Voraussetzungen des Aufgebotsverfahrens
Oberlandesgericht Brandenburg – Az.: 3 W 109/18 – Beschluss vom 14.05.2019
1. Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Amtsgerichts Bad Freienwalde (Oder) vom 10.10.2018, Az. 60 UR II 5003/17, aufgehoben.
2. Das Amtsgericht wird angewiesen, das beantragte Aufgebotsverfahren durchzuführen.
Gründe
I.
Die Antragstellerin ist Mitglied einer Erbengemeinschaft und als solche – neben den anderen Mitgliedern der Erbengemeinschaft – Eigentümerin des im Grundbuch von K…, Blatt …, eingetragenen Grundstückes. Im Grundbuch eingetragen ist in der Abteilung III eine Vormerkung zur Sicherung einer Hypothek von 4.000 DM für Frau B… Sch…, geborene B…, eingetragen bei der Wiederherstellung des zerstörten Grundbuchs am 17.11.1955.
Mit Antrag vom 10.08.2017 begehrte die Antragstellerin die Durchführung eines Aufgebotsverfahrens mit dem Ziel, den Vormerkungsgläubiger mit seinem Recht auszuschließen.
Hierzu hat sie eine eidesstattliche Versicherung aller Mitglieder der Erbengemeinschaft zur Glaubhaftmachung der Tatsache, dass die Grundstückseigentümer den Anspruch nicht in einer nach § 313 Abs. 1 Nr. 1 BGB geeigneten Weise anerkannt haben, vorgelegt und darüber hinaus vorgetragen, die Mitglieder der Erbengemeinschaft hätten trotz Nachforschungen keine Informationen über die Erben nach B… Sch… erhalten.
Aus den vom Amtsgericht beigezogenen Auszügen aus der Grundakte ergibt sich, dass der Anspruch im September 1955 von einer Frau C… G…, einer Tochter der B… Sch…, geltend gemacht worden ist. Diese hat zudem angegeben, dass ihre Mutter von den sieben Töchtern und ihrem Ehemann beerbt worden sei.
Aus dem Protokoll einer öffentlichen Sitzung von dem Kreisgericht am 11.04.1961 ergibt sich, dass von zwei Zeuginnen angegeben wurde, dass die der Vormerkung zugrunde liegende Kaufpreisforderung bereits – möglicherweise schon vor dem 2. Weltkrieg – beglichen worden sei. Aus weiteren Schriftstücken aus dem Jahr 1958 ergibt sich, dass Erben der B… Sch… dies bestritten haben.
Das Amtsgericht hat den Antrag mit Beschluss vom 10.10.2018 zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, zwar teile das Gericht die Auffassung der Antragstellerin, dass der Gläubiger der Vormerkung unbekannt sei.
Bei einer Uneinigkeit zwischen Gläubigern eines Rechts und den Eigentümern sei die Durchführung eines Aufgebotsverfahrens aber nicht zulässig. Sei die Forderung erloschen, stünde den Eigentümern die Forderung aus der Hypothek zu; zur Berichtigung des Grundbuchs könnten die Eigentümer eine Grundbuchberichtigungsklage nach § 894 BGB erheben. Dass eine solche Klage dadurch gehindert sei, dass der noch eingetragene Gläubiger nicht ermittelt werden könne, sei kein Problem des § 1170 BGB, sondern des § 894 BGB. Die von der Antragstellerin zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 14.11.2013 (NJW 2014, 693) sei nicht einschlägig.
Gegen diesen Beschluss wendet sich die Antragstellerin mit ihrer Beschwerde, mit der sie einwendet, sie habe hinreichend glaubhaft gemacht, dass der Gläubiger der Vormerkung unbekannt sei. Sie vertritt die Auffassung, das Aufgebotsverfahren sei auch dann zulässig, wenn die Eigentümer lediglich glaubten, die Forderung beglichen zu haben, ohne dies allerdings nachweisen zu können.
Das Amtsgericht – hier der Rechtspfleger – hat die Beschwerde mit Verfügung vom 24.10.2018 dem Senat zur Entscheidung vorgelegt. Es hat hierbei die Auffassung vertreten, dass ein Abhilfeverfahren nicht vorgesehen sei.
II.
Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin hat in der Sache Erfolg.
1.
Gegen die im Verfahren nach § 447 FamFG ergangene Entscheidung des Amtsgerichts ist gemäß § 58 Abs. 1 FamFG, § 119 Abs. 1 Nr. 1 b) GVG die Beschwerde zum Oberlandesgericht das statthafte Rechtsmittel. Zwar hätte das Amtsgericht entgegen der von ihm vertretenen Auffassung ein Abhilfeverfahren durchführen müssen (§ 68 Abs. 1 Satz 1 FamFG). Ein Fall des § 68 Abs. 2 Satz 2, in dem das Ausgangsgericht zur Abhilfe nicht befugt ist, liegt nicht vor. Der Senat kann aber trotz dieses Verfahrensverstoßes das Beschwerdeverfahren durchführen und ist zu einer eigenen Entscheidung befugt (Keidel/Sternal, FamFG, § 68, Rn 34).
2.
Die Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg.
Der Antrag der Beschwerdeführerin ist zulässig.
