Der Rücktritt vom Bauträgervertrag: Zahlungsverzug trotz geringfügiger Mängel

In dem Rechtsstreit hat der 1. Zivilsenat des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 23.03.2018 für Recht erkannt:

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Flensburg vom 24.07.2015, Az. 3 O 210/14, wird zurückgewiesen.

Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der Kosten der Streithelferin zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Flensburg ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 70.000,00 € abwenden, sofern nicht der Vollstreckungsgläubiger Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I.

Die Klägerin begehrt nach Rücktritt von einem Bauträgervertrag die Abgabe einer Löschungsbewilligung bezüglich einer Auflassungsvormerkung zugunsten des Beklagten sowie Zahlung von Verzugszinsen und Schadensersatz.

Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.

Das Landgericht hat den Beklagten vollumfänglich verurteilt. Der Anspruch des Beklagten auf Verschaffung des Eigentums sei durch den berechtigten Rücktritt der Klägerin erloschen. Zum Zeitpunkt ihrer Erklärung habe sich der Beklagte mit allen drei Abschlagszahlungen in Verzug befunden. Die Erklärung zur Lastenfreistellung sei vom Notar ausweislich seines Schreibens übersandt. Der Beklagte habe sich auf ihr Fehlen erst im Rahmen der rechtlichen Auseinandersetzung berufen.

Zudem liege in der von ihm zuvor erklärten Leistungsbereitschaft ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis. Die für die Fälligkeit erforderliche Baugenehmigung habe bereits bei Vertragsschluss vorgelegen. Die Forderung einer dem tatsächlichen Bautenstand entsprechenden Baugenehmigung sei unpraktikabel und unrealistisch. Genehmigungsrechtlich relevante Änderungen seien nicht dargelegt worden.

Dass der Beklagte nicht alle Rechnungen erhalten haben will, sei nicht glaubhaft, da er auf Mahnungen etc. nicht mit Fragen zur Berechnung der Gesamtforderung reagiert habe. Die letzte Abschlagsrechnung sei ihm zudem mit Mail vom 25.10.2013 erneut übersandt worden. Diese Mail sei ausweislich einer hierauf erfolgten Antwort auch zugegangen. Auch hier sei wegen seines Verhaltens ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis anzunehmen.

Das Vorliegen eines Zurückbehaltungsrechts wegen Mängeln bzw. Mängelverdachts sei zweifelhaft, seiner Ausübung stehe zudem die ungeschriebene Voraussetzung der eigenen Vertragstreue entgegen. Die Ausführungen im geotechnischen Gutachten seien nicht geeignet, einen Mangelverdacht bezüglich der konkreten Ausführung der Gründung zu begründen. Es habe sich um ein vorbereitendes Gutachten gehandelt, in dem lediglich eine Gründungsempfehlung gegeben worden sei. Der im Gutachten angeführte „Vorbehalt möglicher Nachbesserungen“ sei nicht so zu verstehen, dass später auftretende Setzungserscheinungen auszubessern seien, sondern vielmehr die im Gutachten enthaltenen Empfehlungen gemeint seien. Über das tatsächliche Setzungsverhalten der konkreten Bauausführung enthalte das Gutachten keine Angaben. Der Gutachter habe in seiner ergänzenden Stellungnahme angegeben, der Baugrund sei über die von ihm gegebenen Empfehlungen hinaus ertüchtigt worden, zudem lägen keine Setzungserscheinungen vor. Die angeblich erforderliche, deutlich teurere Pfahlgründung sei nicht Vertragsgegenstand gewesen. Die Sohlplatte sei konstruktiv in Anlehnung an das Bodengutachten erstellt worden. Dass eine fehlende Berechnung der Statik zu einem Gründungsmangel geführt habe oder führen könne, habe der Beklagte nicht näher ausgeführt.

Auch die weiteren behaupteten Mängel begründeten kein Leistungsverweigerungsrecht. Wegen der behaupteten unzureichenden Abdichtung gegen Bodenfeuchtigkeit und der Drainage fehle es bereits an hinreichend substantiierten Vortrag. Die nicht fachgerechte Eindichtung der Türanschlüsse und die Änderung der Wasserführung am Dach seien unwesentliche Mängel. Die noch nicht erfolgte Fertigstellung der Tür- und Fensteranschlüsse außen sei kein Mangel, sondern lediglich eine noch nicht fertiggestellte Werkleistung, das Bauwerk sei zum Zeitpunkt der geforderten Abschlagszahlungen unstreitig noch nicht fertiggestellt gewesen. Bezüglich der Luftwärmepumpe sei die Klägerin nach dem Vertrag berechtigt gewesen, vom Bauträgervertrag abzuweichen, die gegen die konkrete Ausführung vorgebrachten Bedenken seien ins Blaue hinein erfolgt.

