Getrenntbeurkundung von Kaufvertrag und Auflassung – Zulässigkeit

LG Berlin, Az.: 80 OH 155/16, Beschluss vom 29.11.2017

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung gegen die Notarkostenberechnung Nr. … der Antragsgegnerin vom 15. September 2016 – wird zurückgewiesen.

Die Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei; eine Erstattung außergerichtlicher Kosten findet nicht statt.

Der Verfahrenswert beträgt 581,73 EUR.

Gründe

I.

Getrenntbeurkundung von Kaufvertrag und Auflassung - Zulässigkeit
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Am 23. Dezember 2015 beurkundete die Antragsgegnerin (Notarin) zu ihrer UR-Nr. …/… einen Kaufvertrag (Anlage ASt 1, Bl. 5 d. A.) zwischen der Antragstellerin als Käuferin und Herrn … als Verkäufer. Eine Erklärung der Parteien zur Auflassung enthielt die Urkunde nicht. Die Notarin belehrte nicht über die mit der Getrenntbeurkundung der Auflassung verbundenen Mehrkosten. Mit Kostenberechnung vom 11. Januar 2016 (Anlage Ast 2, Bl. 17 d. A.) erhob die Notarin von der Antragstellerin die Kosten für die Beurkundung des Kaufvertrages nebst Vollzugs- und Betreuungstätigkeit in Höhe von insgesamt 3.412,68 EUR.

Am 15. September 2016 beurkundete die Notarin zu ihrer UR-Nr. …/… (Anlage ASt 3, Bl. 19 d. A.) die Erklärungen der Parteien zur Auflassung des Kaufgrundstücks. Mit Kostenberechnung vom 15. September 2017 (Anlage ASt 4, Bl. 22 d. A.) erhob die Notarin von der Antragsstellerin die Kosten für die Beurkundung der Auflassungsverhandlung in Höhe von insgesamt 581,73 EUR.

Die Antragstellerin wendet sich mit ihrem Antrag auf gerichtliche Entscheidung gegen die Kostenberechnung vom 15. September 2016 (Anlage ASt 4, Bl. 22 d. A.). Sie beruft sich auf Amtshaftung der Notarin und unrichtige Sachbehandlung, weil bei Zusammenbeurkundung von Kaufvertrag und Auflassung die mit der angefochtenen Kostenberechnung angefallenen Notarkosten erspart worden wären. Mit der Getrenntbeurkundung habe die Notarin daher gegen ihre Amtspflicht zur kostensparenden und kostengünstigsten Sachbehandlung verstoßen.

Die Notarin tritt dem Antrag entgegen. Sie verteidigt ihre Kostenberechnung. Sie beruhe darauf, dass sie mit der Getrenntbeurkundung von Kaufvertrag und Auflassung für die Beteiligten den sichersten Weg beschritten habe.

Die als vorgesetzte Dienstbehörde der Notarin angehörte Präsidentin des Landgerichts hat mit Schreiben vom 23. Januar 2017 (Bl. 36 d. A.) von einer Stellungnahme abgesehen.

Die Notariatsnebenakten haben zur Information vorgelegen.

II.

1. Der nach § 127 Abs. 1 GNotKG statthafte Antrag der Antragstellerin auf Entscheidung des Landgerichts gegen die Notarkostenberechnung vom 15. September 2016 ist unbegründet. Die Notarkostenberechnung erweist sich als rechtmäßig. Der Notarin steht gegen die Antragstellerin der darin berechnete Anspruch auf die geltend gemachte Gebühr nebst Auslagen zu.

a) Die Notarkostenberechnung vom 15. September 2016 ist formell ordnungsgemäß. Sie entspricht den Anforderungen des § 19 Abs. 1 und Abs. 2 GNotKG und beachtet das Zitiergebot nach § 19 Abs. 3 GNotKG.

