Löschung an Miteigentümer abgetretenen und eingetragenen Gesamtgrundschuld

OLG München – Az.: 34 Wx 440/11 – Beschluss vom 10.08.2012

I. Auf die Beschwerden der Beteiligten zu 1 und 2 wird der Beschluss des Amtsgerichts – Grundbuchamt – München vom 9. September 2011 aufgehoben.

II. Das Grundbuchamt wird angewiesen, über die Anträge der Beteiligten zu 1 und 2 vom 10. Mai 2011 unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats neu zu entscheiden.

Gründe

I.

Der Beteiligte zu 1 ist seit 8.8.1972 als Miteigentümer zur Hälfte von Wohnungseigentum im Grundbuch eingetragen. Die Beteiligte zu 2, Tochter des Beteiligten zu 1, wurde nach Zwangsversteigerung gemäß Zuschlagsbeschluss des Amtsgerichts vom 26.4.1994 am 26.10.1994 als Eigentümerin des anderen Hälfteanteils anstelle der Beteiligten zu 3, der geschiedenen Ehefrau des Beteiligten zu 1, im Grundbuch eingetragen. Aufgrund Ersuchens des Vollstreckungsgerichts wurden gleichzeitig in der Dritten Abteilung des Grundbuchs (lfd. Nrn. 13 bis 16) Sicherungshypotheken für die Beteiligte zu 3 (Nr. 14) als bisherige Miteigentümerin und den Beteiligten zu 4 (Nrn. 13, 15 und 16) als bisherigen Grundschuldgläubiger eingetragen. Diese sichern gegen die Ersteherin übertragene Forderungen bzw. eine Übererlösforderung gemäß § 50 Abs. 2 (Nr. 2), § 125 Abs. 2 ZVG unter der Bedingung ab, dass die bestehen gebliebenen Rechte in Abt. III Nrn. 3 und 4 nach den besonderen Vorschriften über Gesamtgrundpfandrechte erlöschen (Nr. 13 und 15), bzw. das bestehen gebliebene Recht in Abt. III Nr. 4 wegen der Geltendmachung des Löschungsanspruchs gelöscht wird (Nr. 16) und die Ersteherin jeweils dadurch bereichert wird. Für den Beteiligten zu 4 sind Löschungsvormerkungen gemäß § 130a ZVG eingetragen.

Bei den bestehen gebliebenen Rechten in Abt. III Nrn. 3 und 4 handelt es sich um auf dem Gesamteigentum lastende Grundpfandrechte, nämlich eine Hypothek ohne Brief (Nr. 3) zu (noch) 60.000 DM (= 30.677,51 €) sowie eine Briefgrundschuld (Nr. 4) zu 18.000 DM (= 9.203,25 €); letztere ist Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.

Am 31.7.2008 legte der Beteiligte zu 1 eine Erklärung der Grundschuldgläubigerin zu Abt. III Nr. 4 vom 5.2.2008 vor, wonach sie die Grundschuld mit den Nebenleistungen und den Zinsen von Anfang an an diesen abtrete und die Eintragung der Abtretung im Grundbuch bewillige. Aufgrund dessen hat das Grundbuchamt die Grundschuld am 5.8.2008 auf den Beteiligten zu 1 umgeschrieben.

Hinsichtlich der Hypothek (Nr. 3) zu (noch) 60.000 DM (= 30.677,51 €) verlautet das Grundbuch nunmehr, dass das Recht als Grundschuld kraft Gesetzes auf den Beteiligten zu 1 übergegangen ist.

Den Antrag des Beteiligten zu 1 und der durch diesen vertretenen Beteiligten zu 2, die beiden Rechte am Miteigentumsanteil des Beteiligten zu 1 bzw. die am Miteigentumsanteil der Beteiligten zu 2 in Abt. III Nrn. 13 bis 16 eingetragenen Sicherungshypotheken zu löschen, hat das Grundbuchamt zurückgewiesen. Die Beschwerde hiergegen hat der Senat mit Beschluss vom 28.2.2011 ( 34 Wx 101/10) zurückgewiesen. Auf diesen Beschluss wird ergänzend Bezug genommen.