Jedenfalls sei die Geltendmachung des Leistungsverweigerungsrechtes rechtsmissbräuchlich. Der Beklagte habe über einen Zeitraum von mehreren Monaten Zahlungen zugesagt, nach der unwidersprochenen Bekundung des Geschäftsführers der Klägerin noch fünf Tage, bevor erstmals Mängel gerügt wurden, telefonisch mitgeteilt, das Geld sei angewiesen. Die Geltendmachung so kurzfristig im Zusammenhang mit dem Fristablauf der Klägerin sei nur aus taktischen Gründen erfolgt. Sein tatsächliches Verhalten stehe zu seinen Bekundungen im Widerspruch. Schließlich habe der Beklagte in der mündlichen Verhandlung angegeben, selbst seine fehlende Liquidität nach Vertragsschluss herbeigeführt zu haben. Der Anspruch wegen der Zinsen und Rechtsanwaltskosten beruhe auf §§ 288, 286 und 280 BGB. Zutreffend sei auch, dass der Prozessbevollmächtigte der Klägerin die Durchsetzung der Abschlagsforderungen und den Rücktritt als gesonderte Angelegenheiten abgerechnet habe, da beide Angelegenheiten nicht gemeinsam erledigt werden könnten.

Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Beklagten. Er habe entgegen den Ausführungen im Urteil nicht bestritten, die Lastenfreistellungserklärung jemals erhalten zu haben, er habe lediglich bestritten, diese vor der Rücktrittserklärung der Beklagten erhalten zu haben. Dies sei auch nicht durch den Notar, sondern durch den Prozessbevollmächtigten der Klägerin erfolgt. Es sei für die Fälligkeit deren Zugang beim Käufer, nicht lediglich die Absendung durch den Notar erforderlich. Die Absendung der Bescheinigung durch den Notar begründe auch keinen Anscheinsbeweis. In den Zahlungszusagen des Beklagten könne ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis nicht gesehen werden, da ein solches zwingend das Vorliegen von Streit oder Ungewissheit über rechtliche Pflichten voraussetze, was zum Zeitpunkt dieser Erklärungen noch nicht der Fall gewesen sei. Er habe erst am 23.12.2013 von den Gefahren der unzureichenden Gründung erfahren. Die in den Urteilsgründen angeführte Erklärung, noch fünf Tage vor Eingang seines Schreibens vom 27.12.2013 sei Zahlung zugesagt worden, werde bestritten. Der Beklagte sei hierzu nicht befragt oder um Stellungnahme gebeten worden, was gem. § 139 ZPO aber erforderlich gewesen sei, da das Landgericht dieser Aussage entscheidende Bedeutung zugemessen habe. Es habe sich hierbei aber, für den Fall, dass die Zusage erfolgt sei, zudem nur um ein einseitiges, nichtrechtsgeschäftliches Anerkenntnis gehandelt. Die Einwendungen in Form der geltend gemachten Mängel seien ihm zudem erst nach Abgabe etwaiger Anerkenntnisse bekannt geworden.

Die Fälligkeitsvoraussetzung des Vorliegens einer Baugenehmigung sei als AGB anwenderfeindlich auszulegen, mithin so, wie erstinstanzlich vorgetragen. Er habe kein Interesse an irgendeiner Baugenehmigung, sondern nur an einer solchen, die das Bauvorhaben legitimiere. Er habe davon ausgehen dürfen und müssen, dass das Bauvorhaben entsprechend dem überreichten Gutachten gegründet worden sei. Hiervon sei auch der eingeschaltete Privatgutachter ausgegangen. Der Beklagte sei nicht verpflichtet gewesen, bei der Klägerin Erkundigungen nach der tatsächlichen Gründung einzuholen. Zudem sei durch Vorlage eines Privatgutachtens hinreichend konkret vorgetragen und unter Beweis gestellt worden, dass nur eine Pfahlgründung den anerkannten Regeln der Technik für das Bauvorhaben entspreche. Auch wenn diese im Vertrag nicht vorgesehen sei, sei die Klägerin ohne Mehrkosten zur Herstellung des Baus mit Pfahlgründung verpflichtet gewesen. Die Fenster- und Türanschlüsse seien nicht nur nicht fertiggestellt, sie seien auch mangelhaft, da die Klinkerschicht versetzt und mit höherem Gefälle hergestellt werden müsse, um Eindringen von Wasser zu vermeiden. Die Formulierung in § 8 Abs. 3 des Vertrages, auf die das Landgericht das Recht der Klägerin stützt, die Luftwärmepumpe zu versetzen, verstoße gegen AGB-Recht. Die vom Landgericht angenommene fehlende Vertragstreue schließe ein Zurückbehaltungsrecht nach der Rechtsprechung nur im Fall der Erfüllungsverweigerung aus, der hier nicht vorliege. Auch weiterhin sei der Beklagte gewillt, den Vertrag durchzuführen. Auch ein Ausschluss des Leistungsverweigerungsrechts wegen Verzuges des Beklagten habe nicht vorgelegen. Im Übrigen wiederholt und vertieft er seinen erstinstanzlichen Vortrag.

