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Erbengemeinschaft – Mitwirkungspflicht an Aufgebotsverfahren nach § 1170 BGB

OLG Karlsruhe – Az.: 4 U 77/15 – Urteil vom 31.05.2016

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Waldshut-Tiengen vom 09.03.2015 im Kostenausspruch aufgehoben und im Übrigen wie folgt abgeändert:

1. Die Klage wird als derzeit unbegründet abgewiesen.

2. Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, folgende Willenserklärung abzugeben:

Hiermit erkläre ich mein Einverständnis dahingehend, dass die nach dem Eintritt er Gesamtrechtsnachfolge zu Lasten der Erbengemeinschaft nach Ableben ihrer am in verstorbenen Mutter, Frau, geborene, bereits entstandenen Kosten im Rahmen der ordnungsgemäßen Verwaltung des zum Nachlass gehörigen, im Grundbuch der Gemeinde unter Nr., Flst. Nr. eingetragenen bebauten Grundstücks, …, aus dem Konto der Erblasserin bei der Sparkasse, Kontonr., aufgebracht werden, wobei diese Kosten sich im Einzelnen zusammensetzen aus

1. Kosten der Instandhaltung, des Betriebs und der Verwaltung der oben genannten Immobilie in Höhe von 1.435,39 Euro gemäß Aufstellung der Beklagten vom 28.06.2011 bis 18.06.2013, betreffend Kosten für Wasser, Abwasser, Grundsteuer und Schornsteinfeger,

2. Kosten für Hausmeistertätigkeiten der Frau in Höhe von 401,52 Euro gemäß Bescheinigung der Knappschaft Bahn See vom 24.01.2012,

3. Kosten für Arbeiten des Schornsteinfegermeisters in Höhe von 82,61 Euro gemäß Rechnung vom 19.09.2013 (Rechnungsnr.) sowie diesbezügliche Mahnkosten in Höhe von 5 Euro gemäß Zahlungserinnerung vom 17.01.2014 (Rechnungsnr.),

4. Grundsteuer für das Jahr 2014 in Höhe von 239,61 Euro gemäß Veranlagungsbescheid der Gemeinde vom 15.01.2014 (Buchungszeichen) sowie Mahnkosten in Höhe von 5 Euro gemäß Mahnungen der Gemeinde vom 21.01.2014 (Buchungszeichen).

Ferner erkläre ich mich mit der Aufbringung der Grundsteuer für die Folgejahre ab 2015 aus dem o.g. Konto der Erblasserin einverstanden.

3. Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.

II. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

III. Von den Kosten des Rechtstreits beider Instanzen haben die Klägerin 9/10, der Beklagte Ziff. 1 und der Beklagte Ziff. 2 jeweils 1/20 zu tragen.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

VI. Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt 13.209,24 Euro.

Gründe

I.

Mit dem angefochtenen Urteil, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe für den Sach- und Streitstand im ersten Rechtszug und die getroffenen Feststellungen Bezug genommen wird, hat das Landgericht der Klage insgesamt und der Widerklage teilweise stattgegeben.

Nachdem die Beklagten die Unauffindbarkeit des Hypothekenbriefes über die zu Lasten des zur Erbmasse gehörigen Grundstücks eingetragene Hypothek eingeräumt hätten, könne die Klägerin nicht auf eine weitere Suche nach demselben verwiesen werden, sondern sei zur Geltendmachung eines Mitwirkungsanspruchs gegenüber den Beklagten aus § 2038 Abs. 1 Satz 2 BGB bezüglich eines Aufgebotsverfahrens zum Ausschluss unbekannter Gläubiger gem. § 1170 BGB berechtigt.

Insoweit stehe den Beklagten jedoch ein Zurückbehaltungsrecht zu, soweit die Klägerin ihrerseits zu Unrecht die geschuldete Mitwirkung an der Nachlassverwaltung, d.h. die Erfüllung entstandener Nachlassverbindlichkeiten, verweigere.

Diese Mitwirkungspflicht beschränke sich indessen auf schlüssig dargelegte und bereits angefallene Kosten.

Mit ihrer Berufung wenden die Beklagten sich sowohl gegen ihre Verurteilung nach den Klageanträgen als auch gegen die überwiegende Abweisung ihrer Widerklage.

1. Die Verurteilung der Beklagten gemäß den Klageanträgen beruht nach deren Auffassung auf der Verkennung des Gegenstandswerts von nur 1.942,91 € und der daraus folgenden Zuständigkeit des Amtsgerichts, sowie der fehlenden Prozessführungsbefugnis der Klägerin, welche die Mitwirkung der Miterben gegen deren erklärten Widerspruch nicht geltend machen könne. Entgegen der Feststellung des Landgerichts sei von Seiten der Beklagten nur eingeräumt worden, dass eigene Bemühungen zur Auffindung des Hypothekenbriefes erfolglos geblieben seien.

