Gesetzliches Rücktrittrechts bei Bestellung eines Erbbaurechts

Oberlandesgericht Brandenburg, Az.: 5 U 112/14, Urteil vom 09.07.2015

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 19. September 2014 verkündete Urteil des Landgerichts Neuruppin abgeändert: Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen werden der Klägerin auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Gründe

I.

Mit notariell beurkundetem Vertrag vom 14. April 2010 bestellte die Klägerin den Beklagten ein Erbbaurecht an ihren laufende Nrn. 6 und 7 im Grundbuch von B… Blatt … gebuchten Grundstücken.

Abschnitt III § 2 des Vertrags verpflichtet die Beklagten, innerhalb von zwei Jahren nach Eintragung des Erbbaurechts in das „Grundstücksbuch“ ein Wohnhaus zu errichten. Abschnitt III § 4 des Vertrags sieht die Übernahme der öffentlichen Lasten und Abgaben durch die Beklagten vor, die nach Abschnitt XVI auch die Vertragskosten zu tragen haben. Abschnitt III § 7 des Vertrags regelt den Heimfall unter anderem für die Fälle, dass die Beklagten ihren vertraglichen Verpflichtungen trotz Mahnung schuldhaft zuwider handeln, die Zwangsversteigerung oder die Zwangsverwaltung des Erbbaurechts ganz oder teilweise angeordnet wird, über ihr Vermögen ein Insolvenzverfahren eröffnet oder dessen Eröffnung mangels Masse abgelehnt wird oder sie mit der Zahlung des Erbbauzinses in Höhe von zwei Jahren im Rückstand sind.

Der jährliche Erbbauzins von 2.880 € sollte nach Abschnitt IV des Vertrags in vier gleichen, jeweils zum 10. des ersten Monats eines Kalendervierteljahres fälligen Teilbeträgen zahlbar sein.

Abschnitt VIII des Vertrags bestimmt den Besitzübergang auf den 1. Mai 2010. Weiter heißt es in der Vertragsbestimmung: „Schuldrechtlich wird zwischen den Beteiligten im Innenverhältnis vereinbart, dass die Rechte und Pflichten mit Wirkung vom Tage des Besitzübergangs zwischen den Vertragsparteien so entstehen, als ob das Erbbaurecht zu diesem Zeitpunkt begonnen hätte.“ Infolge dessen seien die Erbbauberechtigten – wie es in dem Vertrag weiter heißt – ab Übergabe zur Zahlung der Nutzungsentschädigung in Höhe des Erbbauzinses (im Folgenden auch: Erbbauzins) verpflichtet.

Zur Sicherung des Anspruchs der Beklagten auf Bestellung des Erbbaurechts ist im (Grundstücks-) Grundbuch eine entsprechende Vormerkung eingetragen. Die Beklagten nutzen die Grundstücke nach ihrer Bebauung zu Wohnzwecken.

Die Klägerin hat vorprozessual mit anwaltlichem Schreiben aus Mai 2011 (62 GA) die Anfechtung des und den Rücktritt vom Vertrag erklärt, was sie mit einem im Januar 2007 eröffneten und sodann noch im selben Jahr wegen Masseunzulänglichkeit eingestellten Insolvenzverfahren über das Vermögen der Beklagten (56 ff. GA) begründet hat. Mit ihrer Klage hat sie erneut den Rücktritt vom Vertrag erklärt, zusätzlich gestützt auf „ihren Anspruch auf Heimfall“ begründende Zahlungsrückstände (Forderungskonto 32 ff. GA), bauordnungswidrige Bebauung der Grundstücke und eine Einzelzwangsvollstreckung gegen die Beklagten. Sie hat von den Beklagten die Löschung der Vormerkung sowie die Räumung und Herausgabe der Grundstücke verlangt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands im ersten Rechtszug, insbesondere den zur Begründung des „Heimfallanspruchs“ vorgebrachten Tatsachen, wird auf den Tatbestand und die Tatbestandselemente in der Begründung der angefochtenen Entscheidung verwiesen.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben: Obzwar kein den Heimfall begründender Rückstand mit dem Erbbauzins für zwei Jahre vorgelegen habe, sei die Klägerin aufgrund des gegebenen Zahlungsverzugs kraft Gesetzes zum Rücktritt vom Vertrag berechtigt gewesen. Ein weiteres Rücktrittsrecht der Klägerin ergebe sich daraus, dass die Beklagten versäumt hätten, fristgerecht ihrer Bauverpflichtung nachzukommen, da ihnen die Nutzung baupolizeilich bestandskräftig untersagt sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

