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Auftragserteilung an Notar bei mehreren Vertragsentwürfen

Oberlandesgericht Hamburg – Az.: 2 W 15/19 – Beschluss vom 06.03.2019

1. Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Landgerichts Hamburg vom 19.12.2018 wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahren, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der sonstigen Beteiligten, die diese selbst zu tragen haben, hat der Beschwerdeführer zu tragen.

Gründe

I.

Der Antragsgegner und Beschwerdeführer fordert vom Antragsteller und Beschwerdegegner mit Kostenrechnung vom 5.12.2017 insgesamt 9.270,10 € für den Entwurf eines Kaufvertrages über die Veräußerung eines Grundstückes nach Gebührenziffer 24100 des Kostenverzeichnisses zum GNotKG. Der Antragsteller wendet sich mit seinem Antrag nach § 127 GNotKG gegen diese Kostenrechnung. Hintergrund der Kostenrechnung ist folgender Geschehensablauf:

Der Antragsteller beabsichtigte ein Grundstück zu verkaufen. Zunächst bekundete Herr S… Interesse an dem Grundstück und beauftragte den Notar Dr. R…, einen Sozius des Antragsgegners, mit der Erstellung eines Vertragsentwurfs. Dieser fertigte einen entsprechenden Entwurf, den auch der Antragsteller zur Kenntnis erhielt. Der Antragsteller hatte einige Änderungswünsche, die im Folgenden von Herrn Dr. R… in den Entwurf eingearbeitet wurden. Eine Beurkundung des Kaufvertrages erfolgte nicht.

Sodann wendete sich Herr D… mit E-Mail vom 14. November 2017 an den Antragsgegner und beauftragte einen neuen Vertragsentwurf mit seiner Ehefrau als Käuferin. Der Antragsgegner erstellten den Entwurf und übersandte ihn sowohl Herrn D… als auch dem Antragsteller. Mit Übersendung des Entwurfs an den Antragsteller wurde auch ein Beurkundungstermin bestätigt (E-Mail vom 14.11.2017, Anlage 8). Der Verfahrensbevollmächtigte des Antragstellers wandte sich am 15. November 2017 per E-Mail an den Antragsgegner und schlug Änderungen an dem Vertragsentwurf vor. Unter anderem sollte klargestellt werden, dass die Quadratmeterzahl der sich auf dem Grundstück befindlichen Immobilie nicht zugesichert werde und klargestellt werden, dass ein Energieausweis für das Gebäude nicht vorliege. Diese Änderungen arbeitete der Antragsgegner in den Vertrag ein und übersandte sowohl dem Antragsteller als auch Herrn D… einen entsprechend geänderten Entwurf.

Gemäß einer Telefonnotiz des Sekretariats des Antragsgegners rief der Antragsteller sodann am 16. November 2017 im Notariat an und teilte mit, dass er den vorgesehenen Beurkundungstermin verschieben müsse, da sein Anwalt keine Zeit habe, er schlage als Alternative den 4. Dezember 2017 vor. Mit E-Mail vom 17. November 2012 (Anl. 2) bestätigte der Antragsgegner sowohl dem Antragsteller als auch Herrn D… den geänderten Beurkundungstermin.

Auch dieser Kaufvertrag wurde letztlich nicht beurkundet. Vielmehr meldete sich am 21. November 2017 Herr K. L… beim Antragsgegner und teilte mit, dass er zusammen mit Frau H… nunmehr Käufer des Grundstücks seien, den Termin am 4. Dezember 2017 wahrnehmen werden und daher eine Anpassung des Kaufvertrages hinsichtlich der Käufer und des Kaufpreises (Erhöhung auf 2.350.000,– €) vorzunehmen sei. In dem Schreiben lautet es u.a.: „Erbitte den geänderten Notarvertragsentwurf per E-Mail an uns und Hr. B…“ (Anlage 4). Der Kaufvertrag wurde daraufhin erneut angepasst und am 23. November 2017 dem Antragsteller und auch den neuen Käufern übersandt.

Auch dieser Kaufvertrag wurde nicht beurkundet. Der Antragsteller sagte den Beurkundungstermin am 1. Dezember 2017 ab. Der Verkauf wurde sodann bei einem weiteren Sozius des Antragsgegners mit anderen Käufern beurkundet.

