Oberlandesgericht Schleswig-Holstein – Az.: 2 W 168/10 – Beschluss vom 25.01.2011
Das Grundbuchamt wird angewiesen, von seinen Bedenken Abstand zu nehmen, wonach die Verfügungsberechtigung der Beteiligten zu 2. nach § 31 Abs. 1 InvG nicht eintragungsfähig in Abt. II des Grundbuchs sei.
Gründe
I.
Die Beteiligte zu 1. ist in den betroffenen Grundbüchern als Eigentümerin eingetragen. Sie hat den Grundbesitz in das von der Beteiligten zu 2. verwaltete Sondervermögen „…-Fonds“ als Sacheinlage nach den Bestimmungen des Investmentgesetzes (InvG) eingebracht. Die Grundstücke sind jedoch im Eigentum der Beteiligten zu 1. verblieben, weil nach § 91 Abs. 3 InvG für das Sondervermögen von der Regelung in § 75 InvG abgewichen worden ist.
Mit notariell beglaubigter Erklärung vom 2. Dezember 2009 (UR-Nr. … des Notars B., UR-Nr. … des Notars F.) haben die Beteiligten bewilligt und beantragt, Folgendes in das Grundbuch einzutragen:
„1. Gemäß § 31 Abs. 1 InvG ist die … Funds GmbH mit Sitz in W. über die Grundstücke verfügungsberechtigt.
2. Verfügungen über die Grundstücke bedürfen der Zustimmung der jeweiligen Depotbank für das Sondervermögen „…-Fonds.“
Die Beteiligten haben die Erklärung am 3. August 2010 durch ihre Verfahrensbevollmächtigten beim Grundbuchamt einreichen lassen. Mit Zwischenverfügung vom 10. August 2010 hat das Grundbuchamt die Beteiligten darauf hingewiesen, dass der Eintragung der Verfügungsbeschränkung (Ziffer 2) kein Hindernis entgegen stehe, dem Antrag auf Eintragung einer positiven Verfügungsberechtigung (Ziffer 1) dagegen nicht entsprochen werden könne. Für die Eintragung einer vom Eigentümer abweichenden Verfügungsbefugnis fehle es an einer gesetzlichen Grundlage im formellen Grundbuchrecht. In Abt. I könne ausschließlich der Eigentümer eingetragen werden, in Abt. II nur Lasten und Beschränkungen. Das Grundbuchamt hat daher um Rücknahme des Eintragungsantrages zu Ziffer 1 gebeten und dafür eine Frist von zwei Monaten gesetzt.
Dagegen haben die Beteiligten mit Schriftsatz vom 13. August 2010, beim Grundbuchamt eingegangen am 17. August 2010, Beschwerde eingelegt. Die Eintragung des Übergangs der Verfügungsbefugnis sei nicht nur zulässig, sondern zur Vermeidung gutgläubigen Erwerbs auch erforderlich. Da die fehlende Verfügungsmacht des Eigentümers aus dem Grundbuch ansonsten nicht zu erkennen sei, müssten unberechtigte Verfügungen im Grundbuch vollzogen werden. Die Eintragung des Depotbanksperrvermerks (Zustimmungserfordernis nach § 26 Abs. 1 InvG, Antrag zu Ziffer 2) biete keinen ausreichenden Schutz vor unberechtigten Verfügungen des Eigentümers, da der Vermerk sich nur auf Verfügungen der Kapitalanlagegesellschaft beziehe. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 13. August 2010 und die vorgelegten unveröffentlichten Entscheidungen anderer Gerichte verwiesen.
Das Grundbuchamt hat der Beschwerde mit Beschluss vom 7. Oktober 2010 nicht abgeholfen. Die Eintragung sei nicht zulässig, weil es in soweit an einer speziellen gesetzlichen Regelung fehle. Die Sache ist sodann dem Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgericht vorgelegt worden.
II.
Die zulässige Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg.
1.
Die Beschwerde ist zulässig. Insbesondere ist die Zwischenverfügung vom 10. August 2010 eine beschwerdefähige Entscheidung im Sinne des § 71 Abs. 1 GBO.
