Die Amtshaftung des Notars: Kein Ersatz ohne Kausalität bei Testierunfähigkeit

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Freiburg im Breisgau vom 28.04.2017, Az. 1 O 313/15, wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens, einschließlich der durch die Streithilfe verursachten Kosten.

3. Die Urteile beider Instanzen sind vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht das beklagte Land oder der Streithelfer vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Beschluss

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 100.000,00 € festgesetzt.

Gründe

A.

Der Kläger verlangt von dem beklagten Land Schadensersatz aufgrund einer behaupteten Amtspflichtverletzung eines Notars im Zusammenhang mit der Errichtung eines notariellen Testaments.

Die Erblasserin A hatte am 22.08.1995 ein handschriftliches Testament errichtet, in dem sie ihre drei Schwestern als Erben einsetzte. Nachdem sie, so der Kläger, einen vom Kläger für sie vereinbarten Notartermin beim damals noch beim beklagten Land beschäftigten Notar und Streithelfer B nicht wahrnehmen konnte, erlitt sie am 21.07.2008 einen Schlaganfall. Sie wurde zunächst in das L-Krankenhaus in Freiburg und von dort weiter in die Stroke-Unit der Universitätsklinik Freiburg gebracht. Auf Bitten des Klägers erschien dort am 23.07.2008 der Notar B in Begleitung des damals von ihm beigezogenen, ebenfalls beim beklagten Land beschäftigten Notars C. Der Notar B beurkundete ein notarielles Testament der Erblasserin (ebenfalls in der Anlage des Bandes I der oben genannten Nachlassakten), nach dem der mit der Erblasserin nicht verwandte Kläger Alleinerbe werden sollte. Die Erblasserin konnte allerdings aufgrund ihrer Erkrankungen zum Zeitpunkt der Beurkundung weder sprechen noch schreiben, was vom Notar B in der Niederschrift nach § 24 Abs. 1 S. 1 BeurkG vermerkt wurde. Eine für diesen Fall nach § 24 Abs. 1 S. 2 BeurkG erforderliche Verständigungsperson wurde nicht beigezogen. Am 27.07.2008 verstarb die Erblasserin.

Am 27.08.2009 wurde den Schwestern der Erblasserin durch das Nachlassgericht ein Vorbescheid erteilt, der ihre Erbenstellung auswies. Die hiergegen vom Kläger erhobene Beschwerde wurde mit Beschluss des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 09.02.2011 bestandskräftig zurückgewiesen. Die Klage des Klägers gegen die Schwestern der Erblasserin auf Herausgabe des Nachlasses wurde mit Urteil des Landgerichts Freiburg vom 31.07.2014, Az. 2 O 442/12, abgewiesen, die hiergegen gerichtete Berufung wurde mit mittlerweile rechtskräftigem Beschluss des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 09.02.2015, Az. 4 U 148/14, zurückgewiesen. Alle Entscheidungen gingen von der Unwirksamkeit des Testaments vom 23.07.2008 wegen eines Verstoßes gegen § 125 S. 1 BGB i.V.m. § 24 Abs. 1 S. 2 BeurkG aus.

Der Kläger war erstinstanzlich der Auffassung, er wäre bei pflichtgemäßem Handeln der Notare Alleinerbe geworden. Ihm stehe daher ein Schadensersatzanspruch gegen das beklagte Land zu. Am 23.07.2008 sei die Erblasserin noch testierfähig gewesen und habe sich durch Kopfschütteln und Kopfnicken in ausreichender Weise verständigen können. Dies genüge, da es sich um ein einfaches Testament gehandelt habe, in dem es nur um Geldvermögen gegangen sei und er, der Kläger, Alleinerbe habe werden sollen. Der Wert des Nachlasses habe 703.943,74 € betragen, so dass ihm abzüglich der Erbschaftsteuer ein Schaden von 492.145,38 € nebst Anwaltskosten entstanden sei.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird im Übrigen gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat nach Vernehmung der damaligen Stationsärztin Dr. K und Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen Dr. F die Klage abgewiesen. Es stehe zwar fest, dass das notarielle Testament amtspflichtwidrig unwirksam errichtet worden sei. Das Landgericht habe jedoch Zweifel an der Testierfähigkeit der Erblasserin. Außerdem wäre auch dann, wenn man bei der Errichtung des Testaments eine Verständigungsperson im Sinne des § 24 BeurkG herbeigezogen hätte, der Aufbau eines Verständigungssystems gemäß § 24 BeurkG mit der Erblasserin nicht möglich gewesen. Selbst wenn man aber davon ausginge, dass sich im Nachhinein nicht mehr erweisen ließe, ob die Erblasserin testierfähig gewesen sei und ob ein geeignetes Verständigungssystem hätte aufgebaut werden können, sei die Klage unbegründet. Da der Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit in einem Unterlassen liege, müsste für einen Erfolg der Klage mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit feststehen, dass der Kläger bei pflichtgemäßem Verhalten der Notare wirksam Alleinerbe geworden wäre. Der insoweit beweisbelastete Kläger hätte danach nachweisen müssen, dass die Erblasserin mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit noch testierfähig gewesen sei und mit ihr ein Verständigungssystem im Sinne des § 24 BeurkG hätte aufgebaut werden können. Dies sei ihm nicht gelungen.

Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger sein ursprüngliches Klageziel weiter, jedoch beschränkt auf Zahlung eines Betrages in Höhe von 100.000,00 €. Das Landgericht habe die Beweislast für die Testierfähigkeit verkannt, diese trage das beklagte Land. Die Erblasserin sei testierfähig gewesen, sie habe zeitgleich entschieden, keine lebensverlängernden Maßnahmen zuzulassen. Zu Unrecht gehe das Landgericht davon aus, dass die Errichtung eines Testaments ein schwieriger und komplexer Vorgang sei, zu dem die Erblasserin nicht mehr in der Lage gewesen sei. Vorliegend habe es sich mit der Alleinerbeneinsetzung um ein einfaches Testament gehandelt. Das Landgericht sei zudem fehlerhaft zu dem Schluss gekommen, dass mit der Erblasserin kein Verständigungssystem im Sinne des § 24 BeurkG hätte aufgebaut werden können. Das Landgericht hätte die hierzu benannte Zeugin D vernehmen müssen, die als Verständigungsperson zur Verfügung gestanden hätte. Die Zeugin habe die Erblasserin über Jahrzehnte gekannt und sei deren engste Vertraute gewesen. Allein Blicke zwischen den beiden hätten der Zeugin ausgereicht, um sicher zu wissen, was die Erblasserin gewollt hätte. Daraus hätte sich ergeben, dass ein solches Verständigungssystem mit der Erblasserin hätte aufgebaut werden können. Schließlich streite für den Kläger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Es obliege nicht dem Kläger, die Testierfähigkeit der Erblasserin nachzuweisen, da dem Kläger die Möglichkeit eines zeitnahen Nachweises durch das Unterlassen der Notare genommen worden sei.

Der Kläger beantragt, das Urteil des Landgerichts Freiburg, Az. 1 O 313/15, aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 100.000,00 € zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 27.07.2008 sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 4.994,31 € zu zahlen.

Die Beklagtenseite beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Das beklagte Land ist der Ansicht, der Kläger habe die Testierfähigkeit der Erblasserin als Grundvoraussetzung für die von ihm behaupteten hypothetischen Rechtsfolgen nachzuweisen. Dies sei ihm nicht gelungen. Zudem sei bestritten, dass die Erblasserin überhaupt den Willen gehabt habe, ein notarielles Testament zu errichten und/oder den Kläger als Alleinerben einzusetzen. Der Kläger habe sowohl den Termin zur Errichtung des Testaments von sich aus vereinbart, als auch den Inhalt des Testamentsentwurfs selbst erstellt. Für eine Testamentserrichtung habe zudem keine ausreichende Kommunikationsbasis bestanden, der Aufbau eines adäquaten Verständigungssystems sei nicht möglich gewesen. Die Zeugin D habe die Mindestanforderungen, die an eine Verständigungsperson zu stellen seien, nicht erfüllt. Die als Zeugin vernommene Stationsärztin Dr. K sei nicht bereit gewesen, sich als Verständigungsperson zur Verfügung zu stellen. Der Kläger sei zudem jedenfalls seiner Schadensminderungspflicht nicht nachgekommen, da er im Verfahren gegen die Schwestern der Erblasserin den Rechtsweg nicht ausgeschöpft habe.

Der Streithelfer schließt sich den Anträgen des beklagten Landes an.

Er ist der Auffassung, dass es gegen die Testierfähigkeit spreche, dass die Erblasserin am 26.07.2008 auf einen Besuch ihrer Schwestern nicht mehr habe reagieren können. Ein Verständigungssystem habe nicht aufgebaut werden können.

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens im Berufungsrechtszug wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugin D sowie durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen Dr. E, der dieses in der mündlichen Verhandlung erläutert und ergänzt hat. Bezüglich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der Berufungsverhandlung vom 22.11.2019 sowie auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen Dr. E vom 07.10.2019 verwiesen. Die Akten des Notariats 8 Freiburg als Nachlassgericht, Geschäftsnummer … sowie die Akten des Landgerichts Freiburg, Az. 2 O 442/12, und des Oberlandesgerichts Karlsruhe, Az. 4 U 148/14, wurden beigezogen und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

B.

Die Berufung ist zulässig, aber nicht begründet.

Dem Kläger steht kein Schadensersatzanspruch gegen das beklagte Land gemäß § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG zu.

1. Wie bereits vom Landgericht zutreffend ausgeführt, errichtete der Streithelfer unter Zuziehung des Notars C amtspflichtwidrig ein der Regelung des § 125 Satz 1 BGB i.V.m. § 24 Abs. 1 Satz 2 BeurkG nicht entsprechendes Testament. Die Haftung hierfür richtet sich grundsätzlich nach § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG. § 19 BNotO ist nicht einschlägig, da der beurkundende Notar, der Streithelfer B, sowie der zugezogene Notar C zum Zeitpunkt der Beurkundung am 23.07.2008 im Dienst des Landes Baden-Württemberg standen (Schramm, in: Beck’scher Online Kommentar zur BNotO, 1. Edition, Stand 01.10.2019, § 19 Rn. 175).

2. Nachdem in der Niederschrift des Testaments vom 23.07.2008 festgehalten ist, dass die Erblasserin bei Errichtung des Testaments nicht sprechen und nicht schreiben konnte, wäre nach § 24 Abs. 1 Satz 2 BeurkG zur Beurkundung eine Person herbeizuziehen gewesen, die sich mit der behinderten Erblasserin hätte verständigen können und mit deren Zuziehung diese nach Überzeugung des Notars einverstanden gewesen wäre. Eine solche Person wurde unstreitig nicht herbeigezogen. Das Testament ist daher unwirksam (Lerch, in: Lerch, Beurkundungsgesetz, Dienstordnung und Richtlinienempfehlungen der BNotK, 5. Auflage 2016, § 24 BeurkG, Rn. 6; Hertel, in: Staudinger/Hertel, Beurkundungsgesetz, Neubearbeitung 2017, Rn. 559; Schuller, in: Beck’scher Online Großkommentar, Stand 01.07.2019, § 24 BeurkG Rn. 33).