Am 10.5.2011 hat der Beteiligte zu 1 erneut – in verbundener Form – beantragt, die auf seinem Miteigentumsanteil in Abt. III Nr. 4 eingetragene Eigentümergrundschuld zu löschen. Außerdem hat er im Namen der Beteiligten zu 2 die Löschung der auf ihrem Miteigentumsanteil in Abt. III Nrn. 13 bis 16 eingetragenen Sicherungshypotheken beantragt, soweit sie sich auf das in Abt. III Nr. 4 eingetragene Recht beziehen. Gleichzeitig verzichtete er auf die an seinem Anteil bestehende Grundschuld in Höhe von 9.203,25 € und bewilligte deren Löschung.

Zur Begründung ist ausgeführt, dass sich durch den Verzicht die bisher unter Nr. 4 eingetragene Gesamtgrundschuld auf seinem Grundstücksanteil in eine Fremdgrundschuld zu seinen Gunsten umgewandelt habe. Damit sei der Eintritt der Bedingungen für die Sicherungshypotheken in Abt. III Nrn. 13 und 14 auf Dauer ausgeschlossen. Die Hypotheken seien daher von Amts wegen zu löschen, soweit sie sich auf das in der Abteilung III Nr. 4 eingetragene Recht bezögen. Entsprechend seien die Hypotheken in Abt. III Nr. 15 und 16 zu löschen, weil kein Anspruch mehr auf Löschung der in Abt. III Nr. 4 eingetragenen Grundschuld bestehe, in dessen Folge die Beteiligte zu 2 bereichert werden könnte, soweit sie sich auf diese Grundschuld bezögen.

Die vom Grundbuchamt hierzu gehörten Beteiligten zu 3 und 4 haben sich gegen die Löschungen gewandt. Sie machen geltend, der Beteiligte zu 1 sei nicht Inhaber der Grundschuld und könne nicht auf sie verzichten. Er habe sich das Recht missbräuchlich zulasten seiner früheren Ehefrau und Mitsicherungsgeberin, der Beteiligten zu 3, verschafft. Zum einen habe er die von der früheren Gläubigerin erhaltene Löschungsbewilligung nicht verwendet und so die Zuteilung eines Nachzahlungsanspruchs gegen die Ersteherin im Zwangsversteigerungsverfahren über die Hälfte der damaligen Ehewohnung verhindert. Zum anderen habe er sich ohne rechtliche Legitimation das Recht in Abt. III Nr. 4 in vollem Umfang ohne Beteiligung der Mitsicherungsgeberin zurückübertragen lassen und sich damit deren ihm nicht zukommenden Hälfteanteil daran verschafft. Es sei davon auszugehen, dass er die bisherige Gläubigerin zur Grundschuldrückgewähr an ihn allein mit unrichtigen Angaben bewogen habe, nämlich dass ausschließlich er die Darlehensrückzahlungs- und Verzinsungsansprüche erfüllt hätte.

Die Rechtsgeschäfte des Beteiligten zu 1 mit der bisher eingetragenen Gläubigerin über die Rückgewähr der Grundschuld seien unwirksam, weil die Beteiligte zu 3 nicht mitgewirkt habe. Abtretungserklärung und Eintragungsbewilligung der bisher eingetragenen Gläubigerin seien sittenwidrig, weil der Beteiligte zu 1 sich in grob anstößiger Weise über die Mitberechtigung der Beteiligten zu 3 an dem Rückgewähranspruch hinweggesetzt habe. Die bisher eingetragene Gläubigerin sei so zu behandeln, als habe sie gewusst, dass die Zahlung eines Ehegatten auf ein gemeinschaftliches Darlehen auch als Zahlung der Beteiligten zu 3 anzusehen gewesen sei. Sie habe es dem Beteiligten zu 1 nicht ermöglichen dürfen, die Grundschuld auf sich allein umschreiben zu lassen, zumal die Eheleute bekanntermaßen längst geschieden seien. Eine Löschung der Sicherungshypotheken komme nicht in Betracht, da ein Ausgleich nach Gesamtrechtsvorschriften und eine Bereicherung der Ersteherin nicht auf Dauer ausgeschlossen sei.