Der Beklagte beantragt, das am 24.07.2015 verkündete Urteil des Landgerichts Flensburg, Az.: 3 O 210/14, aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin und die Streithelferin beantragen, die Klage abzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil. Eines Hinweises auf die Bedeutung der Aussage des Geschäftsführers im Termin zur mündlichen Verhandlung habe es nicht bedurft, da der Beklagte selbst anwesend gewesen sei. Er habe vielmehr selbst eingestanden, die vorhandene Liquidität anders eingesetzt zu haben. Die zu späteren Bemühungen um eine Finanzierung vorgetragenen Umstände könnten nach den vorgelegten Unterlagen nicht zutreffen. Da die Darlehenszusage der Commerzbank erst am 19.12.2013 erfolgt sei, habe der Beklagte bei allen vorausgehenden Zahlungszusagen gewusst, dass noch keine Finanzierung vorliege. Plausibel sei daher auch, dass noch Ende Dezember 2013 die vom Geschäftsführer der Klägerin geschilderte Zahlungszusage erfolgt sei. Sehr zweifelhaft sei daher auch die Aussage des Klägers, seine Finanzierung sei bei der Bank liegen geblieben. Alle Einwendungen des Klägers seien daher mutwillig und konstruiert. Der Beklagte habe den Zugang des Schreibens des Notars, mit dem das Vorliegen der Fälligkeitsvoraussetzungen mitgeteilt wurde, nie bestritten. Ein Leistungsverweigerungsrecht habe für den Beklagten nie bestanden, da der Verdacht eines Mangels keinen Anspruch auf Nacherfüllung begründe und damit die Voraussetzungen des § 320 BGB nicht vorlagen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens des Sachverständigen R. gem. Beschluss vom 16.12.2016, Bl. 346ff. d.A. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten vom 29.05.2017 und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 23.03.2018, Bl. 578ff. d.A., Bezug genommen. Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung vom 23.03.2018 darauf hingewiesen, dass er erwäge, den Beweisbeschluss im Übrigen nicht auszuführen.

II.

Die zulässige Berufung bleibt ohne Erfolg. Das Landgericht hat zu Recht den Beklagten zur Abgabe der notwendigen Erklärung für die Löschung der zu seinen Gunsten eingetragenen Auflassungsvormerkung verurteilt.

I.

1. Wie im angefochtenen Urteil ausgeführt, resultiert der geltend gemachte Anspruch aus § 894 BGB. Nach dieser Vorschrift kann derjenige, der durch die Eintragung einer nicht bestehenden Belastung oder Beschränkung im Grundbuch belastet ist, die Zustimmung zur Berichtigung des Grundbuches verlangen, sofern der Inhalt des Grundbuchs diesbezüglich nicht mit der wirklichen Rechtslage in Einklang steht. Eine Vormerkung erlischt im Falle des Rücktritts vom Kaufvertrag, weil in diesem Falle die durch sie gesicherte Forderung nicht mehr besteht. Mit dem Untergang des Auflassungsanspruches wird das Grundbuch wegen der Akzessorietät der eingetragenen Vormerkung unrichtig i.S.d. § 894 BGB (BGH NJW 2009, 235, Rn. 12 ‒ nach juris -).

Vorliegend hatte die Klägerin ein gesetzliches Rücktrittsrecht aus § 323 BGB. Hiernach kann der Gläubiger vom Vertrag zurücktreten, wenn der Schuldner eine fällige Leistung nicht innerhalb einer im Vertrag bestimmten Frist erbringt und eine angemessene Frist zur Leistung erfolglos verstrichen ist.

2. Zutreffend hat das Landgericht das Vorliegen der allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen für die Abschlagszahlungen, deren Vereinbarung in § 4 Ziff. (3) des Vertrages den Vorgaben des § 3 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 MaBV entspricht, festgestellt.

3. Der Beklagte kann sich nicht auf die fehlende Übersendung der Lastenfreiheitsbescheinigung der Volksbank Husum und die daraus resultierende fehlende Fälligkeit berufen. Hierbei ist bereits festzustellen, dass der Zugang der Bescheinigung beim Beklagten keine Fälligkeitsvoraussetzung gem. § 4 Ziff. (2) des Vertrages ist. Unter Ziff. (2) Buchst. c) wird die Sicherung der Lastenfreistellung „entsprechend § 7 dieser Urkunde“ als Fälligkeitsvoraussetzung genannt. § 7 des Vertrages regelt, dass die Sicherung dann gegeben ist, wenn die entsprechenden Freistellungserklärungen beim Notar vorliegen. Zwar ist im letzten Satz der Regelung vorgesehen, dass der Notar dem Käufer eine Ausfertigung der Erklärung der Globalgläubigerin auszuhändigen hat. Bereits der Wortlaut der Regelung ist eindeutig dahingehend zu verstehen, dass die Rechtsfolge „Die Sicherung … ist gegeben“ nur von den Voraussetzungen des ersten Satzes, also dem Vorliegen der Bescheinigungen beim Notar abhängt, die Weiterleitung an den Käufer nicht Tatbestandsvoraussetzung ist, sondern lediglich der Information und zusätzlichen Sicherung des Käufers dient. Sie ist daher Teil der Rechtsfolgenseite der Regelung.