Gegen das ihr am 24. September 2014 zugestellte Urteil wenden sich die Beklagten mit ihrer am 24. Oktober 2014 eingelegten und auch begründeten Berufung, mit der sie ihr erstinstanzliches Klageabweisungsbegehren weiter verfolgen.

Die Beklagten sind der Auffassung, dass ein zum Vertragsrücktritt berechtigender Zahlungsrückstand nicht bestanden habe. Insoweit schließe die Heimfallregelung den Rückgriff auf das gesetzliche Rücktrittsrecht aus, sofern sie nicht wenigstens mit dem Erbbauzins für zwei Jahre in Rückstand seien. Weiter meinen die Beklagten, dass sich die Klägerin auf eine Verletzung ihrer Bauverpflichtung nicht ohne Verstoß gegen Treu und Glauben berufen könne, da diese in ihrer Eigenschaft als Bauaufsichtsbehörde selbst den vermeintlichen Rücktrittsgrund geschaffen habe, indem sie die geringfügige Abweichung von den bauordnungsrechtlichen Anforderungen (Unterschreitung der Abstände um 2,5 cm) ermessensfehlerhaft nicht durch Erteilung einer entsprechenden Befreiung legalisiert habe.

Die Beklagten beantragen, in Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil. Sie behauptet unter Vorlage einer neuen Forderungsaufstellung, dass der Rückstand mit dem Erbbauzins zum 15. Dezember 2014 6.960 € betragen habe. Dazu erhebt sie die Gegenrügen, dass die Zahlungen der Beklagten – entgegen der Annahme einer dahingehenden Tilgungsbestimmung durch das Landgericht – nicht ausschließlich auf den Erbbauzins zu verrechnen und in die Berechnung des Zahlungsrückstands zudem die auf den Erbbauzins entfallenden Zinsen einzubeziehen seien. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Klägerin überdies darauf hingewiesen, dass ihr die Zwangsvollstreckung in das Erbbaurecht wegen der Zahlungsrückstände möglich sei, sobald das Erbbaurecht eingetragen sei. Auch der daraus folgende Heimfall müsse bereits jetzt einen Rücktrittsgrund schaffen, zumal ihr wegen der Zahlungsrückstände schon derzeit die Zwangsvollstreckung in die Vormerkung möglich sei. Zum von den Beklagten errichteten Gebäude vertritt die Klägerin die Ansicht, dass ihr die Duldung eines – wie sie unter Sachverständigenbeweisantritt behauptet – nicht genehmigungsfähigen Bauwerks auf ihrem Grundstück nicht zumutbar sei.

II.

1. Die Zulässigkeit der Berufung, die insbesondere fristgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 517, 520 Abs. 2 ZPO), unterliegt keinen Bedenken.

2. Das Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg. Der Klägerin steht kein Anspruch auf Löschung der Erbbaurechtsvormerkung und Herausgabe der Grundstücke in geräumtem Zustand zu.

a) Auf die vorprozessual erklärte Anfechtung des Vertrags wird die Klage und der daraus etwaig folgende Herausgabeanspruch (§ 142Abs. 1, § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB) nicht gestützt. Dies hat die Klägerin im Termin auf Nachfrage des Senats ausdrücklich klargestellt.

b) Ein Heimfallanspruch (§ 3 ErbbauRG) kann der Klägerin nicht zustehen. Ein solcher Anspruch setzt nach § 2 Nr. 4 ErbbauRG die Entstehung des Erbbaurechts und damit dessen Eintragung (§ 873 Abs. 1 BGB, § 14 Abs. 1 ErbbauRG) voraus.

