Oberlandesgericht Brandenburg – Az.: 5 U 78/06 – Urteil vom 09.06.2011
Auf die Berufung der Kläger zu 1 und 2 wird das Urteil des Landgerichts Neuruppin vom 6. April 2006 – Az. 1 O 257/05 – teilweise abgeändert und der Beklagte unter gleichzeitiger Abweisung der Widerklage verurteilt, nachfolgende Erklärung abzugeben:
„Ich stimme der Rückzahlung eines Kaufpreisteilbetrages von 28.500,00 € durch den Notar …, in B…, zur UR-Nr. Be 106/2005 an die Kläger zu.“
Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Kläger zu 1 und 2 jeweils 6 %, der Beklagte 88 %.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Beklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar; der Beklagte kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 50.000,00 € abwenden, wenn nicht die Kläger zu 1 und 2 vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gegenstandswert für das Berufungsverfahren: 28.500,00 €.
Gründe
I.
Mit notariellem Grundstückskaufvertrag vom 9. März 2005 verkaufte der Beklagte an die Kläger das Grundstück … 8 in O…, Ortsteil …, das er zuvor im Jahre 1991 mit einem Einfamilienhaus bebaut hatte. Der Kaufpreis belief sich auf 185.000,00 €. Im vorliegenden Verfahren streiten die Parteien mit Klage und Widerklage um die Freigabe des hinterlegten Restkaufpreises von 28.500,00 €. Die Kläger machen geltend, dieser Betrag stehe ihnen zu, weil sie in dieser Höhe den Kaufpreis gemindert hätten. Erstinstanzlich haben die Kläger darüber hinaus noch wegen Mängeln an der Heizungsanlage im Wege der Zahlungsklage die Zahlung eines weiteren Minderungsbetrages von 3.173,84 € nebst Zinsen verlangt.
Die Kläger behaupten zahlreiche Mängel des Einfamilienhauses, die ihnen von dem Beklagten arglistig verschwiegen worden sein sollen; wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird insoweit auf die Feststellungen im erstinstanzlichen Urteil Bezug genommen.
Mit der angefochtenen Entscheidung hat das Landgericht die Klage insgesamt abgewiesen und die Kläger auf die Widerklage hin verurteilt, den beurkundenden Notar anzuweisen, den hinterlegten Restkaufpreis in Höhe von 28.500,00 € an den Beklagten auszuzahlen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, den Klägern stünde gegen den Beklagten kein Anspruch auf Minderung des Kaufpreises gemäß § 441 BGB in Höhe des geltend gemachten Betrages von 31.673,84 € zu, weil gemäß § 1 Ziffer 3 des Kaufvertrages vom 9. März 2005 Gewährleistungsrechte für Mängel am Grundstück und Gebäude ausgeschlossen seien und der Beklagte solche Mängel nicht arglistig verschwiegen habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung der landgerichtlichen Entscheidung wird ergänzend auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.
Gegen das ihnen am 10. April 2006 zugestellte Urteil des Landgerichts Neuruppin haben die Kläger mit am 9. Mai 2006 bei dem Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese, nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist, mit am 12. Juli 2006 eingegangenen Schriftsatz begründet.
Unter Wiederholung und Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens machen die Kläger insbesondere geltend, die gerügten versteckten Mängel hätten dem Beklagten schon deswegen nicht verborgen bleiben können, weil er den Innenausbau des Hauses im Wesentlichen in Eigenarbeit vorgenommen habe. Es handele sich, wie der von ihnen vorprozessual beauftragte Sachverständige festgestellt habe, insgesamt um eine laienhafte Ausführung, die darauf schließen lasse, dass diese in Eigenleistung, nicht von Fachleuten ausgeführt worden sei.
Ergänzend machen sie weiter in der Berufungsinstanz geltend, wie sich aus ihnen erst jetzt zugänglich gewordenen Planungsunterlagen ergebe, sei das Haus höher errichtet worden als ursprünglich vorgesehen, ohne dass hierfür ein Anlass erkennbar sei. Dies ergebe sich aus der geringeren Zahl von Kellertreppen und geänderten Maßen der Hauseingangstreppe. Der Betonplatte der Terrasse fehle die erforderliche Armierung und in einem Rohrleitungsschacht im Bad des Erdgeschosses habe sich Schimmel gebildet, weil die Verbindungsstücke von Kunststoffleitungen nicht verschweißt worden seien. Weitere potentielle Käufer hätten seinerzeit einen muffigen Geruch wahrgenommen und deswegen von einem Kauf Abstand genommen. Als sie, die Kläger, im Februar 2005 das Haus besichtigt hätten, seien alle Fenster geöffnet gewesen.
Wegen der Bodenbeschaffenheit hätten, von der Tochter des Beklagten abgesehen, alle Nachbarn auf die Errichtung eines Kellers verzichtet. Von dem Grundstück der Tochter des Beklagten, auf dem eine Drainage verlegt worden sei, sei in der Vergangenheit wiederholt Wasser abgepumpt worden.
Die Kläger zu 1 und 2 beantragen, unter teilweise Abänderung des angefochtenen Urteils
1. den Beklagten zu verurteilen, folgende Erklärung abzugeben:
„Ich stimme der Rückzahlung eines Kaufpreisteilbetrages von 28.500,00 € durch den Notar …, in B…, zur UR-Nr. Be 106/2005 an die Kläger zu“,
2. die Widerklage abzuweisen.
Der Beklagte beantragt, die Berufung der Kläger zu 1 und 2 zurückzuweisen.