Hinzukommt, dass das Bestreiten des Zugangs der Freistellungserklärung unbeachtlich ist. Zwar ist derjenige, der sich auf den Zugang einer Urkunde beruft ‒ hier die Klägerin -, für deren Zugang beweispflichtig und es wird bei einer Übersendung mit einfachem Brief, wie sie hier seitens des Notars erfolgte (Bl. 41 d.A.), kein Beweis des ersten Anscheins für den Zugang begründet. Der Beklagte hat bisher aber nur den Zugang der Freistellungserklärung bestritten, nicht den des Anschreibens des Notars, das als Anlage K4 vorgelegt wurde. In diesem Schreiben wird zusätzlich mitgeteilt, dass nunmehr alle vom Notar zu überwachenden Fälligkeitsvoraussetzungen vorliegen. Den Zugang dieses Schreibens insgesamt zu bestreiten wäre auch widersprüchlich, da der Beklagte unstreitig Zahlungen zugesagt hat und es für den Fall, dass ihn die Mitteilung des Notars noch nicht erreicht hätte, nahe gelegen hätte, dass sich der Beklagte, der seinerseits Rechtsanwalt ist, hierauf berufen hätte. Damit wäre entweder der Beklagte über das Vorliegen der Freistellung informiert gewesen oder das Berufen auf die fehlende Übersendung treuwidrig, da er für diesen Fall hätte erkennen müssen, dass sie dem Schreiben des Notars nicht beigefügt war und er dort hätte nachfragen müssen.

4. Zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass der Beklagte sich nicht auf das Fehlen einer Baugenehmigung berufen kann.

a) Die vom Beklagten vorgenommene Auslegung des Vertrages dahin, dass die in § 4 Ziff. (2) d) als allgemeine Fälligkeitsvoraussetzung genannte Baugenehmigung eine andere sei als die in § 2 genannte („Die Baugenehmigung für das vorstehend aufgeführte Bauvorhaben liegt bereits vor.“), ist fernliegend. Der Wortlaut des Vertrages gibt hierzu keine Veranlassung, es fehlt ein für die Auffassung des Beklagten sprechender Zusatz wie „jeweilige“ oder „dem Bautenstand entsprechende“. Aber auch aus dem Sinn und Zweck der Vorschriften lässt sich hierzu nichts ableiten. Die Regelung des § 4 des Kaufvertrages regelt offensichtlich die gem. § 3 MaBV erforderlichen Sicherungen durch den Bauträger. Auch nach diesen Vorschriften ist für die Fälligkeit der Abschlagszahlungen keine fortgeschriebene Baugenehmigung erforderlich. Der Umstand, dass sie in § 4 des Vertrages erneut genannt wird, obwohl sie gem. § 2 bereits vorliegt, könnte naheliegend darauf beruhen, dass ein der MaBV entsprechendes Vertragsformular verwendet wurde, das im vorderen Regelungsbereich an die tatsächliche Situation angepasst wurde, nicht jedoch noch ein zweites Mal im Bereich der Fälligkeitsvoraussetzungen.

b) Dieses Ergebnis ändert sich auch nicht durch die vom Beklagten reklamierte verwenderfeindliche Auslegung allgemeiner Geschäftsbedingungen. Die von ihm vorgenommene Interpretation der Vertragsklauseln liegt fern.

Dies ergibt sich auch aus der Funktion der Baugenehmigung für das Bauvorhaben und den Bauträgervertrag. Die Baugenehmigung gem. § 73 LBO gibt lediglich eine beschränkte Unbedenklichkeitsbescheinigung, aus der hervorgeht, dass dem Bauvorhaben keine im Genehmigungsverfahren zu prüfenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften entgegenstehen (vgl. § 73 Abs. 2 LBO). Der Bauherr, oder in diesem Falle der Käufer, kann damit in gewissen Maßen sicher sein, dass gegen das genehmigte Vorhaben nicht baupolizeilich vorgegangen wird. Aus diesem Grunde ist sie auch als Voraussetzung für Zahlungen an einen Bauträger in der MaBV aufgeführt. Allgemein darf vom Bauträger erwartet werden, dass er sich bei der Herstellung des Gebäudes im Rahmen der bauaufsichtlichen Genehmigung hält. Es ist in der Praxis auch völlig unüblich, dass die Baugenehmigung dem Baufortschritt angepasst, also fortgeschrieben wird. Natürlich besteht eine Verpflichtung des Bauträgers, im Falle genehmigungspflichtiger Abweichungen der Ausführung, eine Nachtragsgenehmigung zu erreichen. Solange hierzu kein Anlass besteht, besteht eine einmal erteilte Genehmigung unverändert fort.

c) Eine fortgeschriebene Genehmigung ist daher nicht Voraussetzung der Fälligkeit. Dies gilt auch im konkreten Zusammenhang mit der vom Beklagten behaupteten genehmigungswidrigen Gründung des Hauses. Hierzu hat er, wie auch in den weiteren Zusammenhängen, in denen die Gründung des Gebäudes thematisiert wird, nicht ausreichend vorgetragen. Seine Behauptung, die Gründung sei abweichend von der Genehmigung erfolgt und in dieser Abweichung genehmigungspflichtig, erfolgt ohne Substanz. Sie erfolgt auf Basis der Annahme, das geotechnische Gutachten des Herrn R. gebe eine bestimmte Form der Gründung vor und nur diese sei Gegenstand der Baugenehmigung. Der erste Teil dieser Annahme ist aufgrund des Inhaltes des Baugrundgutachtens unzutreffend. Der zweite Teil ist ohne jegliche tatsächlichen Anhaltspunkte vorgetragen, da nicht nachgewiesen wird, welche Gründung Gegenstand der Baugenehmigung ist, und warum die tatsächlich ausgeführte Gründung hiervon genehmigungspflichtig abweichen sollte.

