf der einmal bestellten Sicherheit gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstößt, ist für die Frage, ob dem Sicherungsnehmer schutzwürdige eigene Interessen an der Beibehaltung zur Seite stehen, nach Ansicht des Senats eine Gesamtschau der zwischen den Parteien gegebenen Anpruchs- und Vertragssituation vorzunehmen.

In den vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fällen bestand zwischen den dortigen Parteien lediglich ein einzelner Anspruch des Sicherungsnehmers gegen den Sicherungsgeber, der durch die bestellte Sicherheit gesichert wurde (Anspruch auf Prozesskostenerstattung bzw. Anspruch auf Darlehensrückzahlung). An der Besicherung dieses allein im Raum stehenden Anspruches änderte sich durch den Austausch untereinander in ihrer rechtlichen und tatsächlichen Ausgestaltung gänzlich identischer Sicherheiten nichts; Auswirkungen auf das zwischen den dortigen Parteien bestehende Vertragsverhältnis ansonsten hatte dieser Austausch ebenfalls nicht. Ebenso war der Verkauf des durch die Grundschuld belasteten Grundstücks für die finanzierende Bank wegen des Fortbestandes des Darlehensvertrages und der Bestellung eines wertgleichen Grundpfandrechts am neu zu erwerbenden Grundstück letztlich bedeutungslos, da dieser Verkauf ihre Rechtspositionen auch außerhalb des unmittelbaren Sicherungszweckes der Grundschuld nicht berührte. In solchen Fällen ist dann in der Tat allein maßgeblich, dass die angebotene neue Sicherheit die besicherte Forderung in identisch sicherer Weise absichert und auch sonst für den Sicherungsnehmer im Rahmen der Verwirklichung des Sicherungsrechtes keine nachteiligen Folgen hat.

So liegt es hier indes nicht.

Nicht nur geht es hier um den Austausch eines Grundpfandrechts gegen eine Personalsicherheit bzw. – im Rahmen des Hilfsantrages – eine Hinterlegung, also um den Austausch in ein ganz anders ausgestaltetes Sicherungsmittel. Vielmehr sind die Parteien hier nicht nur durch die eine zu sichernde Forderung – das Leibrentenversprechen gemäß §§ 759 ff. BGB – verbunden, sondern auch, was von Anfang an mit dem Kaufvertrag auch beabsichtigt war, durch das entstandene Miteigentum am Grundstück samt Gebäude und die von der Klägerin übernommenen und bisher nicht erfüllten Renovierungsverpflichtungen, die sich auch auf das dem Beklagten verbliebene Mit- und Sondereigentum wertsteigernd ausgewirkt hätten.

Es kann in diesem Zusammenhang dahinstehen, ob der Beklagte ein berechtigtes Interesse daran hat, das Auseinanderfallen von schuldrechtlich Verpflichtetem des Leibrentenversprechens und Sicherungsgeber zu verhindern. Das kann er letztlich, da der Klägerin ein Verkauf ihres Mit- und Sondereigentums auch mit der dinglichen Belastung durch die Sicherungshypothek – nur eben zu einem deutlich geminderten Preis – möglich ist, ohnehin nicht.

Allerdings ist nicht zu verkennen, dass dem Beklagten mit dem von der Klägerin gewollten Sicherheitentausch die letzte veritable Verhandlungsposition, die er besitzt, um die Klägerin zur Erfüllung der übernommenen Renovierungspflichten anzuhalten, aus der Hand genommen würde. Dass die „Verwendung“ der Hypothek zu diesem Zweck nicht in unmittelbarem Zusammenhang zu ihrem Sicherungszweck steht, ändert daran nach Auffassung des Senats nichts. Es ist nichts Ungewöhnliches, dass Rechtspositionen von Vertragsparteien im Rahmen umfangreicherer Vertragsbeziehungen (auch) zu Zwecken genutzt werden, zu denen sie unmittelbar nicht bestimmt sind, deren Nutzung als Verhandlungsmasse sich aber aus ihrer bloßen Existenz ergibt. Darin liegt als solches weder eine Schikane (§ 226 BGB) noch ein Rechtsmissbrauch (§ 242 BGB), sondern zunächst einmal nur die Ausnutzung einer eigenen Rechtsposition, um damit ein Ziel zu erreichen, auf das der Beklagte hier sogar einen vertraglichen Anspruch hat.