Der Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung seines Vorbringens. Ergänzend macht er geltend, insbesondere eine Feuchtigkeit des Kellers sei ihm nicht bekannt gewesen. Grund dafür, dass in den Kellerwänden Feuchtigkeit festgestellt worden sei, könne vielmehr sein, dass die Kläger in die vorhandene Regenwasseranlage eingegriffen hätten, was zu einer unkontrollierten Regenwasserentwässerung auf dem Grundstück geführt habe. Im Keller des Hauses habe es weder eine Pumpe noch eine Drainage gegeben.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens in zweiter Instanz wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen Dr.-Ing. M… F… hinsichtlich dessen Ergebnisses auf das schriftliche Gutachten vom 23. Mai 2008 sowie das Ergänzungsgutachten vom 15. Januar 2009 Bezug genommen wird. Weiter hat der Senat Beweis erhoben durch Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen Dipl.-Ing. Architekt P… Kö…. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme insoweit wird Bezug genommen auf das schriftliche Gutachten vom 8. Juni 2010, das Ergänzungsgutachten vom 4. April 2011 sowie hinsichtlich der Anhörung des Sachverständigen auf die Sitzungsniederschrift vom 5. Mai 2011. Schließlich hat der Senat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen D… S…, T… H…, M… So…, B… M… und M… M…. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme insoweit wird Bezug genommen auf die Sitzungsniederschrift vom 28. Januar 2010.
II.
Die Berufung der Kläger ist zulässig; sie wurde insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet (§§ 516, 517, 519 ZPO).
Das Rechtsmittel hat in der Sache Erfolg. Die Kläger können von dem Beklagten die Zustimmung zur Auszahlung des auf dem Notaranderkonto noch hinterlegten Restkaufpreises in Höhe von 28.500,00 € an sie verlangen, weil in dieser Höhe der Kaufpreis gemindert ist und dem Beklagten ein Kaufpreisanspruch und damit ein Anspruch auf Auskehrung des Betrages an sich selbst nicht zusteht. Dem gemäß war die Widerklage des Beklagten auf Auskehrung dieses Betrages an sich selbst abzuweisen.
A)
1.
Wie in der mündlichen Verhandlung vom 01. März 2007 erörtert, ist davon auszugehen, dass sich die Kläger mit ihrer Berufung nicht gegen das erstinstanzliche Urteil insgesamt wenden, vielmehr lediglich noch die Zustimmung des Beklagten auf Auskehrung des hinterlegten Restkaufpreises an sich begehren. Erstinstanzlich hatten die Kläger neben der Zustimmung zur Rückzahlung des noch hinterlegten Restkaufpreises an sie (Klageantrag zu 1.) weiter verlangt, den Beklagten zur Zahlung eines weiteren Minderungsbetrages von 3.173,84 € zu verurteilen (Klageantrag zu 2.).
In der Berufungsbegründung vom 12. Juli 2006 haben sie unter Ziffer 1 lediglich noch beantragt, den Beklagten zu verurteilen, die Erklärung nach dem Klageantrag erster Instanz abzugeben, nicht aber, den Beklagten zur Zahlung eines weiteren Betrages zu verurteilen. Demgemäß haben die Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 1. März 2007 ausdrücklich auch nur noch die teilweise Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung begehrt.
Hinsichtlich des in erster Instanz abgewiesenen Zahlungsantrages fehlt es damit bereits an einem Berufungsantrag im Sinne des § 520 Abs. 3 Nr. 1 ZPO.
Selbst wenn man dies anders sehen wollte und den Berufungsantrag dahin verstünde, dass der erstinstanzliche Zahlungsantrag auch in zweiter Instanz weiter verfolgt werden soll, wäre die Berufung insoweit jedenfalls unzulässig, weil es an der erforderlichen Begründung nach § 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO fehlt. Das Landgericht hat hinsichtlich des Klageantrags zu 1. die Klage abgewiesen, weil entweder hinsichtlich bestimmter Mängel eine Minderung gar nicht verlangt werde, teilweise Mängel erkennbar gewesen seien und im Übrigen, soweit es um versteckte Mängel geht, nicht feststellbar sei, dass diese den Beklagten bekannt gewesen seien.
Hinsichtlich der behaupteten Mängel der Heizungsanlage, die Grundlage des weiteren Zahlungsantrages waren, hat das Landgericht aber die Klageabweisung anders begründet. Die Kläger hatten hier geltend gemacht, die Heizungsanlage sei so konstruiert gewesen, dass eine gleichmäßige Beheizung des Hauses nicht möglich gewesen sei. Das Landgericht hat die Klage insoweit abgewiesen, weil der Vortrag der Kläger zu den Heizleistungen in den einzelnen Räumen nicht hinreichend substantiiert gewesen sei. Aus welchen tatsächlichen oder rechtlichen Gründen das angefochtene Urteil insoweit unrichtig sein soll, lässt sich der Berufungsbegründung nicht entnehmen. Ausführungen hierzu finden sich erst wieder in dem weiteren Schriftsatz vom 1. November 2006, der sich aber ebenfalls nicht mit den Gründen der Klageabweisung insoweit beschäftigt, darüber hinaus zur Begründung der Berufung ohnehin nicht mehr rechtzeitig wäre.
2.
Es liegt auch kein verdecktes Teilurteil des Landgerichts vor. Zwar fehlt im Tenor eine ausdrückliche Entscheidung zu dem Widerklageantrag zu 2., mit dem der Beklagte Zinsen aus dem hinterlegten Betrag verlangt hatte, aus den Entscheidungsgründen (S. 15 des landgerichtlichen Urteils) ergibt sich aber eindeutig, dass die Widerklage insoweit abgewiesen worden ist.