c) Die klagegegenständlichen Ansprüche rechtfertigen sich auch nicht aus § 346 Abs. 1 BGB.

aa) Ein Rücktritt der Klägerin vom Vertrag vom 14. April 2010 in Anwendung von § 323 BGB (oder eine Kündigung des Vertrags gemäß § 314 BGB, vgl. BGHZ 101, 151, juris Rn. 28) wegen Verletzung der Bauverpflichtung käme nur in Betracht, wenn diese nicht auch dinglich und damit gegenüber jedermann wirkte (vgl. BGH MDR 1969, 745, juris Rn. 31; s. auch § 1 Abs. 4 ErbbauRG). Nach § 2 Nr. 1 ErbbauRG kann die Errichtung des Bauwerks (§ 1 Abs. 1 ErbbauRG) zwar als Inhalt des Erbbaurechts vereinbart werden. Auch sollte der Errichtungsverpflichtung dingliche Wirkung zukommen, da sie im III. Abschnitt des Vertrags enthalten ist, der als „Vertragsmäßig dinglicher Inhalt des Erbbaurechts“ überschrieben ist. Allerdings ist das Erbbaurecht mangels Eintragung noch nicht entstanden (§ 873 Abs. 1 BGB). Bis zur Eintragung des Erbbaurechts ist die Ausübung des gesetzlichen Rücktrittsrechts aber deshalb nicht ausgeschlossen, weil das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien noch rein schuldrechtlicher Art war (vgl. BGH MDR 1961, 490, juris Rn. 38; offengelassen von BGHZ 101, 151, juris Rn. 31).

Die Beendigung des Vertrags seitens der Klägerin durch Rücktritt (oder Kündigung) ist aber deshalb nicht berechtigt, weil die Beklagten ihre Bauverpflichtung nicht verletzt haben. Die Verpflichtung war nämlich nach Abschnitt III § 2 des Vertrags nicht fällig, da das Erbbaurecht nicht zur Entstehung gelangt ist. Diese auf die – wie gezeigt – dingliche Bauverpflichtung bezogene Fälligkeitsregelung geht der lediglich schuldrechtlichen Fälligkeitsfiktion in Abschnitt VIII des Vertrags als speziellere Regelung vor (§§ 133, 157 BGB). Auch erschient es trotz des vormerkungsbesicherten Bestellungsanspruchs wenig interessengerecht, die Beklagten zur Errichtung eines Wohnhauses zu verpflichten, das bis zur Eintragung des Erbbaurechts als wesentlicher Bestandteil des Grundstücks im Eigentum der Klägerin stünde (§ 94 Abs. 1 Satz 1 BGB, § 12 Abs. 1 ErbbauRG). Vor allem aber ist zu berücksichtigen, dass mit Eintragung des Erbbaurechts nur mehr die Fälligkeitsregelung nach Abschnitt III § 2 des Vertrags maßgeblich wäre, weil nur sie zum Inhalt des Rechts gehört (vgl. BGHZ 117, 19, juris Rn. 30). Damit würde sich die Fälligkeit der Bauverpflichtung mit dem Grundbuchvollzug zwangsläufig verändern. Die ursprüngliche Fälligkeit würde entfallen, eine neue Fälligkeit begründet werden. Für eine derartige Vorverlegung der Fälligkeit der Bauverpflichtung durch eine Art auflösend bedingter Vorfälligkeit ist ein schutzwürdiges Interesse der Klägerin nicht ersichtlich, zumal die Parteien in Abschnitt XII des Vertrags ohnehin bereits die Eintragung des Erbbaurechts bewilligt haben (§§ 20, 29 GBO). Dementsprechend beruft sich die Klägerin in ihrer Klageschrift (6 GA) selbst darauf, dass die Beklagten (sogar) nicht berechtigt gewesen seien, mit der Bebauung der Grundstücke vor Eintragung des Erbbaurechts zu beginnen (§ 133 BGB).