Allerdings handelt es sich bei der Aufforderung, einen Eintragungsantrag zurückzunehmen, grundsätzlich nicht um eine gesondert anfechtbare Zwischenverfügung nach § 18 GBO (OLG Frankfurt, Rpfleger 1978, S. 306 f.; NJW-RR 1997, S. 401 f.; OLG München, Beschluss vom 8. April 2010, 34 Wx 21/10, bei juris; Demharter, Grundbuchordnung, 27. Auflage, § 71 Rn. 19). Eine Zwischenverfügung im Sine des § 18 GBO dient dazu, ein behebbares Eintragungshindernis zu beseitigen und damit einem Eintragungsantrag zum Erfolg zu verhelfen. Rechtliches Gehör vor der beabsichtigten Zurückweisung eines Antrages ist dagegen durch formloses, nicht gesondert anfechtbares Schreiben zu gewähren.
Hier besteht indes die Besonderheit, dass die Eintragungsanträge zu Ziffern 1 und 2 nach § 16 Abs. 2 GBO verbunden sind, wobei von den beantragten Eintragungen nach Auffassung des Grundbuchamtes eine erfolgen kann und die andere nicht. Der Mangel, der einem der beiden Anträge anhaftet, würde damit die Vollziehung auch des anderen Antrages verhindern. In einem solchen Fall ist die Auflage, einen der Anträge zurückzunehmen, eine beschwerdefähige Zwischenverfügung, wenn von der Rücknahme des Einzelantrages der Erfolg der anderen Anträge abhängig ist (OLG Hamm, Rpfleger 1975, S. 134 f.). So liegt es hier. Das Grundbuchamt hat bisher auch den Eintragungsantrag zu Ziffer 2 nicht vollzogen, obwohl der Eintragung in soweit für sich betrachtet keine Hindernisse entgegen stehen sollen. Die Rücknahme des Antrages zu Ziffer 1, die den Beteiligten mit der angefochtenen Zwischenverfügung aufgegeben worden ist, soll den Vollzug des Antrages zu Ziffer 2 erst ermöglichen.
2.
Die Beschwerde ist auch begründet. Der zu Ziffer 1 beantragten Eintragung steht nicht entgegen, dass die Verfügungsbefugnis der Beteiligten zu 2. nach § 31 Abs. 1 InvG nicht eintragungsfähig wäre.
a.
Davon, dass in Folge der Einbringung der betroffenen Grundstücke in das Sondervermögen nicht mehr die Beteiligte zu 1. als Eigentümerin, sondern die Beteiligte zu 2. als Kapitalanlagegesellschaft verfügungsbefugt ist, geht offenbar auch das Grundbuchamt zutreffend aus. Nach § 31 Abs. 1 InvG ist die Kapitalanlagegesellschaft berechtigt, im eigenen Namen über die zum Sondervermögen gehörenden Gegenstände zu verfügen. Wenn die zum Sondervermögen gehörenden Gegenstände – wie hier – den Anlegern zustehen, können diese nach § 33 Abs. 2 InvG nur in der Weise darüber verfügen, dass sie ihre durch Anteilsschein verbrieften Ansprüche übertragen. Damit geht nach § 33 Abs. 2 S. 1 InvG zugleich der Anteil des Veräußerers an den zum Sondervermögen gehörenden Gegenständen auf den Erwerber über. In anderer Weise kann dagegen über den Anteil an den zum Sondervermögen gehörenden Gegenständen nicht verfügt werden, § 33 Abs. 2 S. 3 InvG.
b.
Das Auseinanderfallen von Eigentum und Verfügungsbefugnis kann auch in der beantragten Weise in das Grundbuch eingetragen werden. Es trifft zwar zu, dass das Investmentgesetz keine ausdrückliche Grundlage für die Eintragung enthält, während die Eintragung des Depotbanksperrvermerks gemäß §§ 26 Abs. 1 Nr. 3, 76 Abs. 1 S. 1 InvG vorgesehen ist. Dies steht der Eintragung jedoch nicht entgegen. Der Übergang der Verfügungsbefugnis kann auch ohne eine spezielle Regelung im Investmentgesetz als Beschränkung des Verfügungsrechts des Eigentümers nach § 10 Abs. 1 b) GBV in Abt. II eingetragen werden.
