OLG Hamm – Az.: 22 U 207/21 – Beschluss vom 08.08.2022
Der Senat weist den Beklagten darauf hin, dass beabsichtigt ist, die Berufung gegen das am 18.11.2021 verkündete Urteil des Landgerichts Dortmund gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil sie nach dem Vorbringen in der Berufungsbegründung aus den im Ergebnis zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung keine Aussicht auf Erfolg hat. Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung und eine Entscheidung ist zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht erforderlich.
Dem Beklagten wird Gelegenheit gegeben, binnen drei Wochen nach Zugang dieses Beschlusses zu den Hinweisen Stellung zu nehmen.
Gründe
I.
Die Klägerin verlangt von dem Beklagten als Insolvenzverwalter der A # ß B GmbH & Co KG (im Folgenden A B) primär die Berichtigung des Grundbuchs in Bezug auf an die A B verkaufte Grundstücke mit einem aufstehenden Seniorenwohnstift in B und hilfsweise die Rückübereignung der Grundstücke.
Die Klägerin ist Teil des sog. C-Konzerns. Dieser ist in unterschiedliche Gesellschaften aufgegliedert und betreibt zahlreiche Seniorenresidenzen u.a. die hier streitgegenständliche Seniorenresidenz in B.
Die Gesamtleitung der Unternehmensgruppe obliegt der C gemeinnützige GmbH (im Folgenden Ca).
Die Eigentümerin des Grundstücks, auf dem die Seniorenresidenz B betrieben wurde, war die C Wohnstifte gGmbH (im Folgenden: Cb) – die hiesige Klägerin. Der aus sechs Mitgliedern bestehende Aufsichtsrat musste gem. § 5 Abs. 2 der Satzung Grundstücksgeschäften von mehr als 3 Mio. EUR (lit. a) zustimmen. Wegen der Einzelheiten der Satzung wird auf die Anlagen K 2 und K 141 Bezug genommen. Geschäftsführer waren E und Herr D, der für sämtliche kaufmännische Belange und insbesondere den Immobilienbereich zuständig war. Herr I war Prokurist.
Betreiberin der Seniorenresidenz war die U C gGmbH (im Folgenden: Uc), eine weitere 100%ige Tochtergesellschaft der Ca, die die Immobilien zu diesem Zweck von der Cb anmietete. Ein Staffelmietvertrag sah eine 2%ige Steigerung der Mieten im Jahr vor.
Mit Datum vom 16.09.2010 schlossen die Ca, vertreten durch D und E, und die von F und G im Januar 2010 gegründete O P GmbH (im Folgenden O), vertreten durch G eine Grundlagenvereinbarung über den beabsichtigten Kauf von zwei Wohnstiften in J und K-Nord, die die Cb zuvor an die KZVK L und KZVK B verkauft hatte. In der ersten Version der Grundlagenvereinbarung wurde noch die Unternehmensgruppe M und nicht die O-Gruppe genannt (vgl. 175 GA). Ca gewährte zur Finanzierung des Kaufpreises ein Darlehen, da die O den Kaufpreis zzgl. Erwerbsnebenkosten nicht durch anderweitige Finanzmittel sicherstellen konnte (vgl. u.a. Schreiben von HH und Kollegen an H vom 15.09.2010, Bl. 172 GA; Schreiben von O an QQ (im Folgenden Q) vom 18.01.2011, K 175).
Unter dem 06./07.06.2011 wurde die erste Grundlagenvereinbarung erweitert. Die im Eigentum der Cb stehenden Wohnstifte R und S sowie das im Dritteigentum stehende Wohnstift T sollte an die O-Gruppe verkauft werden. Auch diesen Ankauf sollte Ca vollständig finanzieren. Zzgl. zum Kaufpreis gewährte Ca ein sog. Investitionskostendarlehen über 15 Mio. EUR, das über einen Treuhänder, die V Verwaltungs AG (im Folgenden V: vgl. Handelsregisterauszug K 33, Bl. 297 GA) abgerechnet werden sollte.