b) In der Kostenberechnung vom 15. September 2016 hat die Notarin für die Beurkundung der Auflassungsverhandlung eine 0,5-Gebühr nach KV Nr. 21101 GNotKG bei einem Geschäftswert in Höhe des Kaufpreises (§§ 47, 97 GNotKG) nebst Auslagen von der Antragstellerin als Urkundsbeteiligte und Kostenschuldnerin nach § 30 Abs. 1 GNotKG erhoben. Fehler in dieser Notarkostenberechnung an sich sind weder ersichtlich noch geltend gemacht.

c) Der Kostenanspruch ist nicht nach § 389 BGB erloschen. Die von der Antragstellerin erklärte Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch gegen den Notar aus Amtshaftung (§ 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO) in Höhe der Notarkosten ist im Verfahren nach § 127 Abs. 1 GNotKG zulässig (OLG Frankfurt, Beschluss vom 27. Oktober 2016 – 20 W 352/14, juris Rn. 32; KG, Beschluss vom 30. Juni 2015 – 9 W 103/14, MDR 2015, 890, juris Rn. 5), greift vorliegend aber nicht durch. Der Notarin fällt eine Amtspflichtverletzung nicht zur Last.

aa) Kraft seines Amtes ist der Notar nicht nur zur richtigen, sondern auch zur kostensparenden und damit grundsätzlich zur kostengünstigsten Sachbehandlung verpflichtet. Darüber besteht im Grundsatz Einigkeit (OLG Zweibrücken, Beschluss vom 17. September 2002 – 3 W 74/02, JurBüro 2003, 148; Korintenberg/Tiedtke, GNotKG, § 21 Rn. 21). Abgestellt allein auf den kostengünstigsten Weg wäre die Notarin zur Zusammenbeurkundung von Kaufvertrag und Auflassung gehalten. Dieser Weg wäre günstiger als die von der Notarin vorgenommenen Getrenntbeurkundung. Bei der Zusammenbeurkundung wird die Gebühr für das Beurkundungsverfahren nur einmal erhoben, weil es sich um dasselbe notarielle Verfahren handelt (§§ 93 Abs. 1, 85 Abs. 1 GNotKG). Da dasselbe Rechtsverhältnis betroffen ist, findet auch eine Wertaddition nach §§ 86 Abs. 1, 35 Abs. 1 GNotKG nicht statt. Im Falle der Zusammenbeurkundung wären daher die mit Kostenberechnung vom 15. September 2017 erhobenen Notarkosten erspart worden.

bb) Es besteht aber auch Einigkeit darüber, dass an die Stelle des günstigsten Weges gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 BeurkG im Einzelfall der sicherste Weg zu treten hat (OLG Zweibrücken, Beschluss vom 17. September 2002 – 3 W 74/02, JurBüro 2003, 148; Korintenberg/Tiedtke, GNotKG, § 21 Rn. 21). Diesen Fall hat die Notarin für einschlägig gehalten und Kaufvertrag und Auflassung unter Inkaufnahme höherer Notarkosten getrennt beurkundet. Dies erachtet die Kammer nicht für amtspflichtwidrig.

Die Frage, ob im Sicherungsinteresse des Verkäufers der Notar zur Getrenntbeurkundung von Kaufvertrag und Auflassung berechtigt oder verpflichtet ist, ist allerdings umstritten. Nach einer Auffassung ist im Regelfall die Getrenntbeurkundung als sicherster Weg zu wählen, es sei denn, das Sicherungsinteresse des Verkäufers ist im Einzelfall bereits anderweitig, etwa durch Sofortzahlung des Kaufpreises oder Hinterlegung, gewährleistet (BayObLG, Beschluss vom 27. September 2000 – JurBüro 2001, 598 Rn. 17; OLG Hamm, Beschluss vom 27. April 1998 – 15 W 98/98, MittBayNot 1998, 275, juris Rn. 19; KG, Beschluss vom 29. August 1975 – 1 W 1043/74, RPfleger 1976, 434, 437; Korintenberg/Tiedtke, GNotKG, 19. Aufl., § 21 Rn. 21; Mensch, ZNotP 2014, 172, 174, 176; Kanzleiter, DnotZ 1996, 242, 252). Nach der genau gegenteiligen Auffassung stellt sich demgegenüber die Getrenntbeurkundung im Regelfall als amtspflichtwidrig dar, es sei denn, der Verkäufer habe im Einzelfall ein erhöhtes Sicherungsinteresse (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 04. Mai 2000 – 10 W 35/00, MittRhNotK 2000, 261, juris Rn. 8). Schließlich wird die Belehrungspflicht betont; gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 BeurkG habe der Notar die Beteiligten über die beiden Gestaltungsmöglichkeiten (Getrennt- oder Zusammenbeurkundung) und ihre Kostenfolgen jedenfalls belehren (OLG Celle, Beschluss vom 6. Januar 2003 – Not 19/02, DNotZ 2004, 196, juris Rn. 12; BayObLG, Beschluss vom 27. September 2000 – JurBüro 2001, 598 Rn. 18; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 17. März 1989 – 20 W 384/88, DNotZ 1990, 672, 673).