Aufgrund der erstinstanzlich belegten beharrlichen Mitwirkungsverweigerung der Klägerin sei auch nicht nur von einem Zurückbehaltungsrecht der Beklagten auszugehen. Die Beklagten hätten in erster Instanz vielmehr zu Recht den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung erhoben.

Soweit die Beklagten antragsgemäß verurteilt wurden, an Eides statt zu versichern, dass keine Anerkennung der streitgegenständlichen Hypothek erfolgt sei, erweise sich dies als auf eine unmögliche Leistung gerichtet, da eine eidesstattliche Versicherung nur hinsichtlich durch die Beklagten überprüfbarer Sachverhalte abgegeben werden könne.

2. Bezüglich der Widerklage beanstanden die Beklagten, dass das Landgericht hinsichtlich entstandener Arbeits- und Fahrtkosten zu Unrecht davon ausgegangen sei, dass diesen ein Beschluss der Erbengemeinschaft zugrunde liegen müsse, zumal es sich teilweise um Maßnahmen der Notverwaltung gehandelt habe. Auf einer bloßen Unterstellung beruhe die Begründung des Landgerichts hinsichtlich geltend gemachter Instandhaltungskosten usw. für die Immobilie, da die Kontoführungsgebühren in der Aufstellung B 5 sich nicht auf das Nachlasskonto bezögen. Insoweit habe das Landgericht verfahrensfehlerhaft einen gebotenen Hinweis und die Aufklärung des Sachverhaltes unterlassen.

Hinsichtlich künftiger Kosten habe das Landgericht fälschlich eine Zustimmungspflicht der Klägerin insoweit verneint und die vorgetragenen Kosten als unzulässig pauschalisiert bewertet.

Neben ihrem Klagabweisungsantrag verfolgen die Beklagten daher den erstinstanzlich gestellten Hilfswiderklageantrag weiter.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil, welches sich lediglich hinsichtlich ihrer teilweisen Kostenbelastung als fehlerhaft erweise.

Mangels Auseinandersetzung der Beklagten mit dem angefochtenen Urteil hegt die Klägerin Bedenken hinsichtlich einer ordnungsgemäßen Berufungsbegründung gem. § 520 ZPO.

zu 1. Der Zuständigkeitsrüge der Beklagten stehe § 513 Abs. 2 ZPO entgegen.

Im Übrigen sei der durch das Landgericht zutreffend festgesetzte Streitwert der Klage für das Berufungsverfahren durch die Beklagten selbst mit 9.714,55 €, allerdings ohne Berücksichtigung der Widerklage, angegeben worden.

Die Rüge der fehlenden Prozessführungsbefugnis sei bereits in erster Instanz widerlegt worden. Soweit die Beklagten weitere Suchmaßnahmen hinsichtlich des Hypothekenbriefes als erfolgversprechend darstellten, fehle es an einer Konkretisierung möglicher Fundstellen. Eine gegenseitige Blockade der Parteien bei der Verwaltung des Nachlasses begründe die ausgesprochene Zug-um-Zug Verurteilung, nicht jedoch den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung.

Die nach dem Gesetzeswortlaut formulierten Klageanträge bezüglich der abzugebenden eidesstattlichen Versicherungen seien per se auf eigene Wahrnehmungen beschränkt.

zu 2. Bezüglich bereits entstandener Kosten sei durch die Beklagten entgegen der Berufungsbegründung in erster Instanz nicht dargelegt worden, welche Maßnahmen der Notverwaltung – welche auch nicht wirklich notwendig geworden sei – zugerechnet werden müssten. Die Vergütung eigener Arbeitsleistungen könnten die Beklagten im Übrigen analog § 670 BGB nicht verlangen. Instandhaltungskosten für die Immobilie seien in erster Instanz nicht substantiiert vorgetragen worden.

Zu Recht habe das Landgericht auch eine pauschale Zustimmung zur Erstattung zukünftiger Kosten als unzulässig angesehen, wobei auch insoweit schon keine Vergütung für Arbeitsleistungen in Betracht komme.