Die allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen liegen damit vor, eines Rückgriffs auf das vom Landgericht hilfsweise herangezogene deklaratorische Schuldanerkenntnis bedarf es daher nicht.

5. Die zutreffende landgerichtliche Feststellung, dass die besonderen Voraussetzungen der Fälligkeit, insbesondere der Zugang aller drei streigegenständlichen Abschlagsrechnungen vorlagen, da auch die Rechnung vom 29.08.2013 mit einer Mail der Klägerin erneut übersandt wurde und der Beklagte über seine Lebensgefährtin auf diese Mail antwortete (S. 10 UA), wird mit der Berufung nicht angegriffen.

II. Dem Beklagten stand kein Zurückbehaltungsrecht in Höhe der gesamten zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung fälligen Raten (341.828,20 €) zu.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann der Besteller beim Bauträgervertrag auch nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes die Bezahlung einer fälligen Abschlagsforderung wegen bis dahin aufgetretener Baumängel gemäß § 320 BGB in angemessenem Verhältnis zum voraussichtlichen Beseitigungsaufwand verweigern. Ein solches mangelbedingtes Leistungsverweigerungsrecht besteht auch in den Fällen, in denen die Abschlagsforderungen gemäß vertraglichem Zahlungsplan nach Baufortschritt fällig werden, ebenso im Rahmen eines Bauträgervertrages für die nach Maßgabe des § 3 Abs. 2 der Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV) vereinbarten Raten. Damit hat der Bundesgerichtshof klargestellt, dass die Mangelfreiheit der bis zum jeweiligen Bautenstand erbrachten Leistungen keine Voraussetzung für die Fälligkeit vertraglich vereinbarter Abschlagsforderungen darstellt. Der Besteller hat vielmehr wegen solcher Mängel gemäß § 320 BGB ein Leistungsverweigerungsrecht in Höhe der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten nebst Druckzuschlag in angemessener Höhe (BGH, Urteil vom 27. Oktober 2011 ‒ VII ZR 84/09 ‒, Rn. 10, juris). Ein solches Recht stand dem Beklagten nicht zu.

1. Der Beklagte hat zur Begründung der angeblichen Mangelhaftigkeit des Gebäudes keine Mangelsymptome vorgetragen, sich vielmehr durchgängig auf einen „Mangelverdacht“ berufen. Da jedoch ein allgemeiner Verdacht nicht zur Begründung eines Mangelrechtes oder eines Zurückbehaltungsrechtes ausreicht, ist anzunehmen, dass der Beklagte vortragen wollte, dass sich in dem Objekt Mängel befinden, die sich derzeit (noch) nicht in einem Schaden zeigen. Es ist nämlich unerheblich, ob ein Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik mit einem Schaden oder einem tatsächlich nachweisbaren Risiko verbunden ist, mithin irgendwelche Gebrauchsnachteile auch langfristig erkennbar sind. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes schuldet der Unternehmer in jedem Fall ein dauerhaft mangelfreies und zweckgerechtes Werk. Für die Annahme eines Baumangels reicht es schon aus, dass eine Ungewissheit über die Risiken des Gebrauchs besteht (OLG Köln, Urteil vom 22. September 2004 ‒ 11 U 93/01 ‒, Rn. 11, juris).

2. Der Beklagte hat mit der Stellungnahme des Dipl.-Ing. W. eine Bewertung eines öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen vorgelegt, aus der sich ergibt, dass nur eine Pfahlgründung spätere Setzungen zuverlässig vermeidet (Bl. 141 d.A.). Er hat diesen Umstand zudem unter Beweis gestellt. Vor diesem Hintergrund konnte trotz der bereits nach Aktenlage erheblichen Zweifel an den Feststellungen des Privatgutachters eine Beweisaufnahme nicht unterbleiben.

Es ist zwar anzunehmen, dass die Behauptungen des Beklagten auf einer fehlerhaften Interpretation des Inhaltes des Baugrundgutachtens des Streithelfers R. und seiner Funktion beruhte. Dessen Äußerung, die Gründung erfolge unter Vorbehalt möglicher Nachbesserungen (S. 9 der Anlage B7, Bl. 109 d.A.), hat der Beklagte im Anschluss an den Privatgutachter dahingehend interpretiert, der Bodengutachter empfehle eine Art der Gründung, die spätere Nachbesserungen am Baukörper notwendig mache (vgl. z.B. die Ausführungen auf S. 11ff. der Berufungsbegründung, Bl. 275ff. d. A.). Aus dem Gesamtzusammenhang lässt sich diese Formulierung aber nur so verstehen, dass auf den vorgefundenen Böden eine vergrößerte Bauwerkssetzung inkaufzunehmen ist, sofern nicht Nachbesserungen in der Gründung erfolgen, die der Gutachter dann auch im weiteren Verlauf des Gutachtens darstellt. Auch gibt die Stellungnahme keine konkrete Gründung vor, sondern beschreibt einerseits die geologische Situation und gibt andererseits verschiedene Möglichkeiten einer Ertüchtigung des Untergrundes und der hierauf zu erfolgenden Gründung vor. Schließlich hat der Bodengutachter in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 03.02.2014 (Bl. 55) darauf hingewiesen, dass die Ertüchtigung des Untergrundes überobligatorisch erfolgt und Setzungserscheinungen damit minimiert worden seien.

3. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senates fest, dass die Gründung des Gebäudes und die Ausbildung der Bodenplatte entsprechend den anerkannten Regeln der Technik und in statischer Hinsicht zutreffend erfolgt ist. Dies ergibt sich aus dem Gutachten des dem Senat als zuverlässiger und kompetenter Sachverständiger für Schäden an Gebäuden und Statik im Bauwesen bekannten Sachverständigen R.. Der Senat schließt sich diesem Ergebnis nach eigener Überprüfung des Gutachtens an.

a) Der gerichtliche Sachverständige hat sich im Hinblick auf die Gründung des Gebäudes mit dem vorgelegten Bodengutachten und den vorgebrachten Einwänden des Beklagten sowie des Privatgutachters W. ausführlich auseinandergesetzt. Er hat unter Berücksichtigung der konkreten Bodenverhältnisse die statische Ausbildung der Bodenplatte nachvollzogen und die Zusammenhänge zwischen den Bodenverhältnissen und dieser konstruktiven Ausbildung berücksichtigt (S. 4-7 des Gutachtens vom 29.05.2017). Der Sachverständige hat sich zudem im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 23.03.2018 überzeugend und nachvollziehbar mit den Einwänden des Beklagtenvertreters und des im Termin anwesenden Privatgutachters auseinandergesetzt. Der Sachverständige hat hierbei erläutert, aus welchem Grunde er das verwendete Berechnungsverfahren genutzt hat, und dass es sich hierbei um ein gängiges, praxistaugliches Verfahren handelt, während es für das vom Beklagten angeregte Steifezifferverfahren kaum erhältliche Programme gibt und die durch dieses Verfahren gegebenen Vorteile auch im Rahmen des verwendeten Bettungsmodulverfahrens berücksichtigt würden (S. 2 des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 23.03.2018, Bl. 579 d.A.). Zudem sind Vorbehalte bezüglich der im Rahmen der Bauausführung erfolgten Bodenverbesserungen nicht vorhanden, so dass die im Rahmen der Berechnungen eingeführten Werte als zutreffend angenommen werden können (S. 3 des Protokolls, Bl. 580 d.A.). Soweit der Beklagte die Maßnahmen der Bodenverbesserung anzweifelte, erfolgte dies ohne jede Substanz. Hinzukommt, dass nach den Ausführungen des Sachverständigen eine fehlerhafte Ausführung der unter dem Gebäude eingebrachten Kiesschicht wegen des Zeitablaufes schon zu Schäden geführt hätte (S. 3 des Protokolls, Bl. 580 d.A.). Er hat sich zudem überzeugend dahingehend geäußert, dass aufgrund der gezeitenabhängigen Grundwasserschwankungen im Baugebiet mit einer durch Austrocknung bedingten zusätzlichen Setzung des Gebäudes nicht zu rechnen ist (S. 4 des Protokolls, Bl. 581 d.A.).

Letztlich zeigt sich auch aus der Stellungnahme des Beklagten vom 13.04.2018 (Bl. 587 d.A.), dass er die ordnungsgemäße Gründung des Gebäudes nicht mehr erheblich anzweifelt.

b) Die Bodenplatte ist nicht entgegen den anerkannten Regeln der Technik nicht oder nicht ausreichend gegen Feuchtigkeit abgedichtet. Der Sachverständige hat insoweit dargelegt, dass das für die Behauptung dieses Mangels herangezogene Foto des Privatgutachters einen Bautenstand dokumentiert, in dem die Abdichtung der Platte noch nicht ausgeführt war (S. 9 des Gutachtens). Weitere Anhaltspunkte dafür, dass die Abdichtung nicht ordnungsgemäß ausgeführt worden wäre, liegen nicht vor. Insbesondere hat der Sachverständige dargelegt, dass wegen der Lage der Bodenplatte über dem umliegenden Geländeniveau eine Abdichtung gegen Bodenfeuchte ausreichend ist und vorliegen dürfte. Auch die entsprechenden Ergänzungsfragen des Beklagtenvertreters und des Privatgutachters haben zu keinem abweichenden Ergebnis geführt. So ist insbesondere aus dem vom Privatgutachter in Bezug genommenen Lichtbild 21 (Bl. 458 d.A.) keine abweichende Höhenlage der Gebäudesohlplatte insgesamt zu entnehmen, es handelt sich hierbei um eine Detailansicht. Auch aus dem Umstand, dass um das Gebäude herum eine Drainage geführt wurde, lässt sich nicht auf einen anderen Lastfall gem. DIN 18195 schließen. Eine solche sei bei einem nicht unterkellerten Gebäude nicht notwendig, sie dient nach den Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen ggf. der zusätzlichen Absicherung oder dem Abführen des Regenwassers (S. 5 des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 23.03.2018, Bl. 582 d.A.).