Unter dem Datum 30.10.2011 schlossen Ca und Cb jeweils vertreten durch deren Geschäftsführer und die A # Ö, vertreten durch den Geschäftsführer G eine Grundlagenvereinbarung u.a. auch in Bezug auf das hier streitgegenständliche Wohnstift in B. Zwischen den Parteien ist streitig, ob diese Grundlagenvereinbarung rückdatiert wurde. Als Kaufpreis für das Wohnstift in B wurden 39 Mio. EUR vereinbart. Es wurde zur Finanzierung u.a. Folgendes vereinbart: „Zur Finanzierung der jeweiligen Kaufpreise und aller anfallenden Erwerbsnebenkosten, Finanzierungskosten einschließlich aller Steuern, Gebühren, Provisionen und sonstigen Kosten etc. sowie etwaiger Vorlaufkosten der operativen Gesellschaften gewährt C den einzelnen Objektgesellschaften der A # die nachfolgend aufgeführten Darlehen:
…
B EUR 44.000.000,00…“
Als Zinssatz wurden für die Darlehenszeit von 30 Jahren fest 5,3 % vereinbart. Als Mietzins wurden bezogen auf das Gesamtvolumen von 44 Mio. EUR ein Betrag von 5,45 % vereinbart, wobei der Mietzins mit einem Faktor von 50 % an die Entwicklung der Lebenshaltungskosten anzupassen war. Wegen der Einzelheiten wird auf den Grundlagenvertrag (vgl. Anlage K 20, Bl. 202 ff. GA) Bezug genommen.
Am 07.11.2011 (Anlage K 29, Bl. 283 GA) erstellten die Gesellschafter E und D eine Beschlussvorlage zu TOP 2 der anstehenden Aufsichtsratssitzung. Gegenstand war die Umfinanzierung von 6 weiteren Wohnstiften, u.a. des hier streitgegenständlichen Wohnstifts B. In diesem wurde die Finanzierung der Kaufpreise durch Darlehen des Cs erwähnt. Der Verkaufspreis für B wurde mit 39 Mio. EUR beziffert. Das weitere Darlehen i.H. von 5 Mio. EUR für die Finanzierungsnebenkosten entsprechend der Grundlagenvereinbarung vom 30.10.2011 wurde nicht erwähnt. Der voraussichtliche Mietzins von 5,45 % (inkl. Indexierung) sowie der voraussichtliche Darlehenszins von 5,3 % wurden beschrieben.
In der folgenden Aufsichtsratssitzung am 10.11.2011 stimmte der Aufsichtsrat einstimmig dem Vorschlag zu. Zuvor wurde im Zusammenhang mit dem Delta zwischen Mietzins und Darlehenszins der sog. Stresstest durch Deloitte (Herr X) erläutert. Herr H (Aufsichtsratsvorsitzender) erklärte, „ein wesentlicher Charme der Fondskonstruktion mit P sei die beiderseitig festgehaltene Möglichkeit, die Fonds nach einer Zeit von rd. zehn Jahren zu veräußern“. Eine rechtliche Absicherung dieses beabsichtigten Verkaufs war nicht verhandelt und auch nicht beabsichtigt. Auch eine Beteiligung der Klägerin oder anderer Gesellschaften der Cgruppe an evtl. Erlösen war vertraglich nicht abgesichert. Auf die Frage nach der Bonität von P sagte H in der Aufsichtsratssitzung zu, „in den nächsten Wochen auf entsprechenden Wunsch hin den Mitgliedern des Aufsichtsrats den Jahresabschluss der Wer M-Gruppe, die hinter P stehe, einsehen zu lassen und verspricht ein diesbezüglich einwandfreies Standing der Geschäftspartner und ein „stolzes Schreiben“ der W Sparkasse.“ Der Aufsichtsrat ging davon aus, dass das Verwertungsrisiko der Immobilien nicht mehr beim C liege. Herr H betonte, dass „die Abhängigkeit des C von P“ nach seiner Einschätzung bei „Null“ liege. Das Aufsichtsratsmitglied Y widersprach dem und erklärte, dass entscheidend die Optionsverträge für die Weiterveräußerung seien und die Finanzkraft von P. Im Zuge des Auftrages an Herrn H, dieses Projekt umzusetzen und abzuwickeln, wurde auf die Frage nach finanziellen Vorteilen von Herrn H vom Geschäftsführer D erklärt, es gebe keine finanziellen Anreize von Seiten des C und auch von Seiten O werde kein Geld fließen. Wegen der weiteren Einzelheiten der Aufsichtsratssitzung wird auf das Protokoll (Anlage K 26, Bl. 274 GA Bezug) genommen.