Der Antragsteller ist der Auffassung, er sei nicht Kostenschuldner geworden, da er den Entwurf des Kaufvertrages nicht in Auftrag gegeben habe. Er sei zu keinem Zeitpunkt unmittelbar an den Antragsgegner zum Zwecke der Erstellung eines Kaufvertragsentwurfes herangetreten noch habe er um eine entsprechende Beurkundung ersucht. Richtig sei allein, dass er die potentiellen Kaufinteressenten darauf hingewiesen habe, dass ein entsprechender Kaufvertragsentwurf bereits im Notariat vorliege und sie ihn dort anfordern könnten. Keinesfalls habe er aber einen Auftrag an den Antragsgegner erteilen wollen.

Der Antragsteller beantragt, die Kostenrechnung des Antragsgegners vom 5. Dezember 2017, Rechnung Nr. …, in Höhe von brutto 9.270,10 € aufzuheben.

Der Antragsgegner tritt dem Antrag entgegen. Der Antragsgegner meint, aufgrund der am 15. November 2017 angebrachten Änderungswünsche, jedenfalls aber aufgrund der am 16. November 2017 veranlasste Terminsverschiebung sei der Antragsteller Mitauftraggeber des Kaufvertragsentwurfs „St…/D…“ geworden. Da sich der neue Kaufinteressent Herr L… auf Veranlassung des Antragstellers an den Antragsgegner gewandt habe, sei jedenfalls eine konkludente Beauftragung des Antragsgegners (auch) durch den Antragsteller für den Kaufvertragsentwurf „B…/D…“ anzunehmen.

Das Landgericht hat die potentiellen Vertragsparteien des Kaufvertrages „B…/L…“ als Beteiligte hinzugezogen.

Die sonstigen Beteiligten führen aus, dass sie jedenfalls nicht Auftraggeber geworden seien, da sie sich nur deswegen an den Antragsgegner gewandt hätten, weil der Antragsteller ihnen mitgeteilt habe, dort befände sich bereits ein von ihm in Auftrag gegebener Kaufvertrag.

Das Landgericht, dessen Entscheidung in BeckRS 2018, 34934 veröffentlicht ist, hat die Kostenrechnung mit Beschluss vom 19.12.2018 aufgehoben und ausgeführt, dass der Antragsteller nicht Kostenschuldner sei, da er keinen Entwurfs- bzw. Beurkundungsauftrag erteilt habe. Weder liege eine ausdrückliche noch konkludente Auftragserteilung vor. Auf eine mögliche Auftragserteilung wegen der Änderungswünsche gem. dem Schreiben vom 15.11.2017 komme es nicht an, weil sich diese auf den Kaufvertrag „B…/D…“ und nicht dem der Kostenrechnung zugrundeliegenden Kaufvertrag „B…/L…“ bezogen hätten. Auch die Bitte des Antragstellers um Terminsverlegung enthalte keine konkludente Auftragserteilung, weil es sich um eine notwendige Mitwirkungshandlung im Rahmen der Beurkundung handele. Letztlich enthalte die Auftragserteilung durch Herrn L… am 21.11.2017 nicht auch eine Beauftragung im Namen des Antragstellers. Das Landgericht hat hinsichtlich der Kosten zunächst angeordnet, dass keine Kosten erhoben werden und außergerichtliche Kosten nicht zu erstatten sind.

Gegen die Kostenentscheidung hat der Antragsteller Beschwerde eingelegt der das Landgericht abgeholfen und angeordnet hat, dass der Antragsgegner verpflichtet ist, ihm seine notwendigen Auslagen zu erstatten. Die Abhilfeentscheidung vom 29.1.2018 enthält zu den Kosten den Ausspruch, dass die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Antragsgegner zu tragen habe.

Der Antragsgegner, dem der Beschluss vom 19.12.2018 am 24.12.2018 zugestellt wurde, hat gegen diesen mit am 24.1.2019 beim Landgericht eingegangenem Schriftsatz Beschwerde eingelegt mit dem Ziel, dass der Antrag des Antragstellers abgewiesen wird.

Der Antragsgegner meint, dass der Antragsteller mit den Änderungswünschen gem. Schreiben vom 15.11.2017 einen eigenen Auftrag erteilt habe. Da die vom Antragsteller veranlassten Änderungen am Kaufvertragsentwurf „B…/D…“ auch in den nachfolgenden Entwurf „B…/L…“ übernommen wurden, würde die durch die Änderungswünsche erfolgende Beauftragung auch im Rahmen des Entwurfs „B…/L…“ fortgelten. Auch weil der Antragsteller die neuen Kaufinteressenten darüber informiert habe, dass bereits ein Kaufvertragsentwurf beim Antragsgegner vorläge, sei dieser Mitauftraggeber geworden. Es könne nicht sein, dass ein potentieller Verkäufer mehrfach Kaufinteressenten zum Notar schicke um Entwürfe anzufordern, ohne für die durch sein Handeln veranlasste mehrfache Entwurfserstellung zu haften. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass der Antragsteller die Beurkundungstermine jeweils abgesagt habe.

