OLG Jena – Az.: 9 W 364/11 – Beschluss vom 31.08.2011
Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 1 wird das Grundbuchamt angewiesen, in das im Betreff bezeichnete Grundbuch zu Gunsten der Beteiligten zu 1 jeweils einen Amtswiderspruch gegen die Löschung der in der zweiten Abteilung unter lfd. Nr. 2b und 4b eingetragen gewesenen persönlichen Dienstbarkeiten einzutragen.
Der Beteiligte zu 2 hat der Beteiligten zu 1 deren notwendige außergerichtliche Kosten des Beschwerdeverfahrens zu erstatten.
Der Beschwerdewert wird auf 3000,- € festgesetzt.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
In dem im Betreff bezeichneten Grundbuch sind zugunsten der Beteiligten zu 1, seinerzeit noch firmierend als P. C. GmbH & Co. KG, in der zweiten Abteilung unter den lfd. Nr. 2a und 4a als beschränkte persönliche Dienstbarkeiten unter Bezugnahme auf die jeweiligen Eintragungsbewilligungen vom 11.07.2007 und vom 21.10.2010 Rechte zur Errichtung, Betreibung, Unterhaltung und Erneuerung von Kälte- bzw. Dampferzeugungsanlagen eingetragen. Die unter den lfd. Nr. 2b bzw. 4b eingetragenen beschränkten persönlichen Dienstbarkeiten, gerichtet auf Unterlassung, Dritte mit der Versorgung zu beauftragen, hat das Grundbuchamt auf Anregung des Beteiligten zu 2 gelöscht.
Den Antrag der Beteiligten zu 1, die gelöschten Dienstbarkeiten wieder einzutragen, hat das Grundbuchamt zurückgewiesen. Es handele sich um unzulässige Eintragungen, die darauf gerichtet seien, das Recht zur freien Auswahl des Versorgungslieferanten zu beschränken, indem ein Kontrahierungszwang mit der Beteiligten zu 1 geschaffen werde. Das könne nicht Inhalt einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit sein.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Beteiligten zu 1, die beantragt, die vorgenommen Löschungen „aufzuheben“.
Der vom Senat angehörte Beteiligte zu 2 hält die Rechtsauffassung des Grundbuchamts für zutreffend. Er trägt vor, die Beteiligte zu 1 habe den Dampflieferungsvertrag inzwischen gekündigt und ihre Absicht zur Errichtung einer Dampfkesselanlage aufgegeben. Die Unterlassensverpflichtung führe daher dazu, der Insolvenzschuldnerin den Wärmebezug völlig zu versagen. Die Dienstbarkeit sei auch wegen Verstoßes gegen § 119 InsO unwirksam, weil sie die Wahlfreiheit des Insolvenzverwalters in Bezug auf die Erfüllung gegenseitiger Verträge beeinträchtige. Wegen der Beendigung des Dampflieferungsvertrages habe der Beteiligte zu 2 gegen die Beteiligte zu 1 einen aus der Sicherungsabrede resultierenden Aufhebungsanspruch hinsichtlich der Dienstbarkeit. Das Begehren der Beteiligten zu 1 auf Wiedereintragung von Dienstbarkeiten, zu deren sofortigen Löschungsbewilligung sie verpflichtet sei, stelle sich als rechtsmissbräuchlich dar. Wegen der Einzelheiten nimmt der Senat Bezug auf die eingereichten Schriftsätze.
Auf Grund der durch den Senat am 09.08.2011 erlassenen einstweiligen Anordnung hat das Grundbuchamt zwischenzeitlich Widersprüche gegen die Löschungen im Grundbuch eingetragen.
II.
Die Beschwerde der Beteiligten zu 1 ist nach § 71 Abs. 2 S. 2 GBO mit dem Ziel der Eintragung eines Amtswiderspruchs gegen die Löschungen zulässig ist. Unbeschränkt zulässig ist die Beschwerde nur gegen solche Löschungen, die den öffentlichen Glauben des Grundbuchs nicht berühren; nur dann kann die Wiedereintragung verlangt werden (Demharter, GBO, 27. Aufl., § 71 Rn. 38). So liegt es hier nicht, weil durch die Löschung der beiden Dienstbarkeiten insoweit das Grundstück gutgläubig lastenfrei erworben werden kann; es bleibt daher bei der beschränkten Beschwerde, gerichtet auf Eintragung eines Amtswiderspruchs (Demharter, a.a.O. Rn. 51).