Mit Beschluss vom 9.9.2011 hat das Grundbuchamt den Eintragungsantrag zurückgewiesen mit der Begründung, dass eine Verfügung über das Recht in Abt. III Nr. 4 nur unter Mitwirkung der Beteiligten zu 3 möglich sei. Dabei verweist das Grundbuchamt auf den Beschluss des Senats vom 28.2.2011.

Der dagegen eingelegten Beschwerde hat das Grundbuchamt nicht abgeholfen.

Der Senat hat die Beteiligten zu 3 und 4 angehört, die im Wesentlichen ihr früheres Vorbringen wiederholt haben. Der Beteiligte zu 4 ist darüber hinaus der Meinung, dass der Antrag auf Löschung der Grundschuld bereits daran scheitere, dass sowohl der Verzicht als auch die Eintragung davon abhängig gemacht seien, dass sie zur Löschung von auf die Grundschuld bezogenen Rechten führe. Insoweit bestünde ein nicht auflösbarer Widerspruch.

II.

Die Beschwerde ist zulässig (§ 71 Abs. 1 und § 73 GBO). Der Beteiligte zu 1 hat nach Sachlage in eigenem wie in fremden Namen das Rechtsmittel eingelegt. Die Beteiligte zu 2 hat dem Beteiligten zu 1 – ihrem Vater – am 6.5.2008 schriftlich Vollmacht erteilt, die sich bei den Grundakten befindet. Dieser ist gemäß § 10 Abs 2 Satz 2 Nr. 2 FamFG vertretungsbefugt.

Die Entscheidung des Senats vom 28.2.2011, mit der die Beschwerde hinsichtlich der gegenständlichen Grundpfandrechte aus formellen Gründen zurückgewiesen wurde, steht einer neuen Entscheidung nicht entgegen.

Die Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg.

1. Die von den Beteiligten zu 1 und 2 gewollte Verknüpfung der beiden Anträge (§ 16 Abs. 2 GBO) steht den Löschungen nicht entgegen. Selbst wenn man davon ausgeht, dass die Löschung der Grundschuld in Abt. III Nr. 4 Voraussetzung ist für die (Teil-) Löschung der zugunsten der für die Beteiligten zu 3 und 4 eingetragenen Sicherungshypotheken, ist die Verknüpfung nicht, wie von diesen angenommen, widersprüchlich. Zwar soll die Löschung der Grundschuld nur dann vorgenommen werden, wenn auch die Sicherungshypotheken (teil-) gelöscht werden, die ihrerseits möglicherweise nur bei Löschung der Grundschuld gelöscht werden können. Die Verknüpfung nach § 16 Abs. 2 GBO bedingt aber keine bestimmte Reihenfolge. Es genügt, dass zusammen mit der Löschung der Grundschuld auch die Sicherungshypotheken gelöscht werden.

2. Der Beteiligte zu 1 kann die Löschung der auf seinem Miteigentumsanteil lastenden Gesamtgrundschuld verlangen.

Dem Gläubiger, dies ist der Beteiligte zu 1, steht es frei, die Grundschuld auf einem der beiden Grundstücke löschen zu lassen (vgl. Staudinger/Wolfsteiner BGB Neubearb. 2009 § 1132 Rn. 44). Die Hypothek oder Grundschuld kann auch infolge Verzichts nur noch an einem Grundstück oder Miteigentumsanteil, also als Einzelhypothek oder -grundschuld fortbestehen.