Angesichts dessen kommt es auf die Verletzung baupolizeilicher Vorschriften bei der Bebauung der Grundstücke durch die Beklagten nicht an. Ist die Nutzung des Erbbaurechtsgrundstücks bei Bestellung des Erbbaurechts aus Rechtsgründen dauernd ausgeschlossen, so kann es zwar nicht wirksam entstehen, weil es gemäß § 1 Abs. 1 ErbbauRG inhaltlich unzulässig wäre (BGHZ 96, 385, juris Rn. 10). Ein dauerhafter Ausschluss der Bebaubarkeit lässt sich dem Klagevorbringen und dem zu seiner Unterlegung beigebrachten bauaufsichtsrechtlichen Widerspruchsbescheid (Nutzungsuntersagung, 129 ff. GA) freilich nicht ansatzweise entnehmen. Es ist auch weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass das Bauwerk nicht so versetzt oder umgebaut werden könnte, dass es genehmigungsfähig ist.

bb) (1) Die Bejahung eines gesetzlichen Rücktrittsrechts (§ 323 BGB) der Klägerin wegen rückständigen Erbbauzinses durch das Landgericht kann, zumal mit der gegebenen Begründung, keinen Bestand haben.

Zwar geht die Kammer im rechtlichen Ausgangspunkt zutreffend davon aus, dass vor Entstehung des Erbbaurechts die Anwendung des schuldrechtlichen Leistungsstörungsrechts nicht grundsätzlich ausgeschlossen ist (oben aa). Soweit das Landgericht dafür einen Zahlungsrückstand der Beklagten mit dem Erbbauzins von weniger als zwei Jahren hat ausreichen lassen, steht dies aber bereits in unaufgelöstem Widerspruch zu der dem vorangehenden Annahme der Kammer, dass in den Rückstand gemäß Abschnitt III § 7 d) lediglich der geschuldete Erbbauzins und nicht auch die anderen vertraglichen Zahlungsverpflichtungen der Beklagten eingerechnet werden dürften (8 LGU). Denn es ist nicht nachvollziehbar oder begründbar, dass die Heimfallregelung das Rücktrittsrecht der Klägerin zwar hinsichtlich der Art des Zahlungsrückstands, nicht aber hinsichtlich der Höhe des Rückstands beschränken können soll.

Tatsächlich beinhaltet die Regelung in Abschnitt VIII des Vertrags, wonach das Erbbaurecht mit Besitzübergang „Schuldrechtlich … zwischen den Beteiligten im Innenverhältnis“ als bestehend fingiert wird, eine vertragliche Beschränkung des Rücktrittsrechts. Denn die Fiktion des Entstehens des Erbbaurechts beinhaltet begriffsnotwendig die Fiktion der Entstehung des bedingten Heimfallanspruchs, zumal Rücktrittsrechte mit dem Entstehen des Erbbaurechts erlöschen würden. Wenn aber die Beklagten mit Besitzübergang zur Zahlung des Erbbauzinses verpflichtet sind, kann auch die Klägerin ihre an die Verletzung dieser Pflicht geknüpften Rechte nur unter den vertraglich vereinbarten Bedingungen geltend machen, wie es in Abschnitt VIII des Vertrags auch ausdrücklich so geregelt ist.

Des Weiteren enthält Abschnitt III § 7 d) des Vertrags bezüglich des Heimfalls wegen Zahlungsrückstands eine die allgemeinere Regelung des § 7 a) verdrängende Sonderregelung, wovon auch das Landgericht stillschweigend ausgegangen ist.

Die Klägerin nimmt mit ihrer Berufungserwiderung pauschal auf eine beigefügte Forderungsaufstellung Bezug (Anlage BK 1/259 ff. GA). Ausweislich dieser Aufstellung hat sie von den Zahlungen der Beklagten insgesamt 2.400 € auf Vertragskosten verrechnet. Verrechnete man diese 2.400 € auf den Erbbauzins, wäre der für den Heimfall erforderliche Rückstand von (2 x 2.880 =) 5.760 € nicht erreicht. Der Rückstand betrüge lediglich (6.960 – 2.400 =) 4.560 €. Dem ist die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auf Nachfrage nicht entgegengetreten.

(2) Damit kommt es auf die Berechtigung der Gegenrügen der Klägerin an, insbesondere: ob sie von den Zahlungen der Beklagten 2.400 € auf die Vertragskosten verrechnen durfte.