3. Die Amtspflicht bestand auch gegenüber dem Kläger. Es ist allgemein anerkannt, dass der Notar Amtspflichten gegenüber dem geplanten Begünstigten hat (vgl. BGH, Urteil vom 19.05.1958 – III ZR 21/57, BGHZ 27, 274, Rn. 11; BGH, Urteil vom 28.09.1959 – III ZR 112/58, BGHZ 31, 5; BGH, Urteil vom 26.03.1982 – V ZR 12/81, WM 1982, 615; BGH, Urteil vom 14. 12.1995 – IX ZR 242/94, WM 1996, 548; BGH, Urteil vom 13.05.1997 – IX ZR 123/96, NJW 1997, 2327, Rn. 8).

4. Allerdings ist dem Kläger der Nachweis nicht gelungen, dass diese Amtspflichtverletzung kausal für den von ihm behaupteten Schaden war.

a) Grundsätzlich muss die Partei, die Schadensersatz verlangt, den Ursachenzusammenhang zwischen dem haftungsbegründenden Ereignis und dem geltend gemachten Schaden beweisen (BGH, Urteil vom 01.10.1987 – IX ZR 117/86, NJW 1988, 200, Rn. 39). Dieser Grundsatz gilt auch im Bereich der Amtshaftung. Danach hat der durch eine Amtspflichtverletzung Geschädigte grundsätzlich auch den Beweis zu führen, dass ihm hierdurch ein Schaden entstanden ist (BGH, Urteil vom 03.03.1983 – III ZR 34/82, juris, Rn. 17 f.; BGH, Urteil vom 22.05.1986 – III ZR 237/84, juris, Rn. 33; BGH, Urteil vom 08.06.1989 – III ZR 63/88, juris, Rn. 13; Zimmermann, Die Amtshaftung des Notars, 3. Auflage 2011, Kapitel A.V. Rn. 123).

Zur Beantwortung der Frage, ob die Amtspflichtverletzung kausal für den behaupteten Schaden ist, ist zu prüfen, welchen Verlauf die Dinge bei pflichtgemäßem Verhalten des Amtsträgers genommen hätten und wie sich in diesem Falle die Vermögenslage des Klägers darstellen würde (BGH, Urteil vom 22.05.1986 – III ZR 237/84, juris, Rn. 32; BGH, Urteil vom 06.12.1984 – III ZR 141/83, VersR 1985, 358, juris, Rn. 12; Zimmermann, a.a.O., Rn. 120).

b) Dem Kläger kommt im vorliegenden Fall keine Beweislastumkehr zugute. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann der öffentlichen Körperschaft der Nachweis überlassen werden, dass der Schaden nicht auf die Amtspflichtverletzung zurückzuführen ist, wenn die Amtspflichtverletzung und eine zeitlich nachfolgende Schädigung feststehen und wenn für die Ursächlichkeit der Amtspflichtverletzung nach der Lebenserfahrung eine tatsächliche Vermutung oder Wahrscheinlichkeit besteht (BGH, Urteil vom 03.03.1983 – III ZR 34/82, juris, Rn. 17; BGH, Urteil vom 08.12.1977 – III ZR 46/75, juris). Nach den Besonderheiten des vorliegenden Sachverhalts ist dies jedoch nicht der Fall. Es fehlt an der wesentlichen Voraussetzung eines typischen, der Lebenserfahrung entsprechenden Geschehensablaufs, der eine tatsächliche Vermutung oder eine tatsächliche Wahrscheinlichkeit dahin hätte begründen können, dass die Erblasserin ein wirksames Testament zugunsten des Klägers errichtet hätte. Ob ein solches Testament errichtet worden wäre, hängt vielmehr von der Ausgestaltung des konkreten Falles ab, etwa davon, ob eine Verständigungsperson gefunden worden wäre und ob diese den Willen der Erblasserin ebenso verstanden hätte, wie er von dem beurkundenden Notar ohne Verständigungsperson verstanden wurde.

c) Allerdings gehört die Feststellung dieses Ursachenzusammenhangs zur haftungsausfüllenden Kausalität, so dass dem Kläger die Beweiserleichterung des § 287 Abs. 1 ZPO zugutekommt (BGH, Urteil vom 14.03.1985 – IX ZR 26/84, NJW 1986, 1329 BGH, Urteil vom 14.05.1992 – IX ZR 262/91, WM 1992, 1533; BGH, Urteil vom 02.07.1996 – IX ZR 299/95, Rn. 14, juris; Luckey, in: Baumgärtel/Laumen/Prütting, Handbuch der Beweislast, 4. Auflage 2018, § 839 BGB, Rn. 16 f.; Zimmermann, a.a.O., Rn. 144). Im Bereich der haftungsausfüllenden Kausalität können somit in einem der jeweiligen Sachlage angemessenen Umfang weniger wahrscheinliche Verlaufsmöglichkeiten leichter ausgeschlossen werden. Für die Überzeugungsbildung müssen allerdings gewisse gesicherte Grundlagen gegeben sein. Es genügt aber, wenn mit erheblicher Wahrscheinlichkeit ein ursächlicher Zusammenhang besteht (BGH, Urteil vom 08.12.1977 – III ZR 46/75).

d) Hier ist dem Kläger auch unter Berücksichtigung der geringeren Anforderungen des § 287 ZPO der Nachweis nicht gelungen, dass die Amtspflichtverletzung des beurkundenden Notars kausal für den von ihm behaupteten Schaden war.