Das Grundbuch ist allerdings im Interesse der Übersichtlichkeit von gegenstandslosen und überflüssigen Eintragungen frei zu halten (Morvilius in: Meikel, GBO, 10. Auflage, Einl. C Rn. 9). Grundsätzlich dürfen nur solche Eintragungen vorgenommen werden, die durch eine Rechtsnorm vorgeschrieben oder zugelassen sind. Die Zulassung kann jedoch auch eine stillschweigende sein und sich insbesondere daraus ergeben, dass das materielle Recht an die Eintragung eine rechtliche Wirkung knüpft (BGHZ 116, 392, juris Rn. 22; BayObLGZ 2000, 224, juris Rn. 9; Demharter, a. a. O., Anh. § 13 Rn. 20). Es ist zu beachten, dass das Grundbuchrecht dienende Funktion hat und den rechtsgeschäftlichen Verkehr mit dem Grundeigentum auf sichere und verlässliche Weise ermöglichen, aber nicht verhindern soll (vgl. dazu BGHZ 179, 102).
Hier ergibt sich die materiell-rechtliche Bedeutung der Eintragung aus § 892 Abs. 1 S. 2 BGB, wonach sich der öffentliche Glaube des Grundbuchs auch auf nicht eingetragene Verfügungsbeschränkungen zugunsten einer bestimmten Person bezieht. Eintragungsfähig sind daher jedenfalls Verfügungsbeschränkungen, die den Schutz bestimmter Personen bezwecken (vgl. Demharter, a. a. O., Anh. § 13 Rn. 33).
Allerdings gehört der Übergang der Verfügungsbefugnis nach § 31 Abs. 1 InvG nicht zu den bisher anerkannten Fällen, in denen Verfügungsbeschränkungen zur Verhinderung gutgläubigen Erwerbs in das Grundbuch eingetragen werden können, wie etwa die Anordnung von Nacherbfolge, Testamentsvollstreckung und Nachlassverwaltung oder die Eröffnung des Insolvenzverfahrens (vgl. zu den einzelnen Fallgruppen Demharter, a. a .O., Anh. § 13 Rn. 33 ff.; Köhler in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage, § 892 Rn. 59 ff.; Gursky in: Staudinger, 2008, § 892 BGB Rn. 239 ff.; Keller in: Kuntze/Ertl/Herrmann/Eickmann, Grundbuchrecht, 6. Auflage, Einl. J Rn. 13 ff.; Morvilius in: Meikel, a. a. O., Einl. C Rn. 38 ff.).
In den von den Beteiligten eingereichten, bisher unveröffentlichten Entscheidungen haben verschiedene Gerichte jedoch zu Recht auch die Eintragungsfähigkeit des Übergangs der Verfügungsbefugnis nach § 31 Abs. 1 InvG anerkannt, um einen ausreichenden Schutz vor gutgläubigem Erwerb zu ermöglichen (OLG Frankfurt, Beschluss vom 18. Mai 2010, 20 W 85/10; OLG Hamburg, Beschluss vom 29. Oktober 2010, 13 W 45/10; LG München II, Beschluss vom 31. August 2009, 8 T 1583/09; LG München I, Beschluss vom 30. September 2009, 13 T 12935/09; LG Berlin, Beschluss vom 10. Dezember 2009, 83 T 198/09; LG Münster, Beschluss vom 12. März 2010, 5 T 206/09). In der Sache handelt es sich bei dem Übergang der Verfügungsbefugnis um eine Verfügungsbeschränkung zu Lasten der Eigentümerin und zu Gunsten der Kapitalanlagegesellschaft. Insbesondere das Landgericht Berlin hat in dem zitierten Beschluss zu Recht hervorgehoben, dass es sich beim Übergang der Verfügungsbefugnis nach § 31 Abs. 1 InvG keineswegs um eine überflüssige Eintragung handelt, von der das Grundbuch freigehalten werden müsste (a. a. O., S. 5, 6). Eine Eintragung des Eigentümers würde ohne die beantragte Eintragung der Verfügungsbeschränkung den Anschein erwecken, dem eingetragenen Eigentümer stehe auch die Verfügungsbefugnis zu. Als einziger mittelbarer Hinweis darauf, dass die Einbringung in ein Sondervermögen nach dem Investmentgesetz stattgefunden haben könnte, würde dann der Depotbanksperrvermerk dienen, der allerdings für sich keinen Hinweis darauf beinhaltet, dass auch die Verfügungsbefugnis übergegangen ist. Klar und zuverlässig wiedergegeben wird die materiell-rechtliche Situation nur dann, wenn auch der Übergang der Verfügungsbefugnis eingetragen wird. Eine Verfügungsbeschränkung ist indes selbst bei Fehlen einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung eintragungsfähig, wenn die Verfügungsbeschränkung ohne entsprechenden Grundbuchvermerk im Rechtsverkehr nicht genügend erkennbar wäre (LG Berlin, a. a. O.; Keller in: Kuntze/Ertl/Herrmann/Eickmann, a. a. O., Einl. J Rn. 6).