Dies ist zu verneinen. Aus einem nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte verobjektivierten Empfängerhorizont (§§ 133, 157 BGB) stellten sich die Zahlungen der Beklagten als Zahlungen auf den Erbbauzins dar (§ 366 Abs. 1 BGB). Dies ergibt sich, wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat, schon daraus, dass das Konto, auf das die Beklagten die Zahlungen geleistet haben, vertraglich als Erbbauzinskonto benannt ist (13 GA: „Zahlungen der Erbbauzinsen … sind mit Gutschrift auf dem Konto bewirkt“). Soweit die Klägerin die Zahlungseingänge auf diesem Konto anders verrechnet hat, steht deren Berechtigung dazu gerade in Frage und die anderweitige Verrechnung kann daher, anders als die Klägerin zu meinen scheint (257 GA), natürlich nicht als Argument gegen eine konkludente Tilgungsbestimmung angeführt werden. Darüber hinaus ergibt sich die Tilgungsbestimmung Erbbauzins aber auch daraus, dass sich die zumeist monatlichen Teilzahlungen der Beklagten auf 1/12 des jährlichen Erbbauzinses oder ein Vielfaches davon beliefen.

Zinsen auf den Erbbauzins können nach Abschnitt III § 7 d) des Vertrags den fiktiven Heimfallanspruch nicht begründen, machen aufgrund der den Tilgungsbestimmungen der Beklagten zuwiderlaufenden Verrechnungen der Klägerin jedenfalls weniger als die in der Forderungsaufstellung ausgewiesenen 599,40 € aus und würden selbst bei Addition in dieser Höhe (zu 4.560 €) nicht den Erbbauzins für zwei Jahre erreichen.

(3) Die Rechtsausführungen der Klägerin in der mündlichen Verhandlung nötigen den Senat nicht zu einer Entscheidung darüber, ob der Heimfallanspruch wegen einer Zwangsvollstreckung in das Erbbaurecht auch dann entstehen soll, wenn nicht ein Dritter, sondern die Klägerin selbst wegen eines Rückstands mit dem Erbbauzins für weniger als zwei Jahre die Vollstreckung in das grundstücksgleiche Recht betreibt. Denn jedenfalls die von der Klägerin vermeinte schuldrechtliche „Vorwirkung“ der derzeit bloß hypothetischen Möglichkeit einer Zwangsvollstreckung in das Erbbaurecht, sofern man es kontrafaktisch als entstanden fingieren würde, vermag ein Rücktrittsrecht ersichtlich nicht zu begründen. Eine derartige Auslegung der Heimfallregelung gegen ihren Wortlaut lässt sich insbesondere nicht teleologisch rechtfertigen. Sie würde im Gegenteil das berechtigte Interesse der Beklagten vereiteln, den Zahlungsrückstand bis zur Entstehung des Erbbaurechts nach Möglichkeit noch zurückzuführen. Aus diesem Grund kommt es auch (erst recht) nicht darauf an, ob die Klägerin wegen der Zahlungsrückstände die Zwangsvollstreckung „in die Vormerkung“ (durch Pfändung des gesicherten Bestellungsanspruchs, Staudinger/Karl-Heinz Gursky (2013) BGB § 883 Rn. 350) mit der Wirkung der § 857Abs. 1 und 2, § 829 Abs. 1 Satz 2 ZPO betreiben könnte.

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf § 91Abs. 1 Satz 1, § 708Nr. 10, § 711Satz 1 und 2, § 709 Satz 2 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen für ihre Zulassung nicht vorliegen (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO).

Der Gebührenstreitwert wird gemäß § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG, § 47Abs. 1 Satz 1, § 48 Abs. 1 Satz 1 GKG, § 3 ZPO für beide Rechtszüge auf 72.000 € festgesetzt. Da die Klägerin mit dem Herausgabeanspruch letztlich die Rückabwicklung des Erbbaurechtsvertrags begehrt, bemisst sich das Interesse der Parteien an dem Ausgang des Rechtsstreits nach dem Wert des Vertrags.