Der Kläger konnte nicht zur Überzeugung des Gerichts nachweisen, dass er ohne die Amtspflichtverletzung des beurkundenden Notars mit erheblicher Wahrscheinlichkeit in einem formwirksamen Testament als Erbe eingesetzt worden wäre und die Schwestern der Erblasserin dieses Testament dann auch nicht erfolgreich angegriffen hätten. Nur in diesem Fall wäre aber die Amtspflichtverletzung kausal für den Schaden des Klägers gewesen, der diesem dadurch entstand, dass er tatsächlich durch das Testament vom 23.07.2008 nicht formwirksam als Erbe eingesetzt wurde.

aa) Dem Kläger ist schon der Nachweis nicht gelungen, dass ein pflichtgemäß handelnder Notar mit einer den Anforderungen des § 287 ZPO entsprechenden Wahrscheinlichkeit am 23.07.2008 überhaupt ein Testament beurkundet hätte.

Der Notar war gemäß § 24 BeurkG verpflichtet, eine Verständigungsperson herbeizuziehen. Die Auswahl der Verständigungsperson erfolgt durch den beurkundenden Notar nach pflichtgemäßem Ermessen (Schuller, in: Beck’scher Online Großkommentar, Stand 15.11.2019, BeurkG, § 24 Rn. 14). Hier hätte allenfalls die Zeugin Suger als Verständigungsperson zur Verfügung gestanden. Die behandelnde Ärztin Dr. K war nach den Feststellungen des Landgerichts, an die der Senat gemäß § 529 ZPO gebunden ist, nicht bereit, als Verständigungsperson zu fungieren. Anhaltspunkte dafür, dass sonstige Personen in Betracht kamen, bestehen nicht.

Der Notar muss weiter von einer funktionierenden Verständigungsmöglichkeit überzeugt sein. Hierfür ist nicht erforderlich, dass der Notar im Detail nachvollziehen kann, wie sich die Verständigungsperson mit dem Behinderten verständigt, dies dürfte auch praktisch schwierig sein. Zweifel an der funktionierenden Verständigungsmöglichkeit liegen erst dann vor, wenn der Notar sich nicht sicher ist, ob der Behinderte und die Verständigungsperson (einwandfrei) kommunizieren können. Diese Zweifel hat der Notar zu vermerken und dennoch zu beurkunden. Die Beurkundung darf der Notar erst ablehnen, wenn er davon überzeugt ist, dass Behinderter und Verständigungsperson nicht kommunizieren können (Schuller, a.a.O., Rn. 28).

Ein pflichtgemäß handelnder Notar hätte danach versuchen müssen, sich davon zu überzeugen, dass sich die zugezogene Person mit der Erblasserin verständigen kann.

Er hätte daher zunächst die Zeugin D gefragt, wie sie sich mit der Erblasserin verständigen könne. Diese hätte kein den Anforderungen genügendes Verständigungssystem zwischen der Erblasserin und sich darstellen können. Zwar hat die Zeugin die Erblasserin jahrzehntelang gekannt. Sie hatte aber keine Erfahrung mit Schlaganfallpatienten und die Kommunikation mit der Erblasserin nach dem Schlaganfall im Krankenhaus betraf nur einfache Sachverhalte und bestand seitens der Erblasserin aus Kopfschütteln und -nicken. Die Zeugin gab an, die Erblasserin habe mitunter Mundbewegungen gemacht, die Zeugin habe aber keinen Ton verstanden und lediglich versucht zu erraten, was diese Mundbewegungen hätten bedeuten sollen. Dies sei jedoch nicht verlässlich gewesen. Die Zeugin konnte nicht bestätigen, dass ein ernstes Gespräch möglich gewesen wäre. Sie erklärte, solche ernsten Gespräche – wie etwa über das Erben – hätte sie mit der Erblasserin auch vor dem Schlaganfall nicht geführt. Die Erblasserin habe nur wiederholt von sich aus geäußert, dass „K alles erben“ solle. Nach dem Schlaganfall habe eine Kommunikation in dem Sinne, dass über einfache Handhabungen hinausgehende Inhalte besprochen worden seien, nicht stattgefunden. Die Erblasserin sei lediglich in der Lage gewesen, auf einfache Fragen – zum Beispiel, ob sie etwas trinken wolle – mit dem Kopf zu nicken oder diesen zu schütteln. Selbst eine Kommunikation in dem Sinne, dass die Erblasserin der Zeugin gesagt habe, wie es ihr gehe, habe es nicht gegeben. Die Zeugin habe auch weder versucht, mit der Erblasserin ein ernstes Gespräch zu führen, noch habe sie sie etwas Alltägliches gefragt, etwa was die Erblasserin heute gegessen habe. Sie sei mit der Erblasserin einfach zusammen gewesen und habe dieser die Hand gehalten. Die Zeugin D gab darüber hinaus an, es sei während der gesamten Zeit, in der sie die Erblasserin täglich im Krankenhaus besucht habe, nie die Situation aufgekommen, dass diese ihr etwas habe erzählen wollen oder sie etwas gefragt habe. Aus diesen Aussagen lässt sich nicht auf den Aufbau eines Verständigungssystems schließen, wie es vom Sachverständigen für erforderlich gehalten wurde. Auch die von der Zeugin geplante Frage, „ob K alles bekommen soll“, wäre kein solches Verständigungssystem gewesen.

Soweit die Zeugin weiter bekundet hat, dass sie, wenn sie als mögliche Vermittlungsperson angesprochen worden wäre, die Erblasserin gefragt hätte, was mit dem Testament sei und dass die Erblasserin ihr bestimmt geantwortet und ein Zeichen gegeben hätte, war dies zudem aufgrund der bis dahin zwischen der Erblasserin und der Zeugin erfolgten Kommunikation nicht zu erwarten. Dagegen spricht, dass die Zeugin eingeräumt hat, die Erblasserin habe vor ihrem Schlaganfall kaum und danach überhaupt nicht über ernste Dinge mit der Zeugin kommuniziert. Auch berichtete die Zeugin, dass sie bei Eintreffen der Notare gebeten worden sei, den Raum zu verlassen und dass die Erblasserin ihr danach nicht gesagt habe, um was es da gegangen sei. Ebenso wenig habe die Erblasserin ihr gesagt, dass die Apparate abgeschaltet werden sollten.