cc) Die erstgenannte und bereits vom Kammergericht entwickelte Auffassung ist zutreffend. Im Regelfall ist die Getrenntbeurkundung von Kaufvertrag und Auflassung nicht amtspflichtwidrig. Vorweg ist festzustellen, dass sowohl die Zusammenbeurkundung als die Getrenntbeurkundung rechtlich möglich sind und anhaltend praktiziert werden:

• Im Falle der Zusammenbeurkundung wird dem Sicherungsinteresse des Verkäufers dadurch Rechnung getragen, dass der Notar Ausfertigungen und beglaubigte Abschriften zum Auflassungsteil der Kaufvertragsurkunde erst nach Kaufpreiszahlung oder dessen Hinterlegung (Umschreibungsreife) erteilt (§§ 42 Abs. 3, 49 Abs. 3, 51 Abs. 3 BeurkG). Auf diese Weise ist sichergestellt, dass vorher der Käufer auch aus eigenem Antragsrecht (§ 13 GBO) die Eigentumsumschreibung nicht erwirken kann (§ 29 Abs. 1 GBO).

• Im Falle der Getrenntbeurkundung beurkundet der Notar die Auflassung – regelmäßig durch hierzu bevollmächtigte Notarangestellte – erst, wenn der Kaufpreis gezahlt oder hinterlegt ist. Damit wird ebenfalls im Interesse des Verkäufers die Gefahr einer vorzeitigen Eigentumsumschreibung vermieden.

Von diesen beiden Gestaltungen stellt sich die Getrenntbeurkundung als sicherster Weg dar. Die Zusammenbeurkundung bringt das Risiko mit sich, dass im Rahmen der geschäftsmäßigen Abwicklung versehentlich vor Umschreibungsreife ungekürzte Ausfertigungen oder beglaubigte Abschriften herausgegeben werden. Dabei stellt ein etwaiger Amtshaftungsanspruch gegen den Notar in diesem Fall wegen der Schwierigkeiten seiner Durchsetzung keinen gleichartigen Ersatz dar (OLG Hamm, Beschluss vom 27. April 1998 – 15 W 98/98, MittBayNot 1998, 275, juris Rn. 21; KG, Beschluss vom 29. August 1975 – 1 W 1043/74, RPfleger 1976, 434, 437; Kanzleiter, DnotZ 1996, 242, 252). Zudem begründet die im Rahmen der Zusammenbeurkundung sofort erklärte Auflassung zusammen mit der Auflassungsvormerkung ein vom schuldrechtlichen Anspruch unabhängiges, dem späteren Vollrecht vergleichbares, übertragbares und pfändbares Recht (BGH, Beschluss vom 01. Dezember 1988 – V ZB 10/88 -, BGHZ 106, 108-113 = NJW 1989, 1093, juris Rn. 24). Dieses Anwartschaftsrecht stellt sich vor Umschreibungsreife als ungesicherte Vorleistung des Verkäufers dar (OLG Hamm, Beschluss vom 27. April 1998 – 15 W 98/98, MittBayNot 1998, 275, juris Rn. 22; Mensch, ZNotP 2014, 172, 173; Kanzleiter, DnotZ 1996, 242, 253). Ferner können Grundstückskaufverträge nach der Auflassung (aber noch vor der Eigentumsumschreibung) formlos abgeändert werden (BGH, Urteil vom 28. September 1984 – V ZR 43/83, NJW 1985, 266, juris Rn. 15). Damit besteht die Gefahr, dass geschäftsungewandte Beteiligte dem Verlangen nach einer nunmehr möglichen formfrei möglichen Änderung des Kaufvertrages zu ihrem Nachteil ausgesetzt werden; den Beteiligten wird damit der notarielle Schutz entzogen (OLG Hamm, Beschluss vom 27. April 1998 – 15 W 98/98, MittBayNot 1998, 275, juris Rn. 22; Kanzleiter, DnotZ 1996, 242, 253). Schließlich muss berücksichtigt werden, dass der Notar nach § 1 BNotO unabhängiger Träger eines öffentlichen Amtes ist. Er verfügt damit über einen rechtlich gesicherten Gestaltungsspielraum, der für den Regelfall nicht durch eine kostenrechtliche Kontrolle wieder eingeschränkt werden darf (OLG Hamm, Beschluss vom 27. April 1998 – 15 W 98/98, MittBayNot 1998, 275, juris Rn. 23; Kanzleiter, DnotZ 1996, 242).