Zwar ist bei einer Erbengemeinschaft der Aufgebotsantrag grundsätzlich von allen Miterben zu stellen. Der Bundesgerichtshof hat es bislang auch offen gelassen, ob die Beantragung eines Aufgebots von der Notgeschäftsführungsbefugnis eines Mitglieds der Erbengemeinschaft nach § 2038 Abs. 1 Satz 2, 2. Hs BGB umfasst ist (NJW-RR 2009, 660). Unabhängig davon ergibt sich aus dem Vorbringen der Antragstellerin und den von allen Miterben unter ausdrücklichem Hinweis auf das hiesige Verfahren unterschriebenen eidesstattlichen Versicherungen jedenfalls, dass die Antragstellerin vorliegend mit Zustimmung und mit Vollmacht der übrigen Miterben handelt. Mit Zustimmung der übrigen kann ein Miterbe aber allein handeln (Palandt/Weidlich, BGB, § 2038, Rn 10).
Der Antrag ist auch begründet.
Nach §§ 887, 1170 BGB findet das Aufgebotsverfahren statt, wenn der Gläubiger unbekannt ist.
Das Amtsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Gläubiger des streitgegenständlichen Grundpfandrechtes unbekannt ist. § 1170 BGB stellt das Aufgebotsverfahren bereits dann zur Verfügung, wenn unsicher ist, wem das Grundpfandrecht zusteht. Bei Buchhypotheken ist deren Inhaber dann unbekannt, wenn der eingetragene Gläubiger verstorben ist, aber nicht aufzuklären ist, wer ihn beerbt hat (BGH, NJW 2014, 693; OLG München FGPrax 2017, 47).
Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Es ist mit zumutbaren Mitteln nicht aufklärbar, wer Erbe der eingetragenen Gläubigerin geworden ist. Es ist lediglich bekannt, dass diese bereits am 15.02.1940 gestorben und von ihren sieben Töchtern und ihrem Ehemann beerbt worden ist. Die weitere Erbfolge nach diesen Personen ist unbekannt.
Der Durchführung des Aufgebotsverfahrens steht auch nicht entgegen, dass die durch die Hypothek gesicherte Forderung möglicherweise bereits beglichen ist.
Dies ergibt sich auch nicht aus der vom Amtsgericht zitierten Entscheidung des Oberlandesgerichts München (FGPrax 2017, 47).
In dem dortigen Verfahren hat der antragstellende Eigentümer vorgetragen, fest davon überzeugt zu sein, die Forderung erfüllt zu haben. Für diesen Sonderfall hat das Oberlandesgericht die Durchführung des Aufgebotsverfahrens für unzulässig erachtet. Der Gläubiger sei deshalb nicht unbekannt, da er mit dem Erlöschen der Forderung durch Erfüllung die eingetragene Zwangshypothek nach § 1163 ZPO selbst erworben habe und er somit auf der Grundlage seines eigenen Vorbringens als Inhaber des zum Eigentümerrecht gewordenen Grundpfandrechtes ohne weiteres zu identifizieren sei. Dies schließe aus, dass der Gläubiger gleichzeitig – wie nach dem Gesetz vorausgesetzt – unbekannt sei, so dass er gegen den eingetragenen Gläubiger einen Grundbuchberichtigungsanspruch nach § 894 BGB geltend machen müsse.
Ausdrücklich offen gelassen hat das Oberlandesgericht München dagegen, ob ein Aufgebotsverfahren dann statthaft ist, wenn der Eigentümer nur glaubt, die Forderung beglichen zu haben, ohne dies nachweisen zu können.
Um einen vergleichbaren Fall handelt es sich auch hier. Es steht zwar durch die aus der Grundakte beigezogenen Schriftstücke die Möglichkeit im Raum, dass die Forderung, die der Eintragung der Vormerkung zugrunde liegt, bereits vor 1939 beglichen worden ist. Dies wurde aber bereits in den 1950iger Jahren von einer der Erbinnen der eingetragenen Gläubigerin und einer weiteren Zeugin bestritten, so dass vollkommen ungewiss ist, ob die Forderung noch besteht und auch von den Eigentümern keine Erfüllung behauptet wird.
Für diesen Fall ist das Aufgebotsverfahren als zulässig anzusehen. Der Bundesgerichtshof hat ausdrücklich ausgeführt, dass Sinn und Zweck des Aufgebotsverfahrens es auch ist, zugleich Unsicherheiten über das Bestehen der Gläubigerrechte auszuschließen (BGH, NJW 2014, 693) und zum Verhältnis der zur Herbeiführung der Löschung der Grundpfandrechte unbekannter Gläubiger in Betracht kommenden Verfahren entschieden, dass die Aufgebotsverfahren nach §§ 1170, 1171 BGB selbständig neben der klageweisen Durchsetzung von Ansprüchen auf Bewilligung der Löschung stehen (BGH, NJW-RR 2009, 660; so auch Staudinger/Wolfsteiner (2015) BGB § 1170, Rn 1). Das Rechtsschutzbedürfnis für ein Aufgebotsverfahren ist auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil für die unbekannten Erben ein Nachlasspfleger bestellt werden könnte, dem gegenüber die Ansprüche auf Löschung geltend gemacht werden könnten. Auch dies widerspräche dem Zweck der Vorschrift des § 1170 BGB (BGH NJW 2014, 693).