Der Senat ist zudem davon überzeugt, dass der Aufbau eines Verständigungssystems mit der Erblasserin gar nicht möglich gewesen wäre. Der Aufbau eines Verständigungssystems hätte vielmehr vorausgesetzt, zu überprüfen, ob die Erblasserin auch auf solche Fragen, die nicht ihre aktuelle Situation betreffen, mit Nicken und Kopfschütteln sinnvoll antworten kann. Eine Überprüfung wäre dadurch möglich gewesen, dass von der Erblasserin verschiedene Kenntnisse abgefragt worden wären, etwa dadurch, dass mehrere Jahreszahlen, Monate und Tage genannt und die Erblasserin jeweils gefragt worden wäre, ob die jeweilige Zahl ihrem Geburtstag entspricht. Der Sachverständige Dr. E führte zu der Vernehmung der Zeugin aus, dass schon nicht sicher sei, ob die Erblasserin die Zeugin D tatsächlich erkannt habe. Es sei nach der Aussage der Zeugin D zwar davon auszugehen, dass die Erblasserin auf einfachste Fragen im Zusammenhang mit ihrer aktuellen Situation (etwa auf die Frage, ob sie etwas trinken wolle) mit Kopfnicken und Kopfschütteln sinnvoll reagieren konnte. Er gehe jedoch davon aus, dass die Erblasserin nicht mehr in der Lage gewesen sei, etwas über rudimentäre Wünsche hinausgehendes mitzuteilen. Er vermute, dass die Erblasserin sich schon zu einfachsten Dingen nicht mehr habe äußern können. Jedenfalls halte er aber eine Kommunikation über abstraktere Dinge eigentlich für ausgeschlossen.

Sowohl aufgrund der Aussage der Zeugin D als auch aufgrund der nachvollziehbaren und überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Dr. E ist der Senat davon überzeugt, dass der Notar hier nicht von einer funktionierenden Verständigungsmöglichkeit überzeugt gewesen wäre. Ein pflichtgemäß handelnder Notar hätte die Beurkundung vielmehr abgelehnt. Der Kläger hat daher jedenfalls selbst nach dem Maßstab des § 287 ZPO nicht nachgewiesen, dass der Notar bei pflichtgemäßem Handeln mit der Zeugin D als Verständigungsperson gemäß § 24 BeurkG ein Testament beurkundet und allenfalls Zweifel an der Verständigungsmöglichkeit vermerkt, nicht aber die Beurkundung abgelehnt hätte. Damit ist nicht mit erheblicher Wahrscheinlichkeit nachgewiesen, dass am 23.07.2008 überhaupt ein formwirksames Testament errichtet worden wäre.

bb) Weiter ist aufgrund der Aussage der Zeugin D nicht mit der erforderlichen Sicherheit erwiesen, dass die Erblasserin den Kläger als Alleinerben einsetzen wollte. Zwar sagte die Zeugin zu Beginn ihrer Vernehmung, die Erblasserin habe ab einem Zeitpunkt etwa zwei Jahre vor ihrem Tod wiederholt von sich aus zu der Zeugin gesagt, wenn sie einmal sterbe, solle alles der Kläger bekommen. Weshalb die Erblasserin dann aber ein Jahr vor ihrem Tod, als sie beim Notar in Staufen dem Kläger eine Vollmacht erteilte, nicht zugleich ein Testament errichtete und den Kläger als Alleinerben einsetzte, konnte die Zeugin nicht erklären. Die Aussage der Zeugin lässt sich auch mit den Angaben des Klägers bei seiner Anhörung in erster Instanz nicht in Einklang bringen. Danach soll die Erblasserin erst nach dem Tod ihres Lebensgefährten, der etwa sechs Wochen vor der Erblasserin verstorben war, den Entschluss gefasst haben, ihr früheres Testament zu ändern. Im Weiteren hat die Zeugin zudem die angeblich vorgesehene Alleinerbenstellung des Klägers nicht mehr so klar geschildert. So bekundete sie, dass die Erblasserin, wenn sie mit ihr allein gewesen sei, gesagt habe, der „K hat alles gemacht. Er muss sich auch nach meinem Tod um alles kümmern“. Auf Frage, was dies bedeute, erklärte die Zeugin, die Erblasserin habe gesagt, „der K erbt alles“ – aber dann weiter: „Er muss dann den Schwestern was geben“. Was und wie habe die Erblasserin nicht gesagt. Vor allem aber hat die Zeugin mit der Erblasserin nach dem Schlaganfall über das Thema „Erben“ nicht mehr gesprochen, so dass der aktuelle Wille der Erblasserin nicht belegt ist.

cc) Selbst wenn man davon ausgeht, dass auch ein pflichtgemäß handelnder Notar das Testament beurkundet und lediglich gemäß § 24 Abs. 1 Satz 3 BeurkG seine Zweifel vermerkt hätte, hätte ein solches Testament – unabhängig davon, ob der Kläger darin überhaupt als Alleinerbe eingesetzt worden wäre – keinen Bestand gehabt.