Das sog. „stolze Schreiben“ der W Sparkasse wurde von F vorformuliert. Der das Schreiben am 01.02.2012 unterzeichnende Sachbearbeiter (vgl. Anlage K 251) hat dabei die O als Teil der Mgruppe aufgefasst (vgl. dessen Aussage im Strafverfahren Anlage K 250). Das an H gerichtete Schreiben erhielt G per Mail, der es an Z mit den Worten weiterleitete „Ä, wie immer funktioniert alles …“ (vgl. Anlage K 253).
Die in Bezug auf das hier streitgegenständliche Wohnstift gegründete Objektgesellschaft A B wurde am 09.02.2012 ins Handelsregister eingetragen (vgl. Anlagen K 5, Bl. 160 GA). Herr Ü war mit 5.000 EUR Kommanditist und Herr G mit 495.000 EUR, wobei die Kommanditanteile erst am 06.11.2014 eingezahlt wurden (vgl. Bl. 380 GA und den Jahresabschluss 2012 Bl. 162 GA). Komplementärin ist die A # Ö mbH mit einem Stammkapital von 25.000 EUR, die von G gehalten wurde (vgl. HR-Auszug Bl. 160 R und Gesellschafterliste Bl. 161 R). G war der alleinige Geschäftsführer der Komplementärin.
Am 10.02.2012 schloss die A B mit der QQ AG (im Folgenden Q) einen Vertrag, nach dem sich die A B verpflichtete der Q für die Vermittlung der Finanzierung für den Erwerb des Wohnstifts in B im Gesamtvolumen von zirka 44 Mio. EUR eine Vermittlungsprovision i.H. von maximal 10 % des Gesamtwertes zu vergüten (vgl. Anlage K 285). Vertreten wurde die A B von G und die Q von Z (vgl. auch Handelsregisterauszug über die Q Anlage K 36, Bl. 301 GA).
Am 01.03.2012 wurde der Grundstückskaufvertrag für das streitgegenständliche Wohnstift mit notarieller Urkunde des Notars AA (UR-Nr. 5/2012) abgeschlossen. Die verkaufende Cb wurde durch eine vollmachtslose Notariatsangestellte vertreten. Herr G vertrat die Käuferin A B. Als Kaufpreis ist 39 Mio. EUR angegeben. Wegen der Einzelheiten wird auf den Vertrag (Anlage K 21, Bl. 204 GA) Bezug genommen.
Ebenfalls am 01.03.2012 schlossen die Ca und die Cb, vertreten durch E und D, auf der einen Seite sowie die A B, vertreten durch G, auf der anderen Seite einen Darlehensvertrag über 44 Mio. EUR. Als Zweck ist die Finanzierung des Erwerbs sowie die Vorfinanzierung von Investitionskosten benannt (§ 3). Das endfällige Darlehen war mit 5,3 % zu verzinsen. A B durfte ab dem 10. Jahr der Laufzeit des Darlehens dieses ohne Vorfälligkeitsentschädigung tilgen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage K 23 (Bl. 245 GA) Bezug genommen.