B)
Die Kläger können von dem Beklagten die Zustimmung zur Freigabe des auf dem Notaranderkonto noch hinterlegten Restkaufpreises in Höhe von 28.500,00 € an sich verlangen, weil die Kaufsache einen Sachmangel aufweist (§ 434 Abs. 1 BGB), sich der Beklagte auf den vereinbarten Haftungsausschluss nicht berufen kann (§ 444 BGB) und die Kläger wegen der Mängel den Kaufpreis jedenfalls in Höhe des hinterlegten Betrages nach §§ 437 Nr. 2, 441 BGB berechtigt gemindert haben, dem Beklagten also ein restlicher Kaufpreisanspruch nicht mehr zusteht.
1.
a) Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Parteien in dem Kaufvertrag vom 9. März 2005 in dessen § 1 Ziffer 3 wirksam einen Gewährleistungsausschluss vereinbart haben und deswegen eine Minderung des Kaufpreises nach §§ 437 Nr. 2, 441 BGB nur verlangt werden kann, wenn der Beklagte Mängel der Kaufsache arglistig verschwiegen hat (§ 444 BGB).
b) In rechtlicher Hinsicht scheitert das Minderungsverlangen nicht schon daran, dass die Kläger vor Klageerhebung keine Fristsetzung zur Nacherfüllung gesetzt haben.
Minderung kann nach § 441 Abs. 1 in Verbindung mit § 323 Abs. 1 BGB grundsätzlich nur dann verlangt werden, wenn zuvor der Gläubiger dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt hatte. Die Kläger hatten mit Schreiben vom 2. Juni 2006 (Bl. 146 d. A.) unmittelbar die Minderung des Kaufpreises um 35.000,00 € verlangt, ohne zuvor eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt zu haben. Gleichwohl scheitert das Minderungsbegehren nicht an der fehlenden Fristsetzung, denn der Beklagte hatte bereits mit Schreiben vom 14. Juni 2006 jegliches arglistiges Verschweigen von Mängeln in Abrede gestellt und behauptet, wegen der Mängel, auf die er hingewiesen habe, sei die Kaufpreisforderung bereits erheblich reduziert worden. Ob dies schon als ernsthafte und endgültige Verweigerung der Nachbesserung angesehen werden kann (§ 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB) ist zweifelhaft, weil grundsätzlich die Weigerung mit der Begründung, die erbrachte Leistung sei ordnungsgemäß, hierfür nicht ausreicht (Palandt/Heinrichs, 70. Aufl., 2011, § 281 BGB, Rn. 14). Jedenfalls diese Erklärung in Verbindung mit dem uneingeschränkten Klageabweisungsantrag (vgl. hierzu Palandt/Heinrichs, a.a.O., m.w.N.) ist aber für eine Weigerung, die eine Fristsetzung entbehrlich macht, ausreichend. Es kommt damit nicht mehr auf die Frage an, ob im Falle der arglistigen Täuschung ohnehin grundsätzlich das Vertrauen in die Gegenseite derart erschüttert ist, dass eine Nacherfüllung durch die Gegenseite nicht mehr zumutbar ist.
2.
Abgesehen von dem behaupteten Mangel der feuchten Kellerwände hat das Landgericht weiter zutreffend festgestellt, dass wegen der übrigen von den Klägern behaupteten Mängeln eine Minderung des Kaufpreises nicht verlangt werden kann.
a) Hinsichtlich der Mängel, die die fehlerhaften bzw. überfliesten Dehnungsfugen bzw. hohlliegenden Fliesen betreffen (lit. a bis c), wird in dem von den Klägern vorgelegten Privatgutachten, das Grundlage der errechneten Minderung ist, ein Minderungsbetrag bereits nicht in Ansatz gebracht. Da sich die Kläger in ihrer Klageschrift bei der Berechnung der Minderungsbeträge an diesem Gutachten und den dort genannten Beträgen orientieren, ist das Landgericht zutreffend davon ausgegangen, dass hinsichtlich dieser Mängel eine Minderung überhaupt nicht geltend gemacht wird.
b) Mängel des Bades im Erdgeschoss (lit. d) sind von den Klägern selbst erst entdeckt worden, nachdem sie, wie der Privatsachverständige auf Seite 6 seines Gutachtens festgehalten hatte, die Fliesen und die Sanitäreinrichtungen – die Kläger planten ohnehin eine umfassende Renovierung der Badezimmer – entfernt hatten. Es handelt sich insoweit also um versteckte Mängel, hinsichtlich derer keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür ersichtlich sind, dass dem Beklagten diese positiv bekannt waren.
c) Die Kläger machen weiter als Mangel Verfärbungen an der Decke in einem Raum neben dem Bad im Erdgeschoss sowie im Hauseingangsbereich geltend (lit. e, h und g). Hier handelt es sich, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, um offen zutage liegende Mängel; besonders hinweisen musste der Kläger hierauf nicht.
d) Eine mangelhafte Beleuchtung in der Diele (lit. f) haben die Beklagten für den maßgeblichen Zeitpunkt des Gefahrüberganges bereits nicht hinreichend dargetan.
e) Die weitere Feststellung des Landgerichts, der behauptete Mangel der Riss- und Blasenbildung im Estrich (lit. g) sei dem Beklagten nicht bekannt gewesen, ist gleichfalls nicht zu beanstanden. Entsprechendes gilt für die Mängel im Bad im Obergeschoss (lit. i).