Das Gericht hat die Parteien in der mündlichen Verhandlung auf Bedenken hinsichtlich der durch das Landgericht angenommenen Mitwirkungspflicht der Beklagten nach § 2038 Abs. 1 Satz 2 BGB im Hinblick auf fehlende Erfolgsaussichten bezüglich des angestrebten Aufgebotsverfahrens gem. §§ 1170 BGB, 450 FamFG hingewiesen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist überwiegend begründet, da sich die Klage mangels Mitwirkungsanspruchs der Klägerin bezüglich des beabsichtigten Aufgebotsverfahrens als zulässig, aber unbegründet (1.) und die Widerklage, welcher das angefochtene Urteil auch hinsichtlich des durch das Landgericht als begründet angesehenen Teils fälschlich nicht mit der Tenorierung einer Verpflichtung der Klägerin, sondern nur durch Tenorierung eines Zurückbehaltungsrechts gegenüber dem Klageanspruch entsprochen hat, als überwiegend begründet (2.) erweist.

1. A) – Den Streitwert für die Klage hat das Landgericht zutreffend mit Beschluss vom 24.03.2014 vorläufig auf 9.714 €, d.h. den Nominalwert des streitgegenständlichen Grundpfandrechts, festgesetzt und die Gegenvorstellung der Beklagten am 6.08.2014 mit überzeugender Begründung zurückgewiesen. Es kommt daher nicht darauf an, dass die Berufung gem. § 513 Abs. 2 ZPO auch nicht auf die Unzuständigkeit des erstinstanzlichen Gerichtes gestützt werden kann.

– Die Klägerin macht auch einen eigenen Anspruch aus § 2038 Abs. 1 Satz 2 BGB geltend; keinen Anspruch der Erbengemeinschaft wie im Fall des § 3039 BGB (diesen betrifft die durch die Beklagten zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofes) und ist daher fraglos prozessführungsbefugt.

B) Ein Anspruch gegenüber den Beklagten auf Beteiligung an einem Aufgebotsverfahren gem. § 1170 BGB, gerichtet auf Ausschluss eines unbekannten Gläubigers des im Grundbuch von, Nr., unter Abt. III unter der Nr. 1 als Hypothek für die AG eingetragenen Grundpfandrechts steht der Klägerin jedoch nicht zu, da das beabsichtigte Ausschlussverfahren aussichtslos und daher zur ordnungsgemäßen Verwaltung nicht im Sinn des § 2038 BGB erforderlich ist.

a) Nachdem die Rechtsnachfolgerin der eingetragenen Hypothekengläubigerin, die AG anerkannt hatte, dass die besicherte Forderung nicht mehr valutiert, und der Löschung der Hypothek zustimmte, ohne sich zum Verbleib des Hypothekenbriefes zu äußern, und das zuständige Grundbuchamt mit Auskunft vom 20.08.2013 mitgeteilt hatte, dass ein dazugehöriger Hypotheken- bzw. Grundschuldbrief sich nicht bei den Grundakten befindet, muss der Gläubiger des verbrieften Grundpfandrechts zwar als unbekannt i.S.d. § 1170 Abs. 1 BGB angesehen werden, da die genannten Umstände dafür sprechen, dass der Hypothekenbrief nach Erfüllung der gesicherten Forderung an die damaligen Grundeigentümer, d.h. die Eltern der Parteien, übersandt worden war. Der weitere Verbleib dieses Briefes, welcher nach übereinstimmendem Parteivortrag anders als der Brief für das weitere eingetragene Grundpfandrecht bei den Unterlagen der Erblasserin bislang nicht aufgefunden werden konnte, ist entgegen der ersichtlich ins Blaue hinein aufgestellten Behauptung der Beklagten, er müsse sich gleichwohl im elterlichen Anwesen finden lassen, als unbekannt anzusehen. Über die mit der Erfüllung der Forderung gem. §§ 1163 Abs. 1 Satz 2, 1177 Abs. 1 BGB entstandene Eigentümerbriefgrundschuld könnten die Eltern gem. §§ 1154 Abs. 1, 1192 Abs. 1 BGB ohne Eintragung ins Grundbuch durch Abtretung und Briefübergabe verfügt haben (BGH NJW 1968, 1674), ohne dass dafür die vorherige Berichtigung des mit Entstehen der Eigentümergrundschuld unrichtig gewordene Grundbuchs erforderlich gewesen wäre. Der derzeitige Gläubiger des verbrieften Grundpfandrechts, insbesondere die Zugehörigkeit dieses Rechtes zur Erbmasse, kann daher nicht festgestellt werden, weshalb der Hypothekenbrief nicht gem. § 1162 BGB aufgeboten werden kann (OLG Düsseldorf RNotZ 2012, 34; anders derselbe Senat für den Fall der Briefgrundschuld mangels Akzessorietät der Grundschuld RNotZ 2013, 100).