Der Beteiligte zu 1 ist als Rechtsinhaber im Grundbuch eingetragen. Für ihn spricht die – auch für das Grundbuchamt geltende (vgl. Demharter GBO 28. Aufl. Anh. zu § 13 Rn. 16 m.w.N.) – Vermutung des § 891 BGB. Das Grundbuchamt hat das eingetragene und auch eintragungsfähige Recht als bestehend und den eingetragenen Berechtigten als den verfügungsberechtigten Inhaber des Rechts anzusehen. Von dieser Vermutung darf es nur abgehen, wenn ihm Tatsachen bekannt oder nachgewiesen werden, welche die Unrichtigkeit der Eintragung ergeben. Es genügt nicht, wenn die Vermutung erschüttert ist; sie muss vielmehr widerlegt werden (vgl. Palandt/Bassenge BGB 71. Aufl. § 891 Rn. 8 m.w.N.), d.h. es bedarf des vollen Beweises des Gegenteils, wenn auch die Tatsachen, die die Vermutung widerlegen, nicht in der Form des § 29 GBO nachgewiesen sein müssen (vgl. Demharter aaO.).

Das Vorbringen der Beteiligten zu 3 und 4 widerlegt die Vermutung nicht.

Die Unwirksamkeit der Übertragung der Grundschuld an den Beteiligten zu 1 durch die vormalige Gläubigerin lässt sich insbesondere nicht daraus herleiten, dass diese früher bereits einmal eine Löschungsbewilligung erteilt hatte. Auch wenn man in der Löschungsbewilligung einen materiell-rechtlichen Verzicht sehen wollte, hatte dieser mangels Löschung des Rechts im Grundbuch (§ 875 Abs. 1 Satz 1 BGB) nicht die Aufhebung des Rechts zur Folge. Die Gläubigerin konnte also weiter, auch anders, über das Recht verfügen.

Die Nichtigkeit (138 BGB) der Übertragung ist ebenfalls nicht nachgewiesen. Dabei kann offen bleiben, ob der Rückgewähranspruch dem Beteiligten zu 1 allein oder zusammen mit der Beteiligten zu 3 zustand. Auch im letzteren Fall wäre die Rückübertragung der Gesamtgrundschuld nur auf den Beteiligten zu 1 nur in Ausnahmefällen sittenwidrig. Die Konditionen, unter denen das Darlehen ausbezahlt wurde, und die Vereinbarungen zwischen den Beteiligten zu 1 und 3 über die Rückführung sind dem Grundbuchamt nicht bekannt. Das wertneutrale abstrakte Verfügungsgeschäft wird in der Regel von der Sittenwidrigkeit des Verpflichtungsgeschäftes nicht erfasst (vgl. Palandt/Ellenberger § 138 Rn. 20). Das muss auch für die Erfüllung eines so möglicherweise nicht bestehenden Rückgewähranspruchs gelten. Ausnahmen sind nur dort anerkannt, wo die Unsittlichkeit gerade im Vollzug der Leistung liegt (vgl. Palandt/Ellenberger aaO.). Das ist hier aber schon deswegen nicht der Fall, weil, sollte die Gläubigerin an den Falschen geleistet haben, sie gegenüber der Beteiligten zu 3 nicht frei geworden sein dürfte. Sollte zwischenzeitlich ein entsprechender Anspruch der Beteiligten zu 3 nicht mehr bestehen oder ihm eine Einrede entgegenstehen, würde dies nicht zu einer nachträglichen Sittenwidrigkeit des Erfüllungsgeschäfts führen. Die Verletzung von Vertragsrechten Dritter ist nicht ohne weiteres sittenwidrig (vgl. Palandt/ Ellenberger § 138 Rn. 61 m.w.N.). Ein besonders rücksichtsloses oder illoyales Verhalten kann zwar einen Sittenverstoß begründen. Es ist hier aber schon nicht offenkundig, dass die rückübertragende Gläubigerin über das Innenverhältnis zwischen den Beteiligten zu 1 und 3 überhaupt informiert war. Die mit den dem Grundbuchamt zur Verfügung stehenden Mitteln nicht zu klärende Frage muss einem etwaigen Rechtsstreit vorbehalten bleiben.