3. Ein Zurückbehaltungsrecht wegen Mängeln besteht auch im Hinblick auf die angeblich fehlerhaft hergestellten Fenster- und Türanschlüsse, das Gefälle der Sohlbänke und die erfolgte Abdichtung mit Silikon nicht. Der gerichtliche Sachverständige hat für diese Bereiche festgestellt, dass die Ausführung fachgerecht und nicht zu beanstanden ist, sofern die inneren Abdichtungsfolien vorhanden sind (S. 9 des Gutachtens). Die Beanstandung des Beklagten, die entsprechenden Folien seien nicht vorhanden, ist aus der Luft gegriffen; für das Vorhandensein der Folien spricht zudem, dass nach den Ausführungen des Sachverständigen ansonsten Ausblühungen entstanden wären (S. 6 des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 23.03.2018, Bl. 583 d.A.). Der Sachverständige hat sich auch insoweit mit den Einwänden des Privatgutachters auseinandergesetzt, dass Silikon kein fachgerechtes Abdichtungsmittel sei. Er hat hierzu allerdings festgestellt, dass in der vorliegenden Ausführung Silikon nicht zur Abdichtung verwendet wurde, sondern dies durch Folien geschehe. Das Silikon sei lediglich zum Verschluss der äußeren Fuge eingesetzt worden, was beim vorhandenen Fugenmaß zulässig sei (S. 6 des Protokolls, Bl. 583 d.A.).

4. Ebenfalls keinen Mangel stellt die Verwendung von Rollenmaterial für die Drainage dar. Der Sachverständige hat überzeugend unter Heranziehung der einschlägigen Norm dargelegt, dass diese die Verwendung von Rollenmaterial nicht ausschließe. Hinzukomme, dass die Drainage im vorliegenden Falle keine notwendige Funktion habe (S. 7 des Protokolls, Bl. 584 d.A.).

5. Wegen der weiteren behaupteten Mängel (fehlerhafte Abdichtung der Türanschlüsse, Wasserführung eines Bleches am Dach, Lage der Luft-Wärme-Pumpe) konnte die weitere Beweiserhebung unterbleiben. Denn die Klägerin wäre zum Rücktritt auch dann berechtigt gewesen, wenn diese Mängel tatsächlich vorliegen würden. Denn diese Mängel wären bei ihrem Vorliegen geringfügig i.S.d. § 320 Abs. 2 BGB. Nach dieser Vorschrift kann, wenn von der einen Seite teilweise geleistet worden ist, die Gegenleistung nicht verweigert werden, als die Verweigerung nach den Umständen, insbesondere wegen verhältnismäßiger Geringfügigkeit des rückständigen Teils, gegen Treu und Glauben verstoßen würde. Die Vorschrift des § 632a BGB, die vom Beklagten herangezogen wird, dürfte auf den vorliegenden Bauträgervertrag hingegen keine Anwendung finden, wenn sie auch letztlich zu den gleichen Ergebnissen führen würde.

a) Soweit der Beklagte ausführt, bei Abdichtungsmängeln handele es sich um besonders schadensanfällige Mängel, die Abdichtung sei für alle Gebäudeteile von zentraler Bedeutung, übersieht er, dass es sich bei der noch im Streit stehenden Andichtung des Türelementes im Fußbereich nicht um eine Abdichtung im Sinne der von ihm zitierten Rechtsprechung handelt. Denn es steht nicht mehr die Abdichtung des gesamten Gebäudes, eines Kellers oder der gesamten Bodenplatte im Streit, sondern lediglich eines einzelnen Türelementes. Bei diesem Türlelement ist zudem zweifelhaft, ob die Gefahr eines fehlerhaften Anschlusses überhaupt besteht. Denn der gerichtliche Sachverständige hat festgestellt, dass ein Mangelsymptom auch nach erheblicher Standzeit des Gebäudes nicht voriegt. Der Senat verkennt insoweit nicht, dass es, wie ausgeführt, eines Symptomes für die Bejahung eines Mangels nicht bedarf. Auch wenn der gerichtliche Sachverständige ausgeführt hat, die Abdichtung im Fußpunktbereich habe über den auf Bild 18 des Begehungsprotokolls des Privatgutachters (Bl. 456 d.A.) zu sehenden Dämmstoffkeil und zwischen diesen Keil und das Vormauerwerk geführt werden müssen (S. 4f. des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 23.03.2018, Bl. 581f d.A.), ist dort doch eine Abdichtungsebene zu sehen, die allerdings ggf. vor dem Dämmstoff heruntergeführt wurde. Hierauf kommt es jedoch letzlich nicht an, da die Korrektur einer solchen Leistung nach der Schätzung des Senates Kosten von max. 3.000-5.000,– € nach sich ziehen würde, was in keinem Verhältnis zum zurückbehaltenen Betrag steht. Der Senat legt hierbei – wie auch im Folgenden – seine Kenntnisse als Senat mit dem Schwerpunkt Baurechtsstreitigkeiten aus zahlreichen Verfahren mit vergleichbaren Mängeln zugrunde.