Die Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg, weil dem Grundbuchamt bei der Löschung der Dienstbarkeiten eine Gesetzesverletzung unterlaufen und das Grundbuch dadurch unrichtig geworden ist, § 53 Abs. 1 S. 1 GBO. Eine Löschungsbewilligung der Beteiligten zu 1 lag dem Grundbuchamt nicht vor. Bei den eingetragenen Dienstbarkeiten handelte es sich unter Berücksichtigung der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und der Oberlandesgerichte auch nicht um unzulässige Eintragungen. Der Senat nimmt insoweit zur Meidung von Wiederholungen auf seinen Beschluss vom 09.08.2011 Bezug, an dessen Erwägungen er festhält. Die §§ 103 ff. InsO betreffen gegenseitige Verträge des Insolvenzschuldners; durch die einseitige Bewilligung der Dienstbarkeiten ist der Anwendungsbereich von § 119 InsO von vornherein nicht eröffnet und wird soweit ersichtlich auch in Rechtsprechung und Literatur nicht befürwortet. Abgesehen davon wird der Beteiligte zu 2 durch die Dienstbarkeiten nach seinem eigenen Vorbringen in seiner Wahlfreiheit in Bezug auf die Erfüllung des Dampf- und des Kältelieferungsvertrages nicht beeinträchtigt, weil er meint, bei Wegfall des Sicherungszwecks einen vertraglichen bzw. bereicherungsrechtlichen Anspruch auf Rückgewähr der Dienstbarkeiten zu haben.
Die Ausführungen des Insolvenzverwalters in seinen Stellungnahmen vom 04.08.2011 und 25.08.2001 betreffen überwiegend die schuldrechtlichen Vereinbarungen zwischen den Beteiligten im Rahmen der beiden Verträge über die Dampf- und Kältelieferung. Sie berücksichtigen nicht, dass das dingliche Recht in seinem Bestand grundsätzlich unabhängig von der zugrundeliegenden schuldrechtlichen Vereinbarung ist, wenn diese nicht als Bedingung Inhalt des dinglichen Rechts selbst geworden ist (§ 158 BGB) oder eine – höchst selten vorkommende – Geschäftseinheit zwischen schuldrechtlichem und dinglichem Recht besteht (BGH NJW-RR 1992, 593 ff. m.w.N.). Das ist hier nicht der Fall bzw. jedenfalls nicht mit den im Grundbuchverfahren zulässigen Beweismitteln des § 29 GBO feststellbar, weil weder der Dampf- noch der Kältelieferungsvertrag in Form einer öffentlichen Urkunde vorgelegt wurde und sich aus den Urkunden zur Bestellung der Dienstbarkeiten hierzu nichts ergibt. Ob dem Insolvenzverwalter möglicherweise ein vertraglicher oder bereicherungsrechtlicher Anspruch auf Aufhebung der Dienstbarkeit zusteht, ist für die Frage, ob das Grundbuchamt mit der Löschung das Gesetz verletzt hat und das Grundbuch dadurch unrichtig geworden ist, ohne Belang. Ein – unterstellter – schuldrechtlicher Anspruch auf Abgabe der Löschungsbewilligung hat keinen Einfluss auf die dingliche Rechtslage. Abgesehen davon kann auch ein solcher Anspruch wegen der grundbuchverfahrensrechtlichen Beweismittelbeschränkung des § 29 GBO im Grundbuchverfahren nicht festgestellt werden, so dass auch seine Berücksichtigung im Rahmen angeblich missbräuchlicher Rechtsausübung nicht möglich ist. Diese Fragen müssen die Beteiligten ggf. vielmehr im streitigen Zivilprozess klären.
Der Senat weist darauf hin, dass es hinsichtlich der Eintragung der Widersprüche ausreichen dürfte, die vorläufig auf Grund der einstweiligen Anordnung vorgenommene Eintragung in der Veränderungsspalte als endgültig zu bezeichnen (Bauer/von Oefele, GBO, 2. Aufl., § 77 Rn. 11m.w.N.).
III.
Da die Beschwerde Erfolg hatte, werden Gerichtsgebühren für das Beschwerdeverfahren nicht erhoben, § 131 Abs. 3 KostO. Es entspricht billigem Ermessen, die außergerichtlichen Kosten der Beteiligten zu 1, insbesondere deren Rechtsanwaltskosten dem Beteiligten zu 2 aufzugeben, § 81 Abs. 1 FamFG. Gründe für die Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 78 Abs. 2 GBO) liegen nicht vor. Bei der Beurteilung der Zulässigkeit der hier betroffenen Dienstbarkeiten befindet der Senat sich in Übereinstimmung mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung.