Das Landgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen und die Akte dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

II.

Die zulässige Beschwerde des Antragsgegners ist unbegründet.

Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht die verfahrensgegenständliche Kostenrechnung des Notars aufgehoben.

a)

Aus der Angabe zum Gegenstandswert in der Kostenrechnung und auch im Übrigen aus dem insoweit übereinstimmenden Vorbringen der Beteiligten ist davon auszugehen, dass sich die Kostenrechnung auf die Erstellung des Entwurfs des Kaufvertrages „B…/L…“ bezieht. Der Antragsteller ist aber nicht Auftraggeber gem. § 29 Nr. 1 GNotKG des Kaufvertragsentwurfs „B…/L…“ geworden.

b)

Kostenschuldner der Entwurfsgebühr (Nr. 24100 KV GnotKG) ist jeder, der dem Notar einen entsprechenden Auftrag erteilt (§ 29 Nr. 1 GnotKG). Als Auftrag ist dabei jedes an den Notar gerichtete Ansuchen zu verstehen, das auf die Vornahme der notariellen Amtstätigkeit gerichtet ist (BGH vom 19.1.2017, NJW-RR 2017, 631 Rn. 6). Einer ausdrücklichen Auftragserteilung bedarf es nicht. Der Beurkundungsauftrag kann auch durch schlüssiges Verhalten erfolgen (BGH vom 19.1.2017, NJW-RR 2017, 631 Rn. 6). Maßgeblich ist, ob das Verhalten für den Notar nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte (§§ 133, 157 BGB) den Schluss zulässt, es werde ihm ein Auftrag mit der gesetzlichen Kostenfolge erteilt; dies kann nur unter Heranziehung und Wertung aller Umstände des Einzelfalls beurteilt werden (BGH vom 19.1.2017, NJW-RR 2017, 631 Rn. 6). Einen Auftrag erteilt unter diesen Voraussetzungen regelmäßig jedenfalls derjenige, der durch sein Ansuchen unmittelbar die notarielle Amtstätigkeit veranlasst, etwa indem er den Notar um die Fertigung eines Entwurfs oder erstmals um einen Beurkundungstermin bittet (BGH vom 19.1.2017, NJW-RR 2017, 631 Rn. 7).

c)

Ein Auftrag nach § 29 Nr. 1 GNotKG kann auch dann noch erteilt werden, wenn nach den oben dargestellten Grundsätzen der Notar schon von dem anderen (potentiellen) Vertragspartner mit der Entwurfserstellung beauftragt wurde. Dann haften beide potentielle Vertragspartner gem. § 32 Abs. 1 GNotKG dem Notar gegenüber als Gesamtschuldner und der Notar ist berechtigt, beide Auftraggeber nach freiem Ermessen und ohne Bindung an das Innenverhältnis der Kostenschuldner untereinander auf die volle Kostensumme in Anspruch zu nehmen (Bornmann/Diehn/Sommerfeldt, GNotKG, § 32 Rn.12). Besteht bereits eine Beauftragung des Notars, ist die zusätzliche Auftragserteilung durch die andere Vertragspartei von der reinen – rechtsfolgenlosen – Vornahme notwendiger Mitwirkungshandlungen im Rahmen der Beurkundung abzugrenzen.

Die bloße Entgegennahme des von anderer Seite beauftragten und vom Notar gefertigten Vertragsentwurfs stellt daher für sich genommen ebenso wenig einen Auftrag im Sinne von § 29 Nr. 1 GNotKG dar wie die schlichte Bestätigung des von der Gegenseite vorgeschlagenen und durch den Notar mitgeteilten Beurkundungstermins (BGH vom 19.1.2017, NJW-RR 2017, 63 Rn. 10). Auch die bloße Bitte um Verlegung eines Beurkundungstermins stellt sich aus dem objektivierten Empfängerhorizont des Notars regelmäßig noch nicht als eigenständiges Ersuchen um amtliches Tätigwerden dar, sondern lediglich als notwendige Mitwirkung an der Vorbereitung der Beurkundung (BGH vom 19.1.2017, NJW-RR 2017, 631 Rn. 11).