f) Für den behaupteten Mangel einer nicht ausreichend verschraubten Wandbefestigung im Raum neben dem Badezimmer (Position j) wird ebenfalls ein besonderer Minderungsbetrag nicht geltend gemacht.
g) Für die weiteren Mängel (lit. k und m, unzureichende bzw. beschädigte Dämmung im Dachgeschoss; l, unzureichende Abdichtung des Balkons; m, fehlende Verlegung der Spanplatten im Dachgeschoss; o, Undichtigkeiten der Abwasserleitung wegen der fehlerhaften Verlegung eines Mehrfachabzweiges und q, fehlerhaft angebrachte Verblendung im Sockelbereich neben der Terrasse) ist gleichfalls nicht ersichtlich, dass diese – versteckten – Mängel dem Beklagten bei Abschluss des Kaufvertrages positiv bekannt waren.
h) Wegen der Kellerfenster ohne Lichtschacht unterhalb des Geländeniveaus (Position p) wird eine Minderung nicht geltend gemacht.
i) Bei der vorhandenen Deckenöffnung im Keller und der unzureichend befestigten und durchhängenden Installationsleitungen im Keller (Position r) handelt es sich ersichtlich um erkennbare Mängel, auf die nicht gesondert hingewiesen werden musste.
3.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht allerdings zur Überzeugung des Senats fest, dass die äußere Kellerabdichtung des Einfamilienhauses mangelhaft und nicht hinreichend funktionsfähig ist, die Kellerwände deswegen teilweise durchfeuchtet sind und der Beklagte diesen Mangel bei Abschluss des Kaufvertrages kannte, die Kläger auf diesen Mangel der Kaufsache aber nicht hingewiesen hat.
a) Auf der Grundlage der eingeholten Sachverständigengutachten des Sachverständigen Dr. Ing. F… steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die Kellerwände des Hauses … 8 in O… keine hinreichende Abdichtung gegen Bodenfeuchtigkeit aufweisen und deswegen im Sinne des § 434 Abs. 1 Nr. 1 BGB mangelhaft sind.
Der Sachverständige Dr. Ing. F… hat in seinem Gutachten vom 23. Mai 2008 überzeugend und von den Parteien nicht beanstandet festgestellt, dass sich bei der Ortsbesichtigung an den Kellerinnenwänden nur im Werkstattraum an einer Stelle am Sockel in der Nordostecke der Werkstatt in geringem Umfang rötlich-braune Verfärbungen, die auf den Einfluss von Durchfeuchtungen hinweisen, gezeigt haben. In allen anderen Kellerräumen sei der weißgraue Anstrich auf dem Kellermauerwerk unverfleckt gewesen. Die Feuchtigkeitsmessungen der Kelleraußenwände haben allerdings ergeben, dass das Kellerwandaußenmauerwerk bis etwa zur zweiten Lagerfuge innenseitig feucht war und darüber bis ca. 40 cm Höhe (ab Oberkante Kellerfußboden) einen gegenüber der Ausgleichsfeuchte erhöhten Feuchtigkeitsgehalt aufwies. Darüber sei dann das Mauerwerk der Kelleraußenwände trocken gewesen. Die auf der Außenseite der Kelleraußenwände etwa 70 cm über der Oberkante der Fundamentssohle ermittelten Messwerte ergaben dem gegenüber einen erhöhten Feuchtigkeitsgehalt, für den das Mauerwerk als feucht einzustufen war. Nach den weiteren Feststellungen des Sachverständigen aufgrund der angelegten Schürfe besteht der am Gebäude anstehende Boden überwiegend aus sandigen Bestandteilen und kann somit als stark durchlässiger Boden eingestuft werden. Bei der Ortsbesichtigung wurde aber weiter festgestellt, dass kurz unter der Fundamentoberkante sich in der Schürfe 1 stehendes Wasser befand, bei dem es sich vermutlich um Schichtenwasser handelt. Für diesen Wasserangriff ist die vorhandene Abdichtung nach DIN 18195-4 nicht mehr ausreichend und auch nicht funktionsfähig, vielmehr wäre eine Abdichtung gegen von außen drückendes Wasser und Aufstauung des Sickerwassers gemäß DIN 18195-6 erforderlich gewesen. Das direkt auf die Kelleraußenwandabdichtung einwirkende drückende Schichtenwasser konnte damit Kapillar am Anschluss der Bitumenschweißbahn an der Stirnfläche der Fundamentssohle unter die Abdichtung gelangen und somit weiter in das Mauerwerk vordringen. Der Grund hierfür war, dass der untere Abschluss der Bitumenschweißbahn an der Stirnfläche des Fundaments nicht druckwasserdicht ausgebildet worden war. Das weitere kapillare Vordringen des hinter die Abdichtung gelangten Wassers im Mauerwerk der Kelleraußenwand war möglich, weil die Horizontalsperre, die dies verhindern sollte, direkt auf der Fundamentssohle angeordnet worden war und nicht in einer der unteren Lagerfugen des Außenwandmauerwerkes.
b) Damit steht fest, dass die gewählte Abdichtung nach DIN 18195 Teil 4 bereits unzureichend ist, darüber hinaus aber, wie der Sachverständige Dr. Ing. F… und der Sachverständige Dipl.-Ing. Arch. Kö… in seinem Ergänzungsgutachten vom 4. April 2011 übereinstimmend festgestellt haben, auch mangelhaft ausgeführt worden ist, also nicht einmal den Anforderungen der DIN 18195 Teil 4 genügt. Danach wurden in den Schürfen 1 und 2 ungeschützte Abdichtungen, bestehend aus einer Bitumenbahn, festgestellt, die in dieser Form nach DIN 18195 an hinterfüllten Kellerwänden nicht zulässig sind. Weiter tritt aufgrund der zu geringen Überlappung der Abdichtung am Anschluss an die Sohle Wasser an der Aufstandsfuge der Kellerwand ein.