Zwar wäre das Testament in diesem Fall formwirksam gewesen. Auch wenn später festgestellt worden wäre, dass die zugezogene Person sich objektiv nicht mit der Erblasserin verständigen konnte, berührt dies die Wirksamkeit der Beurkundung nicht, sondern mindert allenfalls den Beweiswert der Urkunde (Heinemann, in: Grziwotz/Heinemann, Beurkundungsgesetz, Kommentar, 2. Auflage 2015, § 24 Rn. 14; Litzenburger, in: Beck’scher Online Kommentar, 49. Edition, Stand 01.02.2019, BeurkG § 24 Rn. 5).

Der Senat ist indes davon überzeugt, dass ein so zustande gekommenes Testament in der Folgezeit von den Schwestern der Erblasserin erfolgreich angefochten worden wäre.

(1) Dass ein solcher Prozess geführt worden wäre, erscheint angesichts der Tatsache, dass die Schwestern sich auch gegen das amtspflichtwidrige Testament u.a. mit dem Einwand gewehrt haben, die Erblasserin sei nicht mehr testierfähig gewesen, nicht zweifelhaft.

(2) Der Beklagtenseite ist nach der Überzeugung des Senats der Nachweis gelungen, dass ein formwirksam errichtetes Testament, das den Kläger als Erben ausgewiesen hätte, von den Schwestern der Erblasserin mit Erfolg angegriffen worden wäre, da die Erblasserin bei Errichtung des Testaments testierunfähig war.

Die Testierunfähigkeit der Erblasserin bei Errichtung des Testaments war vom beklagten Land zu beweisen. Bezüglich des hypothetischen Prozessausgangs eines von den Schwestern der Erblasserin geführten Prozesses ist maßgeblich, wie ein solcher Prozess richtigerweise zu entscheiden gewesen wäre und nicht, wie das Gericht tatsächlich entschieden hätte. Dabei gelten die Beweislastregeln eines solchen Prozesses auch im vorliegenden Prozess (vgl. dazu BGH, Urteil vom 27.01.2000 – IX ZR 45/98, NJW 2000, 1572, juris, Rn. 31; BGH, Urteil vom 03.05.2001 – IX ZR 46/00, NJW 2001, 2169). Maßgeblich sind die Rechtslage und die höchstrichterliche Rechtsprechung zu dem Zeitpunkt, in dem die Entscheidung in jenem Verfahren ergangen ist oder hätte ergehen müssen (Wöstmann, in: Ganter/Hertel/Wöstmann, Handbuch der Notarhaftung, 3. Auflage 2014, Rn. 2220). In einem hypothetisch von den Schwestern der Erblasserin geführten Prozess hätten diese die Testierunfähigkeit der Erblasserin nachweisen müssen, denn die Testierunfähigkeit ist die Ausnahme. Ein Erblasser ist solange als testierfähig anzusehen, wie seine Testierunfähigkeit nicht nachgewiesen ist (h.M., vgl. Baumann, in: Staudinger, Kommentar zum BGB, Neubearbeitung 2018, § 2229, Rn. 11). Die Beweislast für die Testierunfähigkeit der Erblasserin bei Errichtung des Testaments lag daher im vorliegenden Prozess bei dem beklagten Land.

Der Senat ist indes davon überzeugt, dass den Schwestern der Erblasserin in einem hypothetischen Prozess der Nachweis gelungen wäre, dass die Erblasserin bei Errichtung des Testaments testierunfähig war.

Nach § 2229 Abs. 4 BGB kann ein Testament nicht errichten, wer wegen krankhafter Störung der Geistestätigkeit, wegen Geistesschwäche oder wegen Bewusstseinsstörung nicht in der Lage ist, die Bedeutung einer von ihm abgegebenen Willenserklärung einzusehen und nach dieser Einsicht zu handeln. Testierunfähig ist derjenige, dessen Erwägungen und Willensentschlüsse nicht mehr auf einer dem allgemeinen Verkehrsverständnis entsprechenden Würdigung der Außendinge und der Lebensverhältnisse beruhen, sondern durch krankhaftes Empfinden oder krankhafte Vorstellungen und Gedanken derart beeinflusst werden, dass sie tatsächlich nicht mehr frei sind, sondern vielmehr von diesen krankhaften Einwirkungen beherrscht werden. Diese Unfreiheit der Erwägungen und der Willensbildungen braucht nicht darin zutage zu treten, dass der Erblasser sich keine Vorstellung von der Tatsache der Errichtung eines Testaments und von dessen Inhalt oder von der Tragweite seiner letzten Anordnungen, insbesondere von ihrer Auswirkung auf die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse der Betroffenen zu machen vermag, sie kann sich vielmehr darauf beschränken, die Motive für die Errichtung einer letztwilligen Verfügung entscheidend zu beeinflussen. Testierunfähig ist daher auch derjenige, der nicht in der Lage ist, sich über die für und gegen seine letztwillige Verfügung sprechenden Gründe ein klares, von krankhaften Einflüssen nicht gestörtes Urteil zu bilden und nach diesem Urteil frei von Einflüssen etwaiger interessierter Dritter zu handeln (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 29.01.1958 – IV ZR 251/57, FamRZ 1958, 127/128; OLG München, Entscheidung vom 20.07.1962 – BReg 1 Z 33/61, BayObLGZ 1962, 219/ 223f.). Dabei geht es nicht darum, den Inhalt der letztwilligen Verfügung auf seine Angemessenheit zu beurteilen, sondern nur darum, ob sie frei von krankheitsbedingten Störungen gefasst werden konnte (BayObLG, Beschluss vom 17.08.2004 – 1Z BR 053/04, BayObLGZ 1999, 205/210 f.).