Dass die zu Ziffer 1 beantragte Eintragung nicht möglich wäre, kann nach Auffassung des Senats im Ergebnis auch nicht aus den Erwägungen hergeleitet werden, die das Oberlandesgericht Nürnberg in seiner vom Grundbuchamt zitierten Entscheidung zur fehlenden Eintragungsfähigkeit (BeckRS 2010, 18167) angestellt hat. Auch das Oberlandesgericht Nürnberg sieht den Übergang der Verfügungsbefugnis nach § 31 Abs. 1 InvG in der Sache als Verfügungsbeschränkung zu Lasten des Eigentümers und zu Gunsten der Kapitalanlagegesellschaft an. Es soll mangels gesetzlicher Regelung lediglich nicht möglich sein, positiv die Verfügungsbefugnis der Kapitalanlagegesellschaft einzutragen. Vielmehr soll nur eine Eintragung möglich sein, wonach es dem Eigentümer zugunsten der Kapitalanlagegesellschaft verboten ist, Verfügungen über den Grundbesitz zu treffen.
Diese Formulierung ist zwar auch nach Auffassung des Senats noch besser geeignet als die von den Beteiligten gewählte, um den Ausschluss der Verfügungsbefugnis des Eigentümers zugunsten einer bestimmten anderen Person deutlich zu machen. In der Sache gibt der Antrag zu Ziffer 1 die materielle Rechtslage jedoch ebenfalls zutreffend wieder und bezieht sich auf eine eintragungsfähige Tatsache im Sinne einer Verfügungsbeschränkung. Der Hinweis auf § 31 InvG ist dabei auch geeignet, gutgläubigen Erwerb zu verhindern und einen etwaigen Erwerber davor zu warnen, dass das betroffene Grundstück in einen Fonds eingebracht ist, bei dem die Grundstücks- und Anteilseignerin nur über ihre durch Anteilsschein verbrieften Ansprüche verfügen kann. Das Grundbuch wird durch die beantragte Eintragung auch weder unübersichtlich noch überfüllt.
c.
Schließlich scheitert die beantragte Eintragung zu Ziffer 1 entgegen der zitierten Entscheidung des Oberlandesgerichts Nürnberg auch nicht daran, dass in analoger Anwendung des § 20 GBO der Übergang der Verfügungsbefugnis in der Form des § 29 GBO nachzuweisen wäre. Vielmehr genügt nach allgemeinen Regeln die Vorlage von Eintragungsbewilligungen (§ 19 GBO) in öffentlich beglaubigter Form.
§ 20 GBO betrifft in jedem Fall nur rechtsändernde Eintragungen, also den Fall, dass ein Grundstück übereignet bzw. ein Erbbaurecht bestellt wird. Hier ist dagegen eine berichtigende Eintragung beantragt worden, da der Übergang der Verfügungsbefugnis bereits zuvor durch den Einbringungsvorgang erfolgt ist. Die Grundbucheintragung wirkt gerade nicht konstitutiv. Wenn dem so wäre, stände die Eintragungsfähigkeit im Übrigen außer Zweifel. Wenn indes eine berichtigende Eintragung beantragt wird, bedarf es dafür entweder einer Löschungsbewilligung nach § 19 GBO oder des Unrichtigkeitsnachweises nach § 22 Abs. 1 S. 1 GBO. Dies gilt selbst bei einer berichtigenden Eintragung hinsichtlich des Eigentümers oder Erbbauberechtigten, allerdings nur mit dessen Zustimmung nach Maßgabe des § 22 Abs. 2 GBO. Nur bei rechtsändernden Eintragungen gilt § 20 GBO (Demharter, a. a. O., § 22 Rn. 54). Das Grundbuchamt kann neben einer Berichtigungsbewilligung nicht zusätzlich den Nachweis der Unrichtigkeit verlangen (Demharter, a. a. O.). Dementsprechend ist hier die Bewilligung der Beteiligten zur Eintragung der Verfügungsberechtigung der Beteiligten zu 2. ausreichend.
Der Vollzug der Anträge vom 2. Dezember 2009 scheitert damit nicht daran, dass die zu Ziffer 1 beantragte Eintragung nicht möglich wäre.