c) Diesen Mangel der äußeren Kellerabdichtung hat der Beklagte im Sinne des § 444 BGB arglistig verschwiegen mit der Folge, dass er sich hinsichtlich dieses Mangels auf den vereinbarten Gewährleistungsausschluss nicht berufen kann.
aa) Von einem arglistigen Verschweigen im Sinne des § 444 BGB ist dann auszugehen, wenn der Verkäufer einen Mangel kennt oder ihn mindestens für möglich hält oder mit ihm rechnet und dann billigend in Kauf nimmt, dass der Käufer ihn übersieht und den Vertrag in Kenntnis des Mangels nicht geschlossen hätte (BGH NJW-RR 1992, 333; NJW 1996, 1205; Münchener Kommentar/Westermann, 5. Aufl., 2008, § 438 BGB Rn. 29), wobei es sich um Umstände handeln muss, die für die Kaufentscheidung von Bedeutung sind. Der Verkäufer muss mit anderen Worten billigend in Kauf nehmen, dass der Käufer den Mangel übersieht und den Vertrag in Kenntnis des Mangels nicht geschlossen hätte (BGH NJW 2007, 835). Eine Haftung wegen Arglist scheidet erst dann aus, wenn der Verkäufer davon ausgeht, dass der Käufer den Mangel kennt oder trotz seiner Bedenken jedenfalls kaufen will (BGH NJW-RR 1996, 690).
bb) Die Tatsache, dass der Beklagte als Verkäufer den Mangel der nicht hinreichend funktionsfähigen äußeren Kellerabdichtung gekannt, diesen aber den Klägern bei Abschluss des Kaufvertrages verschwiegen hat, obwohl er davon ausgehen musste, dass dieser Umstand für die Kaufentscheidung von Bedeutung ist, steht für den Senat aufgrund der Aussage des Zeugen S… sowie den ergänzenden Angaben des Sachverständigen Dipl.-Ingenieur Architekt Kö… in der mündlichen Verhandlung vom 5. Mai 2011 fest.
Der Zeuge S… hat bei seiner Vernehmung insgesamt überzeugend und glaubwürdig ausgesagt, dass er, als er im Jahre 1994 mit dem Bau seines Hauses auf dem Nachbargrundstück begonnen habe, sich mit dem Beklagten auch über dessen vorangegangenen Hausbau auf dem streitgegenständlichen Grundstück unterhalten habe. Der Beklagte habe ihm dazu gratuliert, sein Haus ohne Keller errichtet zu haben. Er, der Beklagte, habe sinngemäß geäußert „Wir haben aufgehört zu graben, als das Wasser kam und das Haus höher gesetzt“. Er habe weitergeäußert, dass Feuchtigkeit vorhanden sei und er des Öfteren pumpen müsse. Die Äußerungen über die Feuchtigkeit hätten sich auf den Keller bezogen.
Aufgrund dieser Aussage des Zeugen S… steht für den Senat fest, dass dem Beklagten bereits bei Errichtung seines Hauses bekannt war, dass sog. Schichtenwasser vorhanden ist, er deswegen das Haus höher als ursprünglich vorgesehen errichtet hat, nicht aber für eine hinreichende Abdichtung gegen die anstehende Bodenfeuchtigkeit (Schichtenwasser) gesorgt hat und ihm weiter bekannt war, dass auch in der Folgezeit in dem Keller Feuchtigkeit aufgetreten ist.
Diesen Feststellungen stehen die Aussagen der Zeugin H…, So…, M… M… und B… M… nicht entgegen.
Die Aussage des Zeugen H…, der als Privatsachverständiger die Räumlichkeiten im Hause des Beklagten Anfang Februar 2004 besichtigt hat, beschränkt sich ihrem Inhalt nach auf Wahrnehmungen allein an diesem Tage der Besichtigung. Dem Zeugen sind bei dieser Besichtigung zwar keine Schäden aufgefallen, insbesondere keine Feuchtigkeitsschäden im Keller. Allerdings erfolgte die Besichtigung auch in erster Linie zum Zwecke der Erstellung eines Aufmaßes. Die Angaben des Zeugen beschränken sich auf sichtbare Mängel, Feuchtigkeitsmessungen hat der Zeuge nach seinen eigenen Angaben nicht durchgeführt. Er konnte insbesondere nicht sagen, ob immer dann, wenn eine Mauer einmal feucht gewesen ist, dies auch äußerlich erkennbar sei.
Die Zeugin So… war in der Zeit von 1997 bis 2001 im Haushalt des Beklagten tätig. Die Zeugin konnte über diesen Zeitraum lediglich pauschal angeben, im Keller keine Feuchtigkeits- oder Nässeschäden gesehen zu haben. Abgesehen davon, dass die Zeugin lediglich für einen begrenzten Zeitraum von 1997 bis 2001 Angaben machen konnte, nicht aber für die Zeit davor und danach, kommt hinzu, dass die Zeugin sich nicht ständig in dem Haus aufgehalten hat und die Räumlichkeiten im Keller lediglich aufgesucht hat, um dort die Waschmaschine und den Trockner zu benutzen.
Die weiteren Aussagen der Zeugin M… M… und B… M… beziehen sich zwar im Wesentlichen auf die gesamte Zeit des Besitzes des Beklagten.