3. Die für die Beteiligte zu 3 als frühere Miteigentümerin eingetragene Sicherungshypothek (Abt. III Nr. 14) sichert die gemäß § 50 Abs. 2 Satz 2, § 125 Abs. 2 ZVG begründete Übererlösforderung u.a. für den Fall, dass das bestehen gebliebene Recht in Abt. III Nr. 4 nach den besonderen Vorschriften über Gesamtgrundpfandrechte erlischt und die Ersteherin – die Beteiligte zu 2 – dadurch bereichert wird. Hinsichtlich dieses Rechts kann eine solche Forderung nicht mehr entstehen, so dass die Hypothek hinsichtlich eines Teilbetrags von 9.203,25 € im Wege der Berichtigung (§ 22 GBO) zu löschen ist. Bis zum Wegfall der Grundschuld auf dem Miteigentumsanteil des Beteiligten zu 1 bestand noch die Möglichkeit, dass die Gesamtgrundschuld, etwa durch Befriedigung aus dem Miteigentumsanteil des Beteiligten zu 1, insgesamt nicht mehr valutiert war und gelöscht werden konnte. Welche Folge dies für den Anspruch der Beteiligten zu 3 gehabt hätte, kann nun offen bleiben. Die Wegfertigung der durch die bestehen gebliebene Grundschuld gesicherten Forderung allein jedenfalls begründet noch keinen Zuzahlungsfall (vgl. Stöber ZVG 19. Aufl. § 50 Rn. 4). Zumindest aber durch die Löschung der Gesamtgrundschuld auf dem Miteigentumsanteil des Beteiligten zu 1 ist aus der Gesamtgrundschuld eine Einzelgrundschuld geworden, so dass der Fall des § 50 Abs. 2 Ziffer 2 ZVG nicht mehr eintreten kann.

4. Dasselbe muss für die Sicherungshypothek in Abt. III Nr. 13 über 31.180,56 DM zugunsten des Beteiligten zu 4 gelten, soweit sie die Grundschuld in Abt. III Nr. 4 betrifft.

5. In Abt. III Nr. 16 ist schließlich eingetragen eine Sicherungshypothek für 18.000 DM für den Beteiligten zu 4 gemäß § 50 Abs. 2 Satz 1 (= Nr. 1), § 125 Abs. 2 ZVG unter der Bedingung, dass das Bestehen gebliebene Recht in Abt. III Nr. 4 wegen der Geltendmachung des Löschungsanspruchs gelöscht und die Ersteherin dadurch bereichert wird. Zur Sicherung dieses Löschungsanspruchs ist gemäß § 130a ZVG eine Vormerkung eingetragen. Auch dieser Bereicherungsanspruch kann nicht mehr entstehen.

Zuzahlung hat der Ersteher nach § 50 Abs. 2 Nr. 1 ZVG zu leisten, wenn eine bestehen gebliebene Grundschuld als Eigentümerrecht nach Erteilung des Zuschlags in Erfüllung eines (vertraglichen oder gesetzlichen) durch Vormerkung nach § 1179 BGB oder nach § 1179a BGB gesicherten Löschungsanspruchs gelöscht wird. Das Recht, das einem gesicherten Löschungsanspruch weiterhin ausgesetzt ist, ist durch Geltendmachung und Verwirklichung des Anspruchs auflösend bedingt (vgl. Stöber § 125 Rn. 5).