b) Geringfügig wäre zudem die fehlerhafte Wasserführung am Dach, sofern sie vorliegen würde. Der Sachverständige hat hierzu spekulativ dargelegt, dass selbst wenn hier das anfallende Regenwasser zwischen Verblender und Hintermauerwerk geführt würde, die Funktion des zweischaligen Mauerwerkes zum Tragen käme, das gerade darauf ausgerichtet ist, eindringende Feuchtigkeit zwischen den beiden Schichten des Mauerwerkes abzuführen. Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass er ausgeführt hat, hierzu letztlich erst nach einer Inaugenscheinnahme des Bereiches konkrete Aussagen tätigigen zu können. Hinzukommt, dass sich nach Größe und Lage des Bleches die Entwässerung mit einem Aufwand von geschätzten 1.000,00 – 1.500,00 € verändern ließe. Anhaltspunkte dafür, dass es in diesem Bereich zu Schäden gekommen wäre, die einen höheren Anspruch rechtfertigen würden, bestehen nicht.

c) Auch für den Fall, dass sich aus der Lage der Luft-Wärme-Pumpe eine negative Abweichung der technischen Funktion ergeben sollte, würde dieser Mangel keine Größenordnung erreichen, die ein erhebliches Zurückbehaltungsrecht rechtfertigen würde. Hierbei ist zunächst festzuhalten, dass der befürchtete Eintrag von Gerüchen in das Gebäude durch deren Lage an den Mülltonnen bereits aufgrund ihrer Funktion nicht eintreten kann. Denn eine Luft-Wärme-Pumpe stellt keine Lüftung des Gebäudes dar, sondern sorgt für die Erwärmung eines Trägermediums. Lediglich dieses wird in geschlossenen Leitungen in das Gebäude geführt. Dass dafür ein Standort wie der gewählte nicht in Betracht kommt, erscheint fernliegend. Letztlich kann aber auch dies ohne weitere Beweisaufnahme unentschieden bleiben, da eine Rückverlegung in das Gebäude (verbunden mit einem entsprechenden Flächenverlust im Hauswirtschaftsraum), mit einem Aufwand einschließlich Druckzuschlag von max. 8.000,00 € möglich sein dürfte.

Somit ergäbe sich einschließlich eines angemessenen Druckzuschlages ein Zurückbehaltungsrecht von maximal 13.000,00 €, mithin ca. 4 % des geschuldeten Betrages. Gegenüber dem rückständigen Betrag von rd. 342.000,00 € rechtfertigt dies die Zurückbehaltung nicht. Hinzukommt bei der notwendigen Gesamtbetrachtung, dass die Ausübung des Zurückbehaltungsrechtes insgesamt gegen Treu und Glauben verstieß. Nach den bindenden Feststellungen im unstreitigen Tatbestand des angefochtenen Urteils, erfolgte die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechtes erst einige Monate, nachdem der Beklagte immer wieder Zahlungen zusagte und seine ausbleibende Leistung mit Liquiditätsproblemen zu entschuldigen versuchte. Vor dem Hintergrund, dass sich die wesentlichen behaupteten Mängel als nicht vorhanden herausgestellt haben und Anhaltspunkte für ihr Vorhandensein nur bei wohlwollender Betrachtung des Vortrages des Beklagten vorlagen und der Beklagte auch noch nach Androhung des Rücktrittes mit Finanzierungsschwierigkeiten argumentierte und den Abgang einer Zahlung zusagte (S. 5 UA), ist sein Gesamtverhalten dahingehend zu deuten, dass er insgesamt möglichst lange um Zahlungen herumzukommen versuchte, an einer konstruktiven Lösung in Hinblick auf einen Erwerb aber nicht interessiert war. Den entsprechenden Feststellungen im angefochten Urteil ist der Beklagte nicht mit einem Tatbestandsberichtigungsantrag entgegengetreten, er ergibt sich zudem im Wesentlichen aus dem vorgelegten Schriftverkehr. Seine Zahlungsverweigerung ist mithin in der Gesamtschau als missbräuchlich und Verstoß gegen Treu und Glauben anzusehen.

III.

1. Im Hinblick auf die geltend gemachten Verzugszinsen kann zunächst auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen werden. Die mit dem Rücktritt verbundene Umwandlung des Schuldverhältnisses in ein Rückgewährschuldverhältnis schließt die Geltendmachung des Verzugsschadens nicht aus (vgl. Palandt-Grüneberg, BGB, 76. Aufl., vor § 346 Rn. 6). Da selbst für den Fall, dass die noch nicht vollständig im Rahmen der Beweisaufnahme untersuchten Mängel vorliegen, das Zurückbehaltungsrecht ausgeschlossen war (s.o.), kann auch zur Höhe auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil und die hierin in Bezug genommene Aufstellung (Anlage K 16, Bl. 64 d.A.) verwiesen werden.

2. Wegen der vorgerichtlichen Anwaltskosten, die mit der Berufung nicht im Einzelnen angegriffen werden, kann ebenfalls auf die Ausführungen im landgerichtlichen Urteil Bezug genommen werden.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

IV.

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor, es handelt sich um eine Einzelfallentschedung aufgrund der zu klärenden Tatsachen, die zugrundeliegenden Rechtsfragen sind geklärt.