Die Aussage der Zeugin M… M… ist allerdings bereits inhaltlich dadurch gekennzeichnet, dass sie konkrete Angaben zum Zustand des Hauses und der Grundstückssituation, abgesehen von der Angabe, der Keller sei höchstens feucht gewesen, wenn der Trockner gelaufen sei, nicht machen konnte. So konnte die Zeugin etwa keine Angaben dazu machen, ob etwa auch die Nachbarn – hierzu zählt auch ihre Tochter, die ebenfalls in der Nahbarschaft gebaut hat – wegen des Schichtenwassers Probleme mit Feuchtigkeit hatten. Die Zeugin konnte weiter keine Angaben dazu machen, wie das Regenwasser in den im Garten befindlichen Tank gelangt ist bzw. wieder aus diesem Tank entnommen worden ist, insbesondere, ob in diesem Zusammenhang eine Pumpe eingesetzt worden ist. Wörtlich hat die Zeugin in diesem Zusammenhang ausgesagt „Ich habe damals sehr viel in unserem Laden gearbeitet, auch in unserem Laden in S… und weiß von diesen Dingen nichts“.
Der Zeuge B… M… hat ausgesagt, von Wasser in der Baugrube wisse er nichts. Wenn Wasser in der Baugrube aufgetreten wäre, wäre es ja zu Verzögerungen gekommen. Feuchtigkeit im Keller habe er ebenfalls nicht gesehen. Auch von Wassereinbrüchen im Keller wisse er nichts. Er wisse auch nicht, dass der Keller abweichend vom Plan errichtet worden sei. Es sei vielmehr so gewesen, dass sein Vater immer eine höhere Terrasse haben wollte. Die Aussage des Zeugen B… M… lässt schon deswegen keinen sicheren Rückschluss darauf, dass Wasser in der Baugrube tatsächlich nicht vorhanden war, zu, weil der Zeuge dies lediglich daraus herleitet, dass ihm seine Eltern hiervon nichts berichtet hätten und es seines Wissens zu Verzögerungen bei der Errichtung des Hauses nicht gekommen sei.
Diese Aussagen der Zeugen H…, So…, M… M… und B… M… sind danach auch in ihrer Gesamtheit nicht geeignet, die Aussage des Zeugen S… in ihrem Kerngehalt zu erschüttern, dass nämlich der Beklagte selbst ihm gesagt habe, bei der Errichtung seines Hauses sei beim Ausheben der Baugrube Wasser aufgetreten. Als das Wasser dann gekommen sei, habe man aufgehört zu graben und das Haus höher errichtet und der Beklagte ihm weiter gesagt habe, es sei Feuchtigkeit vorhanden. Die Aussage des Zeugen S… war in diesem Zusammenhang konkret. Der Zeuge konnte sich an den Anlass des bzw. der Gespräche mit dem Beklagten erinnern, nämlich die Errichtung seines Hauses im Jahre 1994. Der Zeuge konnte den konkreten Inhalt des Gespräches mit dem Beklagten zum Vorhandensein von Feuchtigkeit bzw. Wasser in der Baugrube wiedergeben, wobei angesichts des Ausgangspunktes der Gespräche mit dem Beklagten, nämlich der Errichtung des eigenen Hauses, ohne weiteres nachvollziehbar ist, dass sich der Zeugen hieran trotz des erheblichen Zeitablaufes noch erinnern kann.
Der Zeuge hat als Grundstücksnachbar auch keinen erkennbaren Anlass, in diesem Zusammenhang die Unwahrheit zu sagen oder eine unsichere Erinnerung als sicher darzustellen. Vielmehr hat der Zeuge an anderer Stelle, etwa wenn es um die Pumpgeräusche oder das Vorhandensein einer Drainage ging, offen gelegt, dass er insoweit über keine sicheren Kenntnisse hinsichtlich des Hauses des Beklagten verfüge.
Die Angaben des Zeugen werden zudem durch weitere Umstände gestützt. So haben die Kläger in der Berufungsinstanz mit Schriftsatz vom 8. Oktober 2009 teilweise die Baupläne, die der Errichtung des Hauses des Beklagten zugrunde lagen, vorgelegt. Aus diesen ergibt sich, dass die Planung (Bl. 505 d. A.) für die Treppe in den Keller acht Stufen mit einer Größe von 172 x 250 mm vorsah. Tatsächlich besteht die Kellertreppe jedoch nur aus fünf Stufen mit einer Größe von 150 x 340 mm. Die geplanten sieben Stufen zum Hauseingang sind, ebenfalls unstreitig, zwar errichtet worden, jedoch hat die erste Stufe eine Größe von 150 x 340 mm, die zweite bis vierte Stufe eine solche von 180 x 295 mm, die fünfte bis siebente Stufe von 170 x 295 mm. Zusätzlich ist am oberen Treppenabsatz eine weitere Stufe von 65 mm Höhe vorhanden. Hieraus ergibt sich, dass gegenüber der ursprünglichen Planung das Haus höher gegründet worden ist, als vorgesehen, was insbesondere durch die geringere Stufenzahl in den Keller belegt wird. Da nicht ersichtlich ist, wie der Zeuge S… anders als vom Beklagten selbst davon erfahren haben kann, dass das Haus tatsächlich abweichend von den ursprünglichen Planungen höher errichtet worden ist, stützt dieser Umstand maßgeblich die Aussage des Zeugen S…, belegt deren Wahrheitsgehalt hinsichtlich der höheren Errichtung des Hauses. Dann besteht aber auch kein Anlass für Zweifel, an der weiteren Aussage des Zeugen hinsichtlich der Gespräche mit dem Beklagten, wonach dieser mitgeteilt geäußert hat, Grund für diese höhere Gründung des Gebäudes sei das Vorhandensein von Wasser in der Baugrube.