Hiernach durfte die Notarin die Getrenntbeurkundung vornehmen, um eine ungesicherte Vorleistung der Verkäuferin zu vermeiden. Dass deren Sicherungsinteresse anderweitig befriedigt war, etwa durch Zahlung oder Hinterlegung des Kaufpreises, ist nicht ersichtlich.

Eine Amtspflichtverletzung liegt auch nicht darin, dass die Notarin nicht über die mit der Getrenntbeurkundung verbundene erhöhte Kostenlast belehrte. Eine Belehrung über die Kostenfolge ist nur erforderlich, wenn verschiedene Gestaltungswege gleich sicher sind (OLG Frankfurt, Beschluss vom 7. Januar 2002 – 20 W 477/2001, juris Rn. 9; OLG Köln, Beschluss vom 15. September 1989 – 2 Wx 14/89, JurBüro 1990, 75; Korintenberg/Tiedtke, GNotKG, 19. Aufl., § 21 Rn. 23). Im vorliegenden Fall stellte sich demgegenüber die Zusammenbeurkundung als nicht so sicher dar wie die Getrenntbeurkundung.

d) Eine Nichterhebung der Gebühren nach § 21 Abs. 1 Satz 1 GNotKG wegen unrichtiger Sachbehandlung infolge Verstoßes gegen die Amtspflicht des Notars aus § 17 Abs. 1 BeurkG, § 14 Abs. 1 Satz 2 BNotO scheidet aus; ein Verstoß gegen diese Amtspflicht liegt nicht vor (vgl. (vgl. 1 c). Abgesehen davon setzt eine Kostenniederschlagung gem. § 21 Abs. 1 Satz 1 GNotKG eine offenkundig unrichtige Sachbehandlung voraus (BGH, Beschluss vom 24. September 1962 – VII ZR 20/62, NJW 1962, 2107; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29. September 2016 – I-10 W 262/16 -, Rn. 3), die hier erst recht nicht feststellbar ist.

2. Hinsichtlich der Gerichtskosten war eine Entscheidung entbehrlich; das Verfahren ist gerichtsgebührenfrei. Hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten beruht die Entscheidung §§ 130 Abs. 3 GNotKG, 81 Abs. 1 S. 1 FamFG. Zwar unterlag die Antragstellerin. Es entsprach aber vorliegend gleichwohl nicht der Billigkeit, einem der Beteiligten die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen (§§ 130 Abs. 3 GNotKG, 81 Abs. 1 S. 1 FamFG). Es lag auch keiner der in § 81 Abs. 2 FamFG geregelten Fälle vor.

Der Verfahrenswert entspricht der Höhe der mit der Notarkostenberechnung vom 15. September 2016 erhobenen Kosten.