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Immobilienmakler – Pflicht des Vorkaufsberechtigten zur Zahlung der Provision

OLG München – Az.: 21 U 4191/17 – Urteil vom 03.12.2018

1. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 01.12.2017, Az. 30 O 4497/17, wird zurückgewiesen.

2. Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin, eine selbständige Immobilienmaklerin, verlangt vom Beklagten die Zahlung von Maklerhonorar, nachdem dieser sein Vorkaufsrecht ausgeübt hat und der ursprünglich mit einem anderen Käufer geschlossene Immobilienkaufvertrag dadurch hinfällig geworden ist.

Zum Verkauf stand die ursprünglich der Eigentümerin … gehörende Wohnung Nr. 2 in der …straße 51 a in Berlin Grunewald. Diese ist im Wohnungsgrundbuch von Berlin-Grunewald auf Blatt . beim Amtsgericht Charlottenburg als Teileigentum Nr. 2, bestehend aus Miteigentumsanteil von 142/1.000 an dem Grundstück Flur 8, Flurstück ., Gebäude-Freifläche .straße 49, 49 A, 49 B, 51, 51 A in 14193 Berlin bezeichnet, vgl. Anlage K 2. Dem Beklagten stand an der Immobilie ein im Grundbuch eingetragenes Vorkaufsrecht zu. Dieses übte er mit anwaltlichen Schreiben vom 03.08.2016 aus.

Ca. fünf Monate vorher hatte die Klägerin als Interessenten für die streitgegenständliche Wohnung . gefunden, mit dem sie am 21.03.2016 die mit Anlage K 1 vorgelegte Reservierungsvereinbarung geschlossen hat. Bereits in dieser Reservierungsvereinbarung ist eine Maklergebühr in Höhe von 7,14 % inkl. Mehrwertsteuer bezogen auf den Kaufpreis von 510.000 € fixiert, mithin brutto 36.000 €. Am 27.06.2016 wurde der notarielle Kaufvertrag mit dem Käufer . geschlossen, vgl. Anlage K 2. Bezüglich der Maklerprovision ist im Kaufvertrag auf Seite 18/ 19 unter Ziffer III folgende Regelung vereinbart worden: „Die Parteien sind sich einig, dass die Vermittlung dieses Kaufvertrages durch die Immobilienmaklerin Frau … (…)

stattgefunden hat. Die Parteien vereinbaren im Sinne eines Vertrags zugunsten Dritter, dass der Käufer verpflichtet ist, an Frau . die Maklerprovision in Höhe von € 36.000,00 incl. der gesetzlichen Umsatzsteuer zu zahlen. Er hat keine diesbezügliche Verpflichtung vom Verkäufer übernommen, da der Verkäufer keinen Makler provisionspflichtig beauftragt hat.“

Zwischen den Parteien ist streitig, wer die Klägerin als Maklerin beauftragt hat und ferner, ob der Beklagte nach Ausübung seines Verkaufsrechts verpflichtet ist, anstelle des Drittkäufers die vereinbarte Maklerprovision zu bezahlen. Die Höhe der Maklerprovision ist zwischen den Parteien unstreitig.

Zur Ergänzung des Sachverhalts wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen, § 540 ZPO.

Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben und ausgeführt, dass ein Anspruch der Klägerin auf Zahlung der Maklerprovision gegen den Beklagten gemäß §§ 652, 464 Abs. 2, 1098 Abs. 1 Satz 1 BGB besteht. Durch die Ausübung des Vorkaufsrechts durch den Beklagten sei zwischen der Verkäuferin und dem Beklagten ein Kaufvertrag zu den gleichen Bedingungen zustande gekommen, wie zwischen Verkäuferin und … Die Maklerklausel stelle

keinen „Fremdkörper“ im Kaufvertrag dar, weshalb der Beklagte die Maklerkosten zu tragen habe. Dagegen richtet sich die vom Beklagten eingelegte Berufung.

Der Beklagte ist der Auffassung, dass die streitige Maklerklausel im notariellen Kaufvertrag allein die Interessen des ursprünglichen Drittkäufers und der Klägerin berühre und die Voraussetzungen des § 464 Abs. 2 BGB nicht vorlägen. Die Maklerklausel sei ein „Fremdkörper“ im notariellen Kaufvertrag, auch bestehe kein eigenes Interesse der Verkäuferin an dieser Klausel, so dass nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, Urteil vom 12.05.2016, Az. I ZR 5/15, für den Beklagten keine Verpflichtung zur Zahlung bestehe. Die Maklerklausel sei zudem ein unzulässiger und unwirksamer Vertrag zu Lasten Dritter. Die Vertragsgestaltung habe den alleinigen Zweck gehabt, fremde Maklerkosten auf einen am Maklervertrag gänzlich unbeteiligten Dritten abzuwälzen. Eine solche Drittbelastung sei von § 464 Abs. 2 BGB nicht gedeckt, das habe das Landgericht verkannt.