Schließlich werden die Angaben des Zeugen S… zum Vorhandensein von Schichtenswasser bereits in den Jahren 1991 bis 1994 und der Erkennbarkeit von Feuchtigkeitsschäden im Keller in der Folgezeit durch die ergänzenden Angaben des Sachverständigen Dipl.-Ingenieur Architekt Kö… in der mündlichen Verhandlung vom 5. Mai 2011 gestützt. Der Sachverständige hat bei seiner ergänzenden Anhörung auf Nachfrage des Prozessbevollmächtigten des Beklagten ausdrücklich erklärt, allein die Zusammensetzung des Bodens um das Haus herum begründe den Lastfall nach Teil 6 der DIN 18195, weil Wasser nicht ausreichend versickern könne. Zwar sei es grundsätzlich möglich, dass sich die Verhältnisse für Schichtenwasser änderten, dies könne zum Beispiel der Fall sein bei dem Neubau eines Brunnens oder wenn aufgrund größerer Baustellen auf das Grundwasser eingewirkt werde. Er gehe jedoch zusammenfassend davon aus, dass die Verhältnisse sich in 1991 genauso dargestellt haben wie in 2005. Schließlich könne man ganz allgemein sagen, dass dann, wenn Abdichtungsmängel vorlägen und drückendes Wasser hinzukomme, dies dann auch sichtbar werde. Die Sichtbarkeit könne zwar erschwert sein, etwa wenn die Wände verfliest seien oder Vorbauten vorhanden sein. Es könne auch so sein, dass in längeren Trockenperioden eine Austrocknung stattfinde, also keine Erscheinung an den Wänden bzw. Böden auftreten. Bei den hier festgestellten Schäden müsse er allerdings sagen, dass mit hoher Wahrscheinlichkeit nach der Erstellung des Bauwerkes jedenfalls bis 2005 Feuchtigkeitsschäden optisch in Erscheinung getreten sein müssen.
Diese Ausführungen bestätigen im Kern die weiteren Angaben des Zeugen S…, dass ihm der Beklagte auch noch nach Errichtung seines, des Zeugen, Hauses im Jahre 1994 von Feuchtigkeit im Keller des Hauses des Beklagten berichtet habe.
cc) Insgesamt steht damit auf der Grundlage der Aussage des Zeugen S…, dem Umstand der von der Planung abweichenden höheren Gründung des Hauses und den ergänzenden Angaben des Sachverständigen Dipl.-Ingenieur Architekt Kö… fest, dass der Beklagte bereits bei Errichtung des Hauses vom Vorhandensein von Schichtenwasser, dem Wasser in der Baugrube, wusste, er darüber hinaus auch wusste, dass die Außenabdichtung des Kellers seines Hauses deswegen nicht ausreichend ist und tatsächlich im Keller des Hauses Feuchtigkeit aufgetreten ist.
Diese, für den Vertragsabschluss erkennbar bedeutsamen Umstände, die für die Kläger bei der Besichtigung nicht ohne Weiteres erkennbar waren, hat der Beklagte vor Abschluss des Kaufvertrages den Klägern nicht offenbart, diesen Mangel also im Sinne der höchst richterlichen Rechtsprechung arglistig verschwiegen.
d) Wegen dieses Mangels können die Kläger den Kaufpreis in der geltend gemachten Höhe von 28.500,00 €, dies entspricht dem noch auf dem Notaranderkonto hinterlegten Kaufpreisanteil, mindern, und zwar unabhängig davon, ob man im vorliegenden Fall die Minderung nach der Höhe der von dem Sachverständigen Dipl.-Ingenieur Architekt Kö… ermittelten Mangelbeseitigungskosten berechnet oder nach § 441 Abs. 3 den Kaufpreis in dem Verhältnis herabsetzt, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde.
aa) Der Sachverständige Dipl.-Ingenieur Architekt Kö… hat die Höhe der Mangelbeseitigungskosten, d. h. die Kosten für die Abdichtung der Kellerwände mit insgesamt 25.500,00 € ermittelt. Die Kosten für die eigentliche Abdichtung belaufen sich auf 16.500,00 €, die Kosten für die damit verbundenen weiteren Arbeiten insbesondere an den Außenanlagen und der Terrasse und die Kosten für die Herstellung einer Drainage betragen weitere 9.000,00 €. Der Sachverständige hat in diesem Zusammenhang hinreichend erläutert, dass neben der Abdichtung der Kellerwände zusätzlich die Herstellung einer Drainage erforderlich ist. Die Erforderlichkeit beider Maßnahmen ergibt sich nach seinen Feststellungen daraus, dass die vorhandene Abdichtung der Kellerwände nicht einmal den Anforderungen der DIN 18195 Teil 4 genügt, weil sie als ungeschützte Abdichtung ausgeführt worden ist und darüber hinaus eine Abdichtung auf der Kellersohle fehlt. Durch die Drainage kann lediglich die (kostenaufwendige) nachträgliche Abdichtung der Kellersohle ersetzt werden, nicht aber die erforderliche Abdichtung der Kelleraußenwände. Der Sachverständige hat weiter auf der Grundlage eines Verkehrswertes von 144.000,00 € den merkantilen Minderwert mit 7.000,00 € ermittelt, so dass sich insgesamt ein Minderungsbetrag von 32.500,00 € ergibt, die tatsächliche geltend gemachte Minderung in Höhe von 28.500,00 € also ohne Weiteres verlangt werden kann.