Ein eigener Auftrag kann demgegenüber anzunehmen sein, wenn die andere Vertragspartei den Notar um Änderungen an dem Entwurf des zu beurkundenden Vertrages bittet (BGH vom 19.1.2017, NJW-RR 2017, 631 Rn. 7). Dies gilt aber nicht, wenn dem potentiellen Vertragspartner im Laufe des Beurkundungsverfahrens lediglich ein geänderter Entwurf übersandt wird und er sein Einverständnis zu den Änderungen erteilt (so der Senat in seinem Hinweisbeschluss 2 W 5/17 vom 9.7.2018). Auch dann, wenn der andere Vertragspartner nur redaktionelle Änderungen an dem ihm übersandten Vertragsentwurf veranlasst, wie z.B. auf Schreibfehler hinweist oder die Kontoverbindung bzw. seine persönlichen Daten vervollständigt, erteilt er noch keinen eigenständigen Auftrag, sondern führt nur notwendige Mitwirkungshandlungen aus. Eine eigene Beauftragung ist letztlich auch dann nicht anzunehmen, wenn der andere Vertragspartner die Beurkundung des ihm übersandten Entwurfs ablehnt, weil damit gerade das Gegenteil einer Beauftragung zum Ausdruck kommt (so zutreffend LG Hamburg, Beschluss vom 06.12.2018 – 321 OH 31/18, BeckRS 2018, 35112). Dies gilt selbst dann, wenn der andere Vertragspartner gegenüber dem Notar angibt, unter welchen (veränderten) Vertragsbedingungen er bereit wäre, den Vertrag doch noch beurkunden zu lassen. Solange dieser Erklärung nicht der Inhalt entnommen werden kann, dass der Notar einen geänderten, den gewünschten Bedingungen entsprechenden Entwurf fertigen soll, liegt hierin keine Beauftragung (LG Hamburg, Beschluss vom 06.12.2018 – 321 OH 31/18, BeckRS 2018, 35112).

d)

Daraus folgt, dass der Antragsteller vorliegend dem Antragsgegner keinen Auftrag erteilt hat, den Vertragsentwurf „B…/L…“ zu erstellen.

aa)

Eine Beauftragung folgt nicht aus den im Schreiben vom 15.11.2017 angegebenen Änderungswünschen des Antragstellers. Allerdings enthält das Schreiben vom 15.11.2017 eine eigene (Mit)Beauftragung des Antragsgegners durch den Antragsteller i.S.d. § 29 Nr. 1 GNotKG. Denn bei den im Schreiben vom 15.11.2017 mitgeteilten Änderungswünschen handelt es sich um inhaltliche Änderungen am Vertragsentwurf, die weit über schlichte redaktionelle Veränderungen oder eine Vervollständigung der Daten hinausgingen. So sollte u.a. die Größe des Objekts rechtlich unverbindlich geregelt werden und klargestellt werden, dass das Objekt ohne Energieausweis veräußert wird. Die Formulierung des Schreibens vom 15.11.2017 beschränkt sich auch nicht auf die schlichte Ablehnung des übersandten Entwurfs und Mitteilung der Bedingungen, unter denen der Antragsteller bereits wäre, den Vertrag zu beurkunden. Vielmehr ist durch die Bezugnahme auf den Beurkundungstermin und die konkrete Formulierung der Änderungsvorschläge das Schreiben aus Sicht des objektiven Empfängerhorizontes gem. §§ 133, 157 BGB so zu verstehen, dass Antragsgegner die erbetenen Änderungen in den Entwurf einarbeiten soll. Dennoch folgt hieraus für die verfahrensgegenständliche Kostenrechnung keine Kostenschuld. Denn die Änderungen gem. Schreiben vom 15.11.2017 bezogen sich auf den Vertragsentwurf „B…/D…“ und nicht den hier verfahrensgegenständlichen Vertragsentwurf „B…/L…“. Die Entwurfs- als auch Beurkundungsgebühr fällt aber für jedes Entwurfs- und Beurkundungsgeschäft des Notars gesondert an und setzt damit auch eine auf das Geschäft bezogene eigene Beauftragung voraus. Ob ein einheitliches Entwurfs- oder Beurkundungsgeschäft vorliegt, bestimmt sich nach § 86 Abs. 1 GNotKG. Danach ist Beurkundungsgegenstand das Rechtsverhältnis, auf das sich die Erklärungen beziehen. Gemeint ist damit nicht der Gegenstand als tatsächliches Bezugsobjekt der Beurkundung sondern das von der Beurkundung betroffene Rechtsverhältnis. Beurkundungsgegenstand ist das durch die zu beurkundenden Willenserklärungen begründete Rechtsverhältnis (LK-GNotKG/Ott, § 86 Rn. 4; Schneider/Volpert/Fölsch/Heisel, Gesamtes Kostenrecht, § 86 GNotKG Rn. 3). Danach handelt es sich bei dem Kaufvertragsentwurf „B…/D…“ einerseits und „B…/L…“ andererseits um zwei verschiedene Beurkundungsgegenstände, weil die Entwürfe unterschiedliche Rechtsverhältnisse betreffen. Der Beurkundungsgegenstand „B…/D…“ begründet ein Rechtsverhältnis zwischen dem Antragsteller und den Käufern D…, während der Beurkundungsgegenstand „B…/L…“ ein Rechtsverhältnis zwischen dem Antragsteller und Herrn L… bzw. Frau H… begründet. Die Änderungswünsche aus dem Schreiben vom 15.11.2017 betrafen aber nur den Beurkundungsgegenstand „B…/D…“ und führen daher nicht zu einer Beauftragung im Rahmen der Beurkundung „B…/L…“. Die Beauftragung im Rahmen der Beurkundung „B…/D…“ wirkt auch nicht auf den Beurkundungsgegenstand „B…/L…“ fort. Der Entwurfsauftrag „B…/L…“ wurde allein dadurch vergeben, dass Herr L… am 21.11.2017 den Antragsgegner den Auftrag erteilte, einen Entwurf mit neuem Kaufpreis und neuen Käufern auf Basis des Entwurfs „B…/D…“ zu erstellen. Die mit Schreiben vom 15.11.2017 vom Antragsteller angeregten Änderungen sind damit zwar inhaltlich übernommen worden, führen aber nicht zu einer Beauftragung des Notars.