b) Dem vorgelegten Grundbuchauszug zufolge sind seit der letzten sich auf die Hypothek beziehenden Eintragung auch weit mehr als die nach § 1170 Abs. 1 BGB erforderlichen 10 Jahre verstrichen.

c) Die Ausschließung des unbekannten Gläubigers nach dieser Vorschrift kommt indessen nur in Betracht, wenn innerhalb der letzten 10 Jahre das Recht des unbekannten Gläubigers nicht im Sinne des § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB anerkannt wurde. Für das Aufgebotsverfahren ist daher bereits als Voraussetzung für die Verfahrenseinleitung gem. §§ 450 Abs.1, Abs. 3, 31 FamFG glaubhaft zu machen, dass eine solche Anerkennung nicht erfolgt ist. Eine danach zugelassene eidesstattliche Versicherung, zu deren Abgabe das Landgericht die Beklagten für verpflichtet hält, darf indessen nicht für einen Vorgang abgegeben werden, welcher der eigenen Wahrnehmung entzogen ist (BGH NJW 2004, 3491). Sowohl die Klägerin als auch die Beklagten können aus eigener Kenntnis daher nur versichern, dass eine Anerkennung i.S.d. § 1170 Abs. 1 Satz 1 BGB seit dem Erbfall vom 9.06.2011 durch sie selbst nicht erfolgt ist, da sie nach ihrem Vortrag erst im Zuge des Versteigerungsverfahrens auf den Grundbucheintrag bezüglich des streitgegenständlichen Grundpfandrechts aufmerksam geworden waren, woraus sich ergibt, dass sie auch von diesbezüglichen Verfügungen oder Anerkennungshandlungen bzw. deren Unterlassung durch ihre Eltern als der Voreigentümer keine Kenntnis haben können. Zutreffend hat die Klägerin zwar darauf verwiesen, dass gem. § 450 Abs. 3 FamFG die Zulassung der eidesstattlichen Versicherung des Antragstellers zur Glaubhaftmachung diesbezügliche Ermittlungen von Amts wegen zur Feststellung der Verfahrensvoraussetzungen nicht ausschließt. So wird in der Kommentarliteratur verbreitet die Ansicht vertreten, dass der Eigentümer von Amts wegen als Zeuge zu einer etwaigen Anerkennungshandlung zu vernehmen ist, sofern der vom Eigentümer verschiedene Antragsteller eine entsprechende eidesstattliche Versicherung nicht abgeben kann (MüKo FamFG 2. Aufl. 2013, §§ 447 – 453 Rn. 17; Schulte-Bunert/Weinreich, FamFG, 3. Aufls. § 450 Rn. 4; Dutta in Bork/Jacobi/Schwab, FamFG 2. Aufl. 2013, § 450 Rn. 2) . Soweit die Parteien für den Zeitraum vor dem Erbfall an einer eidesstattlichen Versicherung gehindert sind, kommt eine Vernehmung nach dem Ableben der damaligen Eigentümer indessen nicht mehr in Betracht. Nach den Auskünften der eingetragenen Hypothekengläubigerin und des Grundbuchamtes sind auch keinerlei anderen Ermittlungsansätze ersichtlich oder vorgetragen.

Der beabsichtigte Antrag auf Einleitung eines Aufgebotsverfahren stellt sich daher als derzeit aussichtslos dar, da die Voraussetzungen des § 1170 BGB vor Ablauf der 10- Jahresfrist nach Erbfall nicht festgestellt werden können.

Insoweit kommt es auch nicht in Betracht, die Klägerin nach dem Klageantrag zu verurteilen, um dem Amtsgericht die Entscheidung über die Antragsvoraussetzungen nach §§ 1170 BGB, 450 FamFG zu überlassen, wie durch den Klägervertreter in der mündlichen Verhandlung angeregt. Die Beklagten wären zu einer Mitwirkung an dem beabsichtigten Aufgebotsverfahren und anteiligen Tragung der sich daraus ergebenden Kostenlast gem. § 2038 Abs. 1 Satz 2 BGB nur verpflichtet, wenn diese Antragstellung als Maßnahme der ordnungsgemäßen Verwaltung qualifiziert werden könnte, was aus den vorstehenden Gründen indessen nicht der Fall und im vorliegenden Verfahren zu entscheiden ist.