In diesem Zusammenhang bleibt bei allem Streit der Parteien darüber, wer für die bisher nicht erfolgte Durchführung der Renovierungsarbeiten verantwortlich ist, derzeit objektiv festzustellen, dass die Klägerin die von ihr geschuldeten umfangreichen Renovierungsarbeiten nicht ausgeführt und folglich auch die diesbezüglichen Kosten nicht aufgewendet hat, umgekehrt aber seit 10 Jahren die nicht unerheblichen Mieten vereinnahmt hat. Der Verbleib dieser Mittel einschließlich der Verwendung der finanzierten und durch die erstrangige Grundschuld jedenfalls zunächst mit gesicherten Darlehensbeträge ist unklar. Die eingetretene Insolvenz der Komplementär-GmbH der ursprünglichen Mitgesellschafterin … lässt zumindest den Verdacht nicht fernliegend erscheinen, dass diese Einnahmen weder der Klägerin noch der vorherigen Gesellschafterin … verblieben sind.

Bei dieser Sachlage ist der vom Beklagten geäußerte Verdacht, dass die Klägerin den Substanzwert des Gebäudes „verfallen“ lässt und allein den Ertragswert auf mittelfristige Kosten der Substanz realisiert, nicht von vornherein von der Hand zu weisen. Ob dem tatsächlich so ist, bedarf hier weder einer Entscheidung noch einer Feststellung. In einer solchen Lage dem Beklagten den begehrten Austausch der Sicherheiten, der ihm eine nicht unerhebliche Verhandlungsposition nehmen würde, nach Treu und Glauben anzusinnen, nur um der Klägerin die möglichst komplikationslose Veräußerung zu ermöglichen, geht nach Auffassung des Senats unabhängig von der Frage der Gleichwertigkeit der angebotenen Sicherheiten im Rahmen von § 242 BGB zu weit.

Hieran ändert der Verweis der Klägerin auf die Weitergabepflicht bezüglich der Renovierungsvereinbarung nichts. Zwar bleibt die Klägerin auch nach Veräußerung zur Durchführung der von ihr schuldrechtlich übernommenen Renovierung verpflichtet. Dass sie diese allerdings nach Veräußerung noch durchführen oder dazu auch nur in der Lage sein wird, ist nicht ansatzweise sicher. Welche Solvenz ein etwaiger Käufer haben wird, insbesondere, ob er über die Finanzierung des Kaufpreises hinaus überhaupt in der Lage sein wird, irgendwelche Renovierungsverpflichtungen zu erfüllen, ist ebenfalls im Mindesten gänzlich unklar.

Bei dieser Sachlage besteht ein Anspruch auf Austausch der Sicherheit nach Ansicht des Senats nicht. Die vom Landgericht angestellte Erwägung über die Notwendigkeit einer „Scheidung“ der Parteien ist als solche, was auch dem vom Senat im Rahmen der mündlichen Verhandlung gewonnenen Eindruck entspricht, durchaus zutreffend. Das allein erlaubt es allerdings nicht, diese Trennung der Parteien durch einen allein dem Beklagten nach Treu und Glauben auferlegten Verzicht auf dessen mit seiner Rechtsposition verfolgte Interesse durchzusetzen. Diese können – wie dargelegt – selbst dann, wenn sie objektiv nicht „vernünftig“ erscheinen, auch nicht als primär auf die Schädigung der Klägerin ausgerichtet angesehen werden, auch wenn die Klägerin dies so empfinden mag.

3.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat lässt die Revision zu (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die Frage, ob aus § 242 BGB auch die Verpflichtung folgt, dem Austausch in ein rechtlich und tatsächlich nicht gleich strukturiertes Sicherungsmittel zuzustimmen, hat ebenso wie die Frage, ob im Rahmen des eigenen schutzwürdigen Interesses des Sicherungsnehmers nur der unmittelbare Sicherungszweck zu berücksichtigen ist oder auch andere, aus den vertraglichen Beziehungen folgende Interessen, grundsätzliche Bedeutung. Insoweit ist zudem eine Abweichung des Senats von der zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofes (NJW 2004, 1730 f.) nicht auszuschließen.

Beschluss

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 25.000,00 € festgesetzt (mit 1/10 des Nominalwertes der Hypothek orientiert am Interesse des Beklagten an der Beibehaltung der Hypothek).

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