Auch der Umstand, dass der Antragsteller die neuen Kaufinteressenten darauf hingewiesen hat, dass bereits ein ausgearbeiteter Entwurf beim Antragsgegner vorliegen würde, den diese anfordern könnten, führt nicht dazu, dass der Antragsteller dem Antragsgegner einen Auftrag erteilt hätte. Denn diese gerade nicht gegenüber dem Antragsgegner abgegebene Erklärung würde nur dann zu einer Beauftragung des Antragsgegners führen, wenn hierin zugleich eine Bevollmächtigung der neuen Kaufinteressenten gesehen werden könnte, einen Entwurfsauftrag auch im Namen des Antragstellers zu erteilen. Dies ist jedoch ersichtlich nicht der Fall. Der Antragsteller wollte gerade keine eigenen Aufträge erteilen, weshalb er sich bewusst und aus seiner Sicht folgerichtig dafür entschied, nicht selbst an den Antragsgegner heranzutreten. Die Annahme einer schlüssigen Bevollmächtigung würde das vom Antragsteller Gewollte ins Gegenteil verkehren und kann seinen Erklärungen daher nicht im Wege der Auslegung entnommen werden.

Letztlich bleibt auch kein Raum für eine auf Treu und Glauben gestützte Auftragserteilung. Der Senat hat schon erhebliche Zweifel, ob dies überhaupt möglich ist. Jedenfalls im vorliegenden Fall hält der Senat es für unbedenklich, wenn der Antragsgegner einen Weg der Beurkundung wählt, der für ihn möglichst keine Kosten auslöst. Den Kaufinteressenten steht es frei, zu welchem Zeitpunkt und ob sie sich überhaupt mit der Beauftragung eines Kaufvertragsentwurfs an den Notar wenden. Sie haben es damit in der Hand, unnütze Kosten möglichst zu vermeiden. Sollte der Antragsteller die potentiellen Käufer in vorwerfbarer Weise über seine Absicht, mit ihnen einen Vertrag zu schließen, täuschen und sie dadurch veranlassen, unnütze Kosten aufzuwenden, wären sie ausreichend über § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB und die dort geregelte Schadensersatzpflicht geschützt. Gleiches gilt für den Fall, dass der Antragsteller bei den weiteren Beteiligten den Eindruck erweckt haben sollte, beim Notar liege bereits ein (von ihm beauftragter) Vertragsentwurf bereit, den die Interessenten ohne eigenes Kostenrisiko anfordern könnten.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 84 FamFG. Es erscheint angezeigt, eine Erstattung der außergerichtlichen Kosten der sonstigen Beteiligten durch den Antragsgegner nicht anzuordnen. Mit dieser Entscheidung über Kosten ist zugleich Ziff. 2 der Entscheidung des Landgerichts vom 29.1.2019 gegenstandslos geworden. Da gegen die Ausgangsentscheidung des Landgerichts von zwei Beteiligten Beschwerde eingelegt wurde, war über die Kosten des Beschwerdeverfahrens einheitlich zu entscheiden.

Gründe für die Zulassung der Rechtsbeschwerde bestehen nicht.

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