2. Die Berufung ist auch bezüglich der Widerklage gem. §§ 2038 Abs. 1, Abs. 2, 748 BGB begründet, soweit das Landgericht eine Zustimmungsverpflichtung der Klägerin hinsichtlich des Ausgleichs von 1.435,39 € für Kosten der Instandhaltung, des Betriebs und Verwaltung des geerbten Hausgrundstücks verneint (a) und weitere Kosten lediglich im Rahmen eines Zurückbehaltungsrechts der Beklagten berücksichtigt hat (b). Ein weitergehender Anspruch auf Zustimmung zum Ausgleich angefallener Kosten steht den Beklagten nicht zu (c).

Die auf Zustimmung zur Erstattung zukünftiger Kosten gerichtete Widerklage ist weitgehend unbegründet (d).

a) Soweit das Landgericht die Widerklage abgewiesen hat, weil angefallene Kosten bereits dem Nachlasskonto belastet worden seien, sind die Entscheidungsgründe nicht nachvollziehbar. Dass die Kostenaufstellung zu Anlage B 5 sich auf das Nachlasskonto bezieht, hat keine der Parteien vorgetragen; aus den mit dieser Kostenaufstellung vorgelegten Unterlagen ergibt sich das Gegenteil. Mit den Bescheiden für Wasser/Abwasserrechnung 2011, Grundsteuer 2012 und der Abrechnung der vom 5.05.2011 – 5.05.2012 jeweils zu Händen des Bekl. Ziff. 1 bzw. an diesen direkt (offenbar noch vor dessen sich aus den Anlagen K1 bzw. K 2 ergebender Namensänderung) wurde die Abbuchung von dessen Konto bei der, nicht dagegen vom Nachlasskonto bei der, mitgeteilt. Bezüglich dieser nicht substantiiert bestrittenen Aufwendungen können die Beklagten daher Zustimmung zur Erstattung vom Nachlasskonto verlangen, soweit die Verwendung für das Nachlassgrundstück im Rahmen der ordnungsgemäßen Verwaltung, bezüglich derer die Klägerin zur Zustimmung verpflichtet gewesen wäre, erfolgt war. Hiervon ist für die Wasser/Abwasserkosten 2011 – 2013, die Grundsteuer 2011 – 2013, Schornsteinfegergebühr 2011 und die Energiekosten 2011 – 2013, d.h. (nach Abzug eines für Müllgebühr 2011 angegebenen Guthabens) für einen Betrag von 1.435,39 € ohne weiteres auszugehen, nicht dagegen für die Bankgebühren, da die Kontoeröffnung und -führung ausschließlich für Nachlassverbindlichkeiten streitig und nicht belegt ist, ebensowenig für nicht näher begründete Kosten für “Danksagung”.

b) Zutreffend hat das Landgericht zwar die Kosten für Hausmeistertätigkeit Frau, Schornsteinfeger 2013 nebst Mahngebühr und Grundsteuer 2014 nebst Mahnkosten als vom Nachlasskonto zu erstatten qualifiziert, eine entsprechende Zustimmungsverpflichtung der Klägerin – neben dem Zurückbehaltungsrecht der Beklagten – indessen nicht tenoriert, was mit dem Berufungsurteil nachzuholen ist.

c) Ein Anspruch auf Vergütung von Zeitaufwand oder Einsatz der Arbeitskraft für die Bewirtschaftung des Nachlassgrundstückes im Rahmen der ordnungsgemäßen Verwaltung steht den Beklagten, wie durch das Landgericht zutreffend ausgeführt, dagegen nicht zu. Soweit die Beklagten darauf verweisen, dass auch Maßnahmen der Notverwaltung ausgeführt worden seien, fehlt es an substantiierter Darlegung solcher Maßnahmen und zeitlichen Abgrenzung zu Maßnahmen der ordnungsgemäßen Verwaltung.

d) Soweit die Beklagten die Zustimmung zur Erstattung künftig entstehender Kosten vom Nachlasskonto begehren, ist ihr Antrag zwar nicht auf eine – nur nach Maßgabe des § 744 BGB gerechtfertigte – Vorschussleistung gerichtet, da die Erstattung nach Kostenanfall erfolgen soll. Die pauschale Antragstellung und -begründung ermöglicht jedoch keine Zuordnung zu konkreten Maßnahmen der ordnungsgemäßen Verwaltung, ausgenommen die Bezahlung der Grundsteuer, weshalb die Klägerin nur bezüglich letzterer zur Zustimmung zur Erstattung künftig anfallender Kosten aus dem Nachlasskonto verpflichtet ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die Rechtsache hat keine grundsätzliche Bedeutung, die Entscheidung beruht vielmehr auf den besonderen Umständen des vorliegenden Einzelfalles. Auch § 543 Abs. 3 Nr. 2 ZPO erfordert die Zulassung der Revision nicht.

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