Dabei kann die von den Klägern geltend gemachte Minderung grundsätzlich auf der Grundlage der erforderlichen Mängelbeseitigungskosten erfolgen (vgl. BGH WM 1991, 1591, 1593 f für den werkvertraglichen Minderungsanspruch).
bb) Aber auch dann, wenn man die Minderung gemäß § 441 Abs. 3 Satz 1 BGB in der Weise berechnet, dass man den Kaufpreis in dem Verhältnis herabsetzt, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand zu den wirklichen Wert gestanden haben würde, ergibt sich der geltend gemachte Minderungsbetrag.
Der Sachverständige hat auf Seite 31 seines Ausgangsgutachtens den Wert des Grundstücks unter Berücksichtigung der Feuchtigkeitsschäden im Keller mit 144.000,00 € angegeben. In der mündlichen Verhandlung vom 5. Mai 2011 hat er ausgeführt, dass der Verkehrswert des Hausgrundstücks ohne Berücksichtigung der Feuchtigkeitsmängel 175.000,00 € betrage.
Der Wert des von den Beklagten erworbenen und einem Einfamilienhaus bebauten Grundstücks beträgt damit rund 82 % des Wertes des Grundstücks in mangelfreiem Zustand. Dies entspricht bei einem vereinbarten Kaufpreis von 185.000,00 € als Gegenwert der Sache in mangelfreiem Zustand einen Kaufpreis für die mangelbehaftete Sache in Höhe von 151.700,00 €. Hieraus errechnet sich ein Minderungsbetrag von 33.300,00 €, so dass auch danach die tatsächlich verlangte Minderung in Höhe von 28.500,00 € den Klägern zusteht.
cc) Der Minderung des Kaufpreises in dieser Höhe allein wegen der mangelhaften Abdichtung der Kelleraußenwände steht nicht entgegen, dass die Kläger mit der Klageschrift hinsichtlich des Mangels der Feuchtigkeit im Keller lediglich einen geringeren Minderungsbetrag geltend gemacht hatten, die Minderung im Weiteren auf andere Mängel der Kaufsache aufgeteilt haben.
Soweit der gesamte Minderungsbetrag nunmehr allein auf den Mangel der Kellerfeuchtigkeit und der nicht hinreichenden Abdichtung der Kelleraußenwände gestützt wird, ist dies deswegen nicht zu beanstanden, weil eine Änderung des Klagegrundes damit nicht verbunden ist. Der aus einem unveränderten Sachverhalt abgeleitete Anspruch wird lediglich anders berechnet. Damit ist insoweit § 264 Nr. 2 einschlägig (vgl. Zöller/Greger, 28. Aufl., 2010, § 264 ZPO, Rn. 3 a). Soweit nunmehr für den feuchten Keller ein höherer Minderungsbetrag in Ansatz gebracht wird, ist dies daher keine Klageänderung im Sinne von § 533 ZPO. Zwar sind in der Berufungsinstanz zusätzlich die Voraussetzungen des § 529 ZPO zu prüfen (§ 533 Nr. 2 ZPO). Dies gilt aber nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung in Konstellation der vorliegenden Art nicht, weil in den Fällen des § 264 Nr. 2, 3 ZPO die Regelung des § 533 ZPO nicht zur Anwendung gelangt (BGH NJW 2004, 2152; Zöller/Heßler, 28. Aufl., 2010, § 533 ZPO, Rn. 3 am Ende).
dd) Der Beklagte kann schließlich der Minderung nicht mit Erfolg entgegenhalten, die Mängelbeseitigungsmaßnahmen seien deswegen erforderlich, weil die Kläger in die Art und Weise der Ableitung des Regenwassers eingegriffen hätten.
Der Sachverständige Dipl.-Ingenieur Architekt Kö… hat hierzu sowohl in seinem Ergänzungsgutachten als auch bei seiner Anhörung am 5. Mai 2011 überzeugend ausgeführt, dass die behaupteten Eingriffe der Kläger in die Regenwasseranlage keinen Einfluss auf die Erforderlichkeit der von ihm dargestellten Mängelbeseitigungsarbeiten (Abdichtung des Kellers gegen auftretende Feuchtigkeit) hätten. Selbst eine unkontrollierte Regenwasserentwässerung führe zu keiner Änderung des Lastfalles; bei einer fachgerechten Abdichtung des Gebäudes käme es selbst bei einer unkontrollierten Entwässerung von Regenwasser nicht zum Eindringen von Feuchtigkeit in das Gebäude. Das nicht sachgerecht abgeleitete Regenwasser setze lediglich auf den ersten Blick eine vermeintliche Mitursache für Feuchtigkeitsschäden.
Auf die Berufung der Kläger war danach das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und der Beklagte zu verurteilen, der Rückzahlung des noch hinterlegten Kaufpreisteiles von 28.500,00 € an die Kläger zuzustimmen. Im Umkehrschluss hieraus folgt, dass die Widerklage des Beklagten, die auf die Auskehrung des Kaufpreisrestes an ihn gerichtet ist, insgesamt unbegründet ist und daher abzuweisen war.
C)
Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich der Kosten erster Instanz auf § 92 Abs. 1 ZPO, hinsichtlich der Kosten des Berufungsverfahrens auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 1 ZPO.
Gründe, die eine Zulassung der Revision rechtfertigen könnten (§ 543 Abs. 2 ZPO), sind nicht ersichtlich.