Da die durch Zuschlag erloschene Grundschuld des Beteiligten zu 4 (Abt. III Nr. 6) am 6.10.1983, also nach dem 31.12.1977, eingetragen wurde, gilt dafür gemäß Art. 8 § 1 Abs. 1 des Gesetzes vom 22.6.1977 (BGB I S. 998) § 1179a BGB. Der sich hieraus ergebende Löschungsanspruch wird nach der Zwangsversteigerung gesichert durch die für den Beteiligten zu 4 eingetragene Vormerkung gemäß § 130a ZVG. Da die Fremdgrundschuld als nicht akzessorisch nicht schon durch die Tilgung des Darlehens zur Eigengrundschuld wird, der Löschungsanspruch aber voraussetzt, dass das Grundpfandrecht mit dem Eigentum in einer Person vereinigt ist, muss eine Vereinigung etwa nach §§ 889, 1168 i.V.m. § 1192 Abs. 1 BGB, eine Grundschuldablösung durch den Eigentümer oder Rückübertragung auf diesen stattgefunden haben (vgl. Palandt/Bassenge § 1179a Rn. 6). Schuldner des Löschungsanspruchs ist der Grundstückseigentümer zur Zeit der Eintragung des begünstigten Rechts und bleibt dies auch, wenn er das betroffene Recht als Fremdrecht behält. Der Sonderrechtsnachfolger wird nur dann Schuldner, wenn ihm das Grundpfandrecht übertragen wird (vgl. Palandt/Bassenge § 1179a Rn. 3). Inhaber der Grundschuld ist aber aufgrund Übertragung durch die Gläubigerin der Beteiligte zu 1, der weder Eigentümer des belasteten (versteigerten) Miteigentumsanteils war noch später geworden ist. Nachdem das Recht einmal auf einen Dritten – nämlich hinsichtlich des Miteigentumsanteils der Beteiligten zu 2 (früher der Beteiligten zu 3) auf den Beteiligten zu 1 – übergegangen ist, kann der Zuzahlungsanspruch aus § 50 Abs. 2 Ziffer 1 ZVG gegenüber der Beteiligten zu 2 nicht mehr entstehen, was hier angesichts des Miteigentumsanteils der Beteiligten zu 2 der Fall ist. Selbst wenn etwa durch Gesamtrechtsnachfolge oder aufgrund Rechtsgeschäfts unter Lebenden die Beteiligte zu 2 Inhaberin des Rechts werden sollte, ist sie nicht auf Kosten des nachrangigen Grundpfandgläubigers bereichert. Die ursprüngliche Eigentümerin des von der Beteiligten zu 2 erworbenen Miteigentumsanteils hat – zu Recht oder zu Unrecht – die Inhaberschaft an der Grundschuld nicht erlangt. Gegen den Beteiligten zu 1 besteht der Anspruch nicht (vgl. Palandt/Bassenge aaO.). Wenn die Beteiligte zu 2 Inhaberin der Grundschuld wird, wird sie dies aufgrund einer Zuwendung durch den Beteiligten zu 1 und nicht deshalb, weil eine nicht vorhandene Belastung eingetragen geblieben wäre.

6. Da dem Senat nicht bekannt sein kann, ob der Löschung eventuelle Verfügungen über die Grundpfandrechte der Beteiligten zu 3 und 4 vorgehen, ist er an einer abschließenden Entscheidung gehindert. Hinzu kommt, dass das Grundbuchamt bisher weitere Voraussetzungen offensichtlich nicht geprüft, sondern nur auf die vorausgegangene Entscheidung des Senats vom 28.2.2011 hingewiesen hat. Dort ist der Senat aber gerade hinsichtlich dieser Grundschuld in Abt. III Nr. 4 davon ausgegangen, dass die Übertragung an den Beteiligten zu 1 wirksam gewesen sein dürfte und dieser somit auch die Löschung des auf seinem Miteigentumsanteil ruhenden Rechts bewirken kann.

7. Festsetzung des Geschäftswerts und Kostenentscheidung sind nicht veranlasst. Es verbleibt bei der Grundregel der freiwilligen Gerichtsbarkeit, dass jeder Beteiligte seine außergerichtlichen Kosten selbst trägt.

8. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 78 Abs.2 GBO) liegen nicht vor.