Der Kaufpreisanteil des Darlehens i.H. von 39 Mio. EUR wurde mit dem Kaufpreisanspruch der Klägerin verrechnet. Der als „Investitionskostenanteil“ bezeichnete Anteil des Darlehens i.H. von 5 Mio. EUR wurde am 02.03.2012 an die V ausgezahlt. Die zur Akte gereichte Treuhandvereinbarung in Bezug auf die Übertragung dieses Wohnstifts datiert vom 15.10.2012 (Anlage B 10, Bl. 462 GA).
Mit Erklärung vom 08.03.2012 genehmigten D und der Prokurist I den Kaufvertrag über die streitgegenständlichen Grundstücke zur Urkunde Nr. 5 des Notars AA (vgl. Bl 213 R und Bl. 214 GA).
Am 13.03.2012 leitete die Treuhänderin V an die Q in Bezug auf das streitgegenständliche Wohnstift in B einen Betrag von 2.702.000 EUR weiter (vgl. Abrechnung der V, die A B übersandt hat, Anlage K 155 = Bl. 310 GA). Zusätzlich hat H für seine Tätigkeit in Bezug auf die Wohnstifte CC, B und DD gegenüber der Q (vgl. Handelsregisterauszug K 36, Bl. 301 GA) einen Betrag von 343.110 EUR geltend gemacht (vgl. Rechnung Bl. 313 R GA). Diese Gesellschaft wurde durch Z vertreten.
Am 01.04.2012 schlossen die Cb, vertreten durch E und D, und die A B, vertreten durch G den sog. Triple-Net-Mietvertrag über das Wohnstift in B. Als Anfangsmiete wurden 5,45 % bezogen auf die Gesamtkosten von 44 Mio. EUR vereinbart = 2.398.000 EUR p.a. mit einer Indexierung um 50 % des Prozentsatzes, um den sich der Verbraucherpreisindex für Deutschland erhöht. Wegen der Einzelheiten wird auf den Mietvertrag (Anlage K 24, Bl. 252 GA) Bezug genommen.
Mit Beschluss vom 13.10.2016 hat das Amtsgericht Hamburg (Az. 67 c IN 370/16) das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin eröffnet. Der Beklagte wurde zum Insolvenzverwalter bestellt. Dieser hat den aufgrund der Insolvenz unterbrochenen Prozess aufgenommen.
Die Klägerin hat behauptet, die Herren H, D, Z und G hätten sich zum Nachteil der Klägerin verbunden, um im Zusammenhang mit dem Verkauf von Wohnstiften erhebliche finanzielle Vorteile für sich zu generieren. H und D hätten den Aufsichtsrat der Klägerin getäuscht.
Die Klägerin hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen, der Berichtigung des Grundbuchs von B des Amtsgerichts Dortmund, Gemarkung BB, Blatt 00, Flur 01, Flurstücke 197, 715,708, 709, 707, 1045 dahingehend zuzustimmen, dass die Klägerin wieder als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen wird, hilfsweise, den Beklagten zur verurteilen, an die Klägerin das im Grundbuch von B des Amtsgerichts Dortmund, Gemarkung BB, Blatt 00, Flur 01, Flurstücke 03, 04, 05, 06, 07, 08 eingetragene Eigentum zu übertragen und die Zustimmung zur Eintragung der Klägerin als Eigentümerin im Grundbuch zu erteilen.
Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Die Herren G, D, H und Z hätten nicht kollusiv zusammengewirkt. Es seien keine Schmiergelder gezahlt worden. Auf mögliche Täuschungshandlungen innerhalb der Geschäftsführung und des Aufsichtsrates der Klägerin und der Ca habe die A B keinen Einfluss gehabt.