Auf die Frage, ob es sich vorliegend nur um ein einfaches Testament gehandelt hat und ob es überhaupt eine relative, d.h. eine nach dem Grad der Schwierigkeit abgestufte Testierfähigkeit gibt (vgl. dazu BayObLG, Beschluss vom 05.12.1991 – BReg. 3 Z 182/91 und BGH, Urteil vom 19.06.1970 – IV ZR 83/69, NJW 1970, 1680, beide zur Geschäftsfähigkeit; Palandt/Edenhofer BGB 66. Aufl. § 2229 Rn. 2; a.A. Baumann, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2018, § 2229, Rn. 19; Sticherling, in: Münchner Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 2229 Rn. 22), kommt es dabei vorliegend nicht an. Auch die Vertreter der relativen Testierfähigkeit (Baumann, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2018, § 2229, Rn. 14 m.w.N.) gehen jedenfalls davon aus, dass Testierfähigkeit die Einsichtsfähigkeit und die Fähigkeit des Testators voraussetzt, das eigene Denken und Handeln – ohne den Einfluss von Dritten – selbst zu bestimmen. Der Erblasser muss – um rechtlich als testierfähig angesehen zu werden – imstande sein, den Inhalt des Testaments von sich aus zu bestimmen und seinen Willen auszudrücken. Der Erblasser muss nach eigenem Urteil frei von Einflüssen interessierter Dritter handeln können (Baumann, a.a.O.). Zur Testierfähigkeit reicht eine nur allgemeine Vorstellung von der Tatsache der Errichtung eines Testaments und von dessen Inhalt (OLG Hamm, Beschluss vom 09.11.1988 – 15 W 198/87, FamRZ 1989, 439) nicht aus. Der Erblasser muss eine konkrete Vorstellung seines letzten Willens haben und in der Lage sein, sich über die T ragweite seiner Anordnung und ihre Auswirkungen auf die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse der Betroffenen ein klares Urteil zu bilden (BGH, Urteil vom 29.01.1958 – IV ZR 251/57, FamRZ 1958, 127; OLG Hamm, Beschluss vom 09.11.1988 – 15 W 198/87, FamRZ 1989, 439; BayObLG, Beschluss vom 30.06.1999 – 1Z BR 98/98, FamRZ 1996, 635; Thüringer Oberlandesgericht, Beschluss vom 04.05.2005 – 9 W 612/04, ZEV 2005, 343; BayObLG, Beschluss vom 24.03.2005 – 1Z BR 107/04, ZEV 2005, 345). Für die Testierfähigkeit reicht es deshalb nicht aus, dass der Testierende in der Lage ist, die eigenen Bezugspersonen zu erkennen und einfache Sachverhalte zu erfassen. Es genügt nicht, dass er überhaupt einen Wunsch äußern oder eine Meinung artikulieren kann. Entscheidend ist vielmehr, dass der Testierende fähig ist, sich die Gründe für und wider seine Entscheidung zu vergegenwärtigen und sie gegeneinander abzuwägen, sich also selbständig und aus eigener Kraft ein Urteil zu bilden. Das setzt voraus, dass es ihm bei der Testamentserrichtung möglich ist, sich an Sachverhalte und Ereignisse zu erinnern, Informationen aufzunehmen, Zusammenhänge zu erfassen und Abwägungen vorzunehmen (Lauck, in: Burandt/Rohjahn, Erbrecht, 3. Auflage 2019, § 2229 Rn 3).

Der Sachverständige Dr. E, den der Senat in der Vergangenheit mit zahlreichen Gutachten zur Testierfähigkeit beauftragt und an dessen Qualifikation der Senat keine Zweifel hat, kommt in seinem schriftlichen Gutachten vom 07.10.2019 unter sorgfältiger Auswertung der Krankenakte zu dem Schluss, dass die Erblasserin zum Zeitpunkt der Errichtung des Testaments am 23.07.2008 testierunfähig war. Er wies darauf hin, dass bei der Errichtung eines Testaments durch die Erblasserin mehrere und vor allem in der Vergangenheit liegende Faktoren zu berücksichtigen waren – etwa ob es Verwandte gibt, die einen Pflichtteil erhalten, ob Verwandte darüber hinaus bedacht werden sollen, wer von mehreren Personen bedacht werden soll, warum überhaupt ein Testament errichtet werden soll oder warum früher bedachte Personen nun gar nichts mehr erben sollen. Dazu sei die Erblasserin nicht mehr in der Lage gewesen.

Ausweislich der Krankenakte war die Erblasserin am 22.07.2008 vigilanzgemindert, laut neurologischem Befund soporös bis komatös. Am 23.07.2008 war sie laut neurologischem Befund zeitweise somnolent, blieb nach Erwecken auch längere Zeit wach. Seitens des Frühdienstes wurde die Erblasserin als erweckbar, ansonsten somnolent beschrieben, vom Spätdienst somnolent, zwar erweckbar, allerdings schlafe sie sofort wieder ein – ein Zustand, der eigentlich mit soporös beschrieben wird. Am 24.07.2008 war die Erblasserin somnolent bis soporös. Folgt man dem, ist nach Ansicht des Sachverständigen aus ärztlicher Sicht nicht vorstellbar, dass die Erblasserin während des mindestens 45-minütigen Aufenthalts der Notare am Abend in ihrem Zimmer ausreichend aufmerksam war. Dass die Erblasserin eine sichere Verständigung überhaupt hätte bewältigen können, sei aufgrund medizinischen Erfahrungswissens mit allergrößter Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen. Die bei der Erblasserin am 23.07.2008 vorliegende Krankheitssymptomatik, vor allem die zwischen Somnolenz und Sopor fluktuierende qualitative Bewusstseinsstörung, die aufgehobene Fähigkeit zu sprechen, die Orientierungsstörungen, die erschwerte Auffassung, die verminderte Konzentration und die weit überwiegend erheblich eingeschränkte Fähigkeit zu adäquaten Reaktionen stelle eine „krankhafte Störung der Geistestätigkeit“ im Sinne des § 2229 Abs. 4 BGB dar. Im Hinblick auf die krankheitsbedingte schwere Störung des Informationsverständnisses und der Ausdrucksfähigkeit sei von einer massiven krankhaften Verzerrung des Motivationsgefüges mit Auswirkungen auf die Fähigkeit der Erblasserin zur Realitätskontrolle auszugehen. Auf der Grundlage dieser krankheitsbedingten Fehlverarbeitungen und Fehleinschätzungen sei die Erblasserin am 23.07.2008 nicht mehr zu einer freien Willensbestimmung in der Lage und somit testierunfähig gewesen. Dies entspricht der Aussage der Zeugin Dr. K vor dem Landgericht, wonach die Erblasserin umfassende Dinge nicht mehr erklären oder einschätzen konnte.