Der Beklagte beantragt in der Berufung: Unter Abänderung des am 01.12.2017 verkündeten Urteils des Landgerichts München I, Az. 30 O 4497/17, wird die Klage abgewiesen.

Die Klägerin beantragt: Die Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und betont, dass sie im allseitigen Interesse für die Kaufvertragsparteien und mit deren Einverständnis tätig geworden sei. Die Aufnahme der Maklerklausel sei bewusst im Hinblick auf den Beklagten als Vorkaufsberechtigten erfolgt, der damit die Wahl gehabt habe, ob er in die entsprechenden Verpflichtungen eintritt oder nicht. Bei den Maklerkosten handle es sich nicht um unübliche Fremdkosten, die womöglich erst nachträglich begründet wurden, vielmehr finden sich die Maklerkosten bereits in der Reservierungsvereinbarung. Das vorliegende Verkäuferinteresse sei ausreichend belegt und unter Beweis gestellt worden. Der Maklerauftrag sei von der Eigentümerin, der inzwischen verstorbenen Verkäuferin …, bzw. der für sie handelnden Halbschwester …, erteilt worden, durch Vermittlung der Firma … GmbH als Sondereigentumsverwalterin. Die Einschaltung der Klägerin als Maklerin sei erfolgt, weil der Vorkaufsberechtigte zunächst kein Interesse am Kauf der streitgegenständlichen Wohnung gehabt habe.

Zur Ergänzung des Tatbestandes wird auf die zwischen den Parteien eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Senat hat über den Rechtsstreit am 03.12.2018 mündlich verhandelt und in diesem Termin den Zeugen . vernommen. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll, Bl. 134 ff. d.A. Bezug genommen.

Die zulässige Berufung des Beklagten, hat in der Sache keinen Erfolg.

Das Landgericht hat zutreffend entschieden, dass der Klägerin gegen den Beklagten ein Anspruch auf Zahlung der Maklerprovision in Höhe von 36.000 € zusteht, §§ 652, 464 Abs. 2, 1098 Abs. 1 Satz 1 BGB.

1. Die vom Senat durchgeführte Beweisaufnahme durch Einvernahme des Zeugen … der Firma …, hat ergeben, dass die frühere Eigentümerin Frau … wegen erheblicher Schulden unbedingt ihre Wohnungen im Anwesen …straße 51 a in Berlin-Grunewald verkaufen musste und dass sie hierzu die Unterstützung eines Maklerbüros benötigte. Die Verkäuferin war im Jahr 2016 krankheitsbedingt bereits nicht mehr ansprechbar, weshalb für sie deren Halbschwester…. handelte. Der Verwalter des Anwesens, der Zeuge…, besprach die Verkaufssituation mit den übrigen Miteigentümern der Wohnungseigentümergemeinschaft, insbesondere mit dem Beklagten, dessen Vorkaufsrecht dem Zeugen bekannt war. Der Beklagte habe aber – so der Zeuge – zunächst kein Interesse am Kauf der Wohnung gehabt, worüber er am 18.11.2015 die Bevollmächtigte der Verkäuferin informiert habe. Er habe Frau … geraten, die Wohnung über einen Makler zu verkaufen, womit die Bevollmächtigte der Verkäuferin einverstanden gewesen sei. Über den Zeugen…. wurde dann letztlich im Einverständnis mit Frau…. die Klägerin eingeschaltet, deren Maklerbüro dem Zeugen seit langem gut bekannt war.

Der Zeuge…. gab ferner an, dass es seiner Meinung nach aus mehreren Gründen unumgänglich gewesen sei, einen Makler einzuschalten. So sei die Verkäuferin, die inzwischen verstorben sei, selbst nicht mehr ansprechbar gewesen, die Bevollmächtigte habe nicht vor Ort gewohnt, sondern in Bad Honnef. Die Bevollmächtigte habe den Markt nicht gekannt und hätte Termine mit Interessenten nicht wahrnehmen können. Zudem hätten Unterlagen, wie Katasterauszüge besorgt werden müssen. Auch das Objekt selbst sei sehr „problembelastet“ gewesen, deshalb sei es auch eine anspruchsvolle Aufgabe für einen Makler gewesen, einen guten Verkauf zu vermitteln.

Auf Nachfrage erläuterte der Zeuge… weiter, dass es in Berlin ganz üblich sei, dass der Verkäufer einen Makler einschaltet, dessen Bezahlung aber durch den Käufer erfolgt. Entsprechend dieser Praxis sei auch hier so verfahren worden. Die Beauftragung der Maklerin sei durch die Verkäuferin erfolgt, es sei aber dazu gesagt worden, dass die Verkäuferin keine Maklergebühr bezahlen wolle und eine solche auch nicht zahlen könne.

Abschließend erklärte der Zeuge, dass es für ihn völlig klar gewesen sei, dass die Maklerin im Falle der Ausübung des Vorkaufsrechts nicht leer ausgeht, sondern dass dann der Verkaufsberechtigte die Maklerprovision zahlen müsse, der ja letztlich von der Vermittlungstätigkeit profitiere.

Der Senat hat keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass der Zeuge… die Unwahrheit gesagt haben könnte. Seine detaillierten Angaben waren vielmehr glaubhaft und glaubwürdig und stehen in Einklang mit den vorgelegten Unterlagen. Zu verweisen ist insoweit insbesondere auf die e-Mail des Zeugen an Frau …, Anlage K 14, in der ausgeführt wird, dass der Beklagte nicht auf sein Vorkaufsrecht verzichten kann, sondern einen Kaufvertrag sehen und dann handeln möchte.

2. Die Voraussetzungen des § 464 Abs. 2 BGB liegen hier vor. Die streitgegenständliche Klausel im notariellen Kaufvertrag vom 27.06.2016, Anlage K 2, enthält eine Regelung über die Verteilung der Maklerkosten, die sich im üblichen Rahmen hält, und deshalb nicht als „Fremdkörper“ anzusehen ist, vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 11.01.2007, Az. III ZR 7/06. Die Maklerkosten wurden im notariellen Kaufvertrag auch nicht erst begründet, sondern waren bereits in der Reservierungsvereinbarung, Anlage K 1, festgelegt worden. Eine erstmalige Schaffung einer rechtsverbindlichen Provisionsverpflichtung, die nicht unter § 464 Abs. 2 BGB fallen würde, liegt hier nicht vor. Die Höhe der Maklerprovision ist zwischen den Parteien unstreitig. Die Parteien sind sich auch einig darüber, dass der von der Klägerin beanspruchte Betrag sich für den Bereich Berlin im üblichen Rahmen hält.

Zwischen dem Berechtigten, hier dem Beklagten, und der Verpflichteten, hier der Verkäuferin …, kam durch die Ausübung des Vorkaufsrechts ein Kaufvertrag zustande, der neben dem Kaufvertrag zwischen dem Verpflichteten und dem Dritten, . Pagonas, stand. Der Inhalt des (späteren) Vertrages entspricht nach § 464 Abs. 2 BGB dem Inhalt des Vertrages zwischen dem Verpflichteten und dem Dritten. Der Berechtigte muss damit den mit dem Dritten vereinbarten Kaufpreis bezahlen und muss auch sonstige Pflichten, die der Dritte als Gegenleistung für den Erwerb des Kaufgegenstandes übernommen hat, erfüllen. So muss er Belastungen übernehmen, zu deren Übernahme sich der Dritte verpflichtet hat. Wirkte der Vertrag des Verpflichteten mit dem Dritten zugunsten eines weiteren Dritten, tut das auch der Vertrag mit dem Berechtigten, vgl. BeckOK BGB, Bamberger/Roth/Hau/Poseck, 48. Edition, Stand 01.11.2018.

Nur solche Pflichten, die der Dritte nicht als Gegenleistung für den Erwerb des Kaufgegenstandes übernommen hat und an deren Erfüllung der Verpflichtete kein Interesse hat, zählen nicht zu den „Bestimmungen“ im Sinne von § 464 Abs. 2 BGB und binden den Berechtigten nicht. Solche Vereinbarungen haben in der Regel den Sinn, den Berechtigten entweder von der Ausübung des Vorkaufsrechts abzuschrecken oder ihn zumindest im Interesse des Dritten zur Erfüllung dieser Pflicht zu nötigen, vgl. Münchner Kommentar zum BGB, 7. Auflage 2016, § 463 Rn. 24-25, beck-online. Großkommentar, GesamtHrsg:Gsell/Krüger/Lorenz/Reymann, Hrsg: Ball, Stand 01.10.2018. Als solcher Fremdkörper wurde etwa die vom Dritten im Wege eines Vertrags zugunsten Dritter übernommene Pflicht angesehen, Projektierungskosten zu zahlen, obwohl er selbst das Projektierungsunternehmen beauftragt hatte und der Verpflichtete mit diesem in keinerlei Verbindung stand, vgl. BGHZ 77, 359 ff. Eine solche Fallkonstellation liegt hier indessen nicht vor. Vielmehr ist die Pflicht, dem Makler eine Provision zu bezahlen, als Gegenleistung für den Erwerb des Kaufgegenstandes anzusehen, weil es sich um echte Vertragskosten handelt, die der Erstkäufer übernommen hat. Die Provisionszahlungspflicht wurde auch Bestandteil des Hauptvertrags zwischen Verkäufer und Erstkäufer, weil sich der Erstkäufer gegenüber der Verkäuferin als Auftraggeberin durch eine Abrede zugunsten der Maklerin im Sinne des § 328 BGB zur Provisionszahlung verpflichtet hat vgl. Staudinger/Arnold (2016), Updatestand 26.06.2017, BGB § 653, Rdnr. 118. Die Beweisaufnahme hat hier – wie unter 1 ausgeführt – ergeben, dass die Verkäuferin, vertreten durch ihre Bevollmächtigte und den Zeugen … der Maklerin den Verkaufsauftrag erteilt hat, weil sie die Hilfe eines Maklerbüros benötigte, dass aber sichergestellt werden sollte, dass die Provisionszahlung nicht von ihr, sondern, wie in Berlin auch üblich, vom Käufer übernommen werden.

Gegeben ist hier auch das vom Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom 12.05.2016, Az. I ZR 5/15, geforderte eigene Interesse der Verkäuferin an der Provisionszahlung des Erstkäufers. Dieses Interesse ist sogar ausdrücklich im notariellen Kaufvertrag, Anlage K 2, dokumentiert. Dort heißt es nämlich, dass der Verkäufer den Makler provisionsfrei beauftragt hat und die Maklerin insoweit vom Käufer die Provision verlangen soll. Die Betonung liegt dabei auf dem Wort „provisionsfrei“ und nicht auf dem Wort „beauftragt“. Hintergrund der Regelung war die Tatsache, dass zunächst die Verkäuferin die Maklerin eingeschaltet hat und dass die Vergütung der Klägerin für ihre letztlich auch für die Verkäuferin erfolgreichen Aktivitäten sichergestellt sein sollte, zumal die Verkäuferin noch für zwei weitere Wohnungen Käufer benötigte.

3. Ein unzulässiger Vertrag zu Lasten des Beklagten liegt nicht vor. Der Beklagte hatte vielmehr die Möglichkeit die Wohnung noch vor Einschaltung der Maklerin zu erwerben und hatte auch nach Abschluss des Erstvertrages Kenntnis über alle Vertragskonditionen und somit die Wahl, ob er sein Vorkaufsrecht ausüben möchte oder nicht. Der Zeuge . hat zwar auf Nachfrage der Beklagtenvertreterin bekundet, dass es letztlich zwei Wohnungen gegeben hat, die ohne Einschaltung eines Maklers an den Beklagten verkauft worden sind. Wie die Befragung des Beklagten und des Zeugen ergab, war bei der Wohnung Nr. 3 ursprünglich noch die Klägerin als Maklerin eingeschaltet, diese war jedoch aufgrund der Streitigkeiten um den Maklerlohn beim Verkauf der ersten beiden Wohnungen – verständlicherweise – nicht mehr bereit, ihre Tätigkeit fortzusetzen. Dennoch hat sie kulanterweise noch Kontaktdaten ernsthafter Kaufinteressenten für diese Wohnung zur Verfügung gestellt, was dem Beklagten ermöglichte, wiederum sein Vorkaufsrecht auszuüben. Bei der Wohnung Nr. 4 habe man sich dann – so der Zeuge – unmittelbar über den Preis verständigt, nachdem man aufgrund der vorangegangenen Tätigkeit der Maklerin und der geschlossenen Verträge eine Einschätzung über einen realistischen Marktpreis gewonnen hatte.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht mithin zur Überzeugung des Senats fest, dass die Verkäuferin aufgrund der dargelegten Gesamtumstände beim Abschluss des Kaufvertrages ein hinreichend eigenes Interesse im Sinne der Rechtsprechung sowohl an der Tätigkeit als auch an der Bezahlung der Maklerin (gerade auch im Falle der Ausübung des Vorkaufsrechts) hatte, weswegen der Beklagte zur Zahlung der Vergütung gegenüber der Klägerin verpflichtet ist.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige 21 U 4191/17  Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Nr. 1 oder 2 ZPO nicht erfüllt sind. Es handelt sich vorliegend um eine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung. Zudem sind die wesentlichen hier streitigen Rechtsfragen vom Bundesgerichtshof bereits entschieden worden.

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