Das Landgericht hat der Klage auf den Hauptantrag stattgegeben. Der Klägerin stehe ein Anspruch auf Grundbuchberichtigung gem. § 894 BGB zu. Es fehle an einer nach §§ 873, 925 BGB erforderlichen Einigung (Auflassung) bzw. der Beklagte könne sich nach § 242 BB nicht auf die erfolgte Auflassung berufen. Denn die Genehmigung des ursprünglich auf Klägerseite von einem vollmachtlosen Vertreter abgeschlossenen notariellen Kaufvertrags vom 01.03.2012 durch den Geschäftsführer D und den Prokuristen I sei unwirksam. Der Geschäftsführer D habe seine Vertretungsmacht missbraucht. Dieser habe objektiv seine Vertretungsbefugnis im Innenverhältnis überschritten, weil der Aufsichtsratsbeschluss vom 10.11.2011, mit dem das Geschäft gebilligt worden sei, nichtig sei. Gem. § 139 BGB umfasse die Nichtigkeit der schuldrechtlichen Genehmigung auch die Genehmigung der dinglichen Erklärung. Der genehmigende Aufsichtsratsbeschluss sei nichtig, weil der Aufsichtsrat bei der Ermessensentscheidung auf unzureichender Tatsachengrundlage entschieden und wesentliche Punkte bei der Entscheidung nicht berücksichtigt habe. Dass der Aufsichtsratsvorsitzende von dem anderen Vertragspartner eine Vergütung erhalten habe, sei ein für eine ordnungsgemäße Aufsichtsratsentscheidung wesentlicher Punkt, da dieser einen Interessenkonflikt begründen könne, gerade wenn der Aufsichtsratsvorsitzende der eigene Verhandlungsführer sei. Die Vergütung sei dem Aufsichtsrat nicht bekannt gewesen. Dem Aufsichtsrat sei zudem nicht bekannt gewesen, dass der Insolvenzschuldnerin auch ein Investitionskostendarlehen gewährt werden sollte und dass dieses zu einem erheblichen Teil als Provisionszahlung der Insolvenzschuldnerin an die Q geflossen sei, obwohl tatsächlich kein provisionspflichtiger Tatbestand erkennbar gewesen sei. Ferner sei der Aufsichtsrat aufgrund von Informationen des Geschäftsführers G der Komplementärin der Insolvenzschuldnerin davon ausgegangen, dass die Insolvenzschuldnerin Teil der bekannten M-Gruppe sei, die u.a. über eine gute Bonität verfüge. Tatsächlich sei die Insolvenzschuldnerin aber nicht Teil der M-Gruppe gewesen. Das Überschreiten der Beschränkungen aus dem Innenverhältnis bei der Genehmigung des Vertrages habe sich auch der Insolvenzschuldnerin auch aufdrängen müssen. Wegen des Missbrauchs der Vertretungsmacht durch den Geschäftsführer D sei die Genehmigung vom 08.03.2012 und damit auch die Auflassung vom 01.03.2012 nicht wirksam erfolgt.
Wegen des weiteren erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes sowie der Begründung des Landgerichts im Einzelnen wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen.
Mit seiner Berufung verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter. Die Genehmigungserklärung vom 08.03.2012 sei nicht wegen eines Missbrauchs der Vertretungsmacht unwirksam. Das Landgericht habe § 37 Abs. 2 GmbHG verkannt, nach dem eine Beschränkung der Geschäftsführungsbefugnis im Innenverhältnis keine Außenwirkung entfalte. Die Ausnahme, dass der Geschäftspartner wusste oder es sich ihm aufgedrängt habe, dass der Geschäftsführer die Grenzen seiner Geschäftsführungsbefugnis missachtet habe, liege nicht vor. Der Beschluss des Aufsichtsrats sei nicht nichtig. Der Aufsichtsratsbeschluss sei nicht pflichtwidrig ergangen. Die Aufsichtsratsmitglieder seien über die wesentlichen Eckpunkte des Geschäfts informiert gewesen. Auch wenn unterstellt werde, dass die Aufsichtsratsmitglieder die positive Stimme jeweils nur wegen eines Willensmangels abgegeben hätten, führe dies nicht zur Nichtigkeit des Aufsichtsratsbeschlusses. Denn dieser – unterstellte – Willensmangel führe nur zur Anfechtbarkeit der Stimmabgabe. Eine Anfechtung sei aber nicht erfolgt. Zudem sei das vom Landgericht angenommene Informationsdefizit der Aufsichtsratsmitglieder für die Insolvenzschuldnerin nicht evident gewesen.