Der Sachverständige legte in seinem schriftlichen Gutachten außerdem ausführlich und nachvollziehbar dar, weshalb daraus, dass die Ärzte am 24.07.2008 das Ziehen der Magensonde durch die Erblasserin als Entscheidung gegen lebensverlängernde Maßnahmen akzeptierten, nicht auf eine Testierfähigkeit am 23.07.2008 geschlossen werden könne. Der Sachverständige führt schließlich überzeugend aus, dass das Vorgehen der beurkundenden Notare gänzlich ungeeignet gewesen sei, um die Testierfähigkeit der Erblasserin zu überprüfen, so dass deren positiver Bewertung der Testierfähigkeit keinerlei Bedeutung beizumessen sei.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hielt der Sachverständige Dr. E auch unter Einbeziehung der Aussage der zuvor vernommenen Zeugin D an seiner Beurteilung fest, die derjenigen des erstinstanzlich tätigen Sachverständigen Dr. F (I 299 ff) entspricht. Er erläuterte, dass auch nach der Aussage der Zeugin D lediglich eine Kommunikation mit der Erblasserin über einfachste Dinge und in Bezug auf die aktuelle Situation möglich gewesen sei. Auch wenn er nur vermute und nicht sicher sagen könne, dass die Erblasserin schon einfachste Dinge nicht mehr habe äußern können, so halte er jedenfalls eine Kommunikation über schwierigere Dinge, insbesondere über abstrakte Fragen, eigentlich für ausgeschlossen. Schließlich stehe auch die Stellungnahme von Prof. Dr. H dieser Beurteilung nicht entgegen. Zwar sei dieser zu entnehmen, dass sich die Erblasserin am 23.07.2008 wiederholt und vor Zeugen gegen eine Dialyse ausgesprochen und dabei kein Zweifel an ihrer geistigen Verfassung bestanden habe. Wann genau und wie sie das gesagt haben solle, bleibe jedoch völlig nebulös. Zudem entstehe unter Würdigung aller Umstände der Eindruck, dass die Entscheidung der Erblasserin gegen lebensverlängernde Maßnahmen einfach als im Einklang stehend zu ihrem äußerst schlechten körperlichen Zustand sowie früheren Äußerungen akzeptiert wurde. Auch sei in der Folge ausgeführt, auf Wunsch und auf Drängen der Erblasserin sei dieser am 25.07.2008 die Magensonde gezogen worden, wobei andererseits in den Krankenunterlagen bereits für den 24.07.2009 dokumentiert sei, dass weder eine Sprach- noch eine Schreckreaktion habe ausgelöst werden können. Das Schreiben von Prof. Dr. H beantwortet zudem ohne entsprechenden Auftrag Fragen, die schriftlich an die Zeugin Dr. K gerichtet waren, und beschäftigt sich mit der nicht gestellten Frage, ob die Zustimmung der Erblasserin zum Verzicht auf weitere Dialyse wirksam war, was in der Verantwortung der Klinik stand. Der Sachverständige erklärte, er gehe daher auch unter Berücksichtigung dieser Stellungnahme davon aus, dass die Erblasserin zum einen nichtfähig gewesen sei, sich über einen über das Alltägliche hinausgehenden Aspekt eine Meinung zu bilden, und zum anderen davon, dass sie nicht in der Lage gewesen sei, etwas über rudimentäre Wünsche hinausgehendes mitzuteilen.

Der Senat ist aufgrund einer eigenen Würdigung sowohl der Aussage der Zeugin D als auch der Ausführungen des Sachverständigen davon überzeugt, dass das Gericht in einem hypothetischen Prozess zu der Überzeugung gelangt wäre, dass die Erblasserin bei der Beurkundung des Testaments am 23.07.2008 testierunfähig war. Wie der Sachverständige nachvollziehbar und überzeugend darlegte, befand sich die Erblasserin am 23.07.2008 in einem Zustand, der ihr eine Meinungsbildung und Kommunikation über Fragen, die über alltägliche, direkt ihren Zustand betreffende Dinge hinausging, nicht mehr erlaubte.

Ein durch die Erblasserin am 23.07.2008 errichtetes formgültiges Testament wäre aufgrund ihrer Testierunfähigkeit auch ohne die Pflichtverletzung des Notars unwirksam gewesen und daher in einem hypothetischen Prozess erfolgreich angegriffen worden.

Der Kläger wäre daher auch ohne die Pflichtverletzung des beurkundenden Notars nicht Erbe geworden, so dass ihm durch die Pflichtverletzung kein Schaden entstanden ist. Ein Anspruch auf Schadensersatz gegen das beklagte Land gemäß § 839 BGB, Art. 34 GG ist somit nicht nachgewiesen, weitere Anspruchsgrundlagen sind nicht ersichtlich.

C.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97, 101,708 Nr. 10, 711 ZPO.