Der Beklagte beantragt, unter Abänderung des am 18.11.2021 verkündeten Urteils des Landgerichts Dortmund zum Aktenzeichen 18 O 1/20 die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung und ergänzt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen auch unter Bezugnahme auf die Entscheidung des OLG Braunschweig vom 16.05.2022 (Az 2 U 88/18) betreffend das Wohnstift der hiesigen Klägerin in EE.
II.
Die zulässige Berufung hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Die Klägerin hat einen Anspruch gem. § 894 BGB auf Berichtigung des Grundbuchs. Denn durch die Eintragung der A B in das Grundbuch ist das Grundbuch zum Nachteil der Klägerin unrichtig geworden. Für einen Eigentumsübergang auf die A B fehlt es an der gem. §§ 873, 925 BGB erforderlichen dinglichen Einigung (Auflassung). Die Genehmigung (§ 184 BGB) der durch eine vollmachtlose Vertreterin erklärten Auflassung durch den damaligen Geschäftsführer der Klägerin D und den damaligen Prokuristen der Klägerin I ist unwirksam. Denn der Geschäftsführer D hat mit der A B kollusiv zusammengearbeitet, sodass die Genehmigung von D unwirksam ist. Die Klägerin war nicht wirksam vertreten, § 177 Abs. 1 BGB. Die alleinige Genehmigung durch den Prokuristen I reichte nach § 6 ihrer Satzung für eine wirksame Vertretung nicht aus. Zudem lag auch ein für die A B erkennbarer Missbrauch der Vertretungsmacht vor.
1.
Es entspricht ständiger Rechtsprechung des BGH, der der Senat folgt, dass in den Fällen des kollusiven Zusammenwirkens des Vertreters mit dem Vertragsgegner zum Nachteil des Vertretenen das Geschäft wegen einer sittenwidrigen Kollusion gegen die guten Sitten verstößt und nichtig ist (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 2014 – II ZR 371/12 -, juris Rn. 10 m.w.N.; vgl. auch Grüneberg-Ellenberger, BGB, 81. Aufl. 2022, § 164 Rn. 13; BeckOGK-Huber, § 164, Rn. 87 ff.; MünchKomm-BGB-Schubert, § 164 Rn. 227 jew. m.w.N.). Diese Voraussetzungen liegen zur Überzeugung des Senats vor.
Im Einzelnen:
a.
Die Übertragung des Wohnstiftes von der Klägerin an die A B als wesentlicher Teil des Sale-and-Lease-Back-Konzepts war für die Klägerin und die Cgruppe wirtschaftlich erheblich nachteilhaft.
aa.
Die Differenz zwischen dem Mietzins, der zudem indexiert war, und dem nicht indexierten von Cb und Ca (im Folgenden C) zu leistenden Darlehenszins war für die Klägerin erheblich negativ. Der von der Staatsanwaltschaft beauftragte Sachverständige FF (vgl. Anlage K 142) hat für die O-Gruppe die Verwaltungsgewinnspanne in 10 Jahren mit 38.954.893,61 EUR und in 15 Jahren mit 72.803.625,78 EUR errechnet (vgl. S. 43 des Gutachtens) – bezogen auf den Verkauf aller 14 Wohnstifte. Auf 30 Jahre hat der Sachverständige kumulierte Wind-Fall-Profits der O-Gruppe von 231.042.962,05 EUR (für alle 14 Wohnheime) errechnet und bezogen auf B i.H. von 868.140,30 EUR nur im Jahr 2041 (vgl. Anlage 4, S. 117 des Gutachtens).
Die O-Gruppe hatte aber keinerlei Risiko – vgl. hierzu sogleich – und keinen nennenswerten Verwaltungsaufwand, der diese Einnahmen rechtfertigen konnte (vgl. die nur geringe Anzahl an Buchungen Anlage K 422 im Zeitraum vom 03.06.2014 bis 30.09.2014; vgl. auch den Vermerk Z K 137, O hat keine Kosten, vgl. Schreiben HH vom 15.09.2010 K 138: nur marginale Kosten für Buchhaltung und Bilanz). Da durch die Triple-Net-Mietverträge sämtliche Kosten des Betriebs, der Instandhaltung, Instandsetzung sowie der Erneuerung beim Mieter lagen, hatte die jeweilige Objektgesellschaft – hier die A B – nur einen sehr überschaubaren Verwaltungsaufwand und bilanziellen Aufwand.
Erheblich wirtschaftlich nachteilig wirkt in diesem Zusammenhang die deutlich zum Nachteil der Klägerin abweichende Fälligkeit der Darlehenszinsen einerseits und der Mietzinsen andererseits, die für alle mit den Einzelheiten vertrauten Personen problemlos erkennbar war.
Auf Grundlage der Differenz zwischen den Darlehenszinsen einerseits und den Mietzinsen andererseits waren die Nachteile für das C auch offensichtlich, da es keine Rechtfertigung für das aufgrund der Indexierung nur der Miete wachsende Delta gab.
Zudem konnte sich A B gem. § 6 des Darlehensvertrages nach dem 10. Jahr durch Sondertilgungen von dem Darlehenszins befreien und dadurch – eine günstigere Refinanzierungsmöglichkeit unterstellt – das Delta zu ihren Gunsten einseitig noch erhöhen. Eine parallele Kündigungsmöglichkeit des Mietvertrages gab es dagegen nicht.
bb.
Eine Rechtfertigung für dieses Delta hätte vorgelegen, da eine Entlastung um Verwaltungsaufwand nicht vorhanden war, wenn A B in relevantem Umfang Risiken übernommen hätte – was auch nicht der Fall war – oder aus anderen Gesichtspunkten der Vertrag für das C positiv war. Solche Gesichtspunkte liegen aber nicht vor.
(I)
Durch die Sale-and-Lease-Back-Vertragsgestaltung hat die Klägerin sich nicht gesichert des Verwertungsrisikos der Seniorenresidenz in B entledigt, falls dieses nach Ablauf von 30 Jahren nicht mehr wirtschaftlich zu betreiben war.
Wie die in 2014 erfolgten Überweisungen fast sämtlicher Gelder der Objektgesellschaften an die GG Projektentwicklungsgesllschaft mbH (im Folgenden GG) belegen, bestand die konkrete Gefahr, dass die jeweiligen Objektgesellschaften nicht die Miete für die Rückführung der endfälligen Darlehen anlegen würden. Es bestand die konkrete Gefahr, dass zum Darlehensende z.B. durch überhöhte Gehaltszahlungen, Bonuszahlungen und anderweitige Geldabflüsse die jeweilige Objektgesellschaft – hier die A B – nicht in der Lage sein würde, die Darlehen zu bedienen. Die Klägerin war an der A B nicht beteiligt, sodass nicht sichergestellt war, dass sie von etwaigen Mittelabflüssen Kenntnis erhalten würde. Eine Verpflichtung der A B zur Rechnungslegung, Übersendung von Bilanzen oder ähnlichem war nicht vereinbart. Zudem gab es keine anderweitige Absicherung, z.B. in Form einer Bürgschaft, einer Patronatserklärung einer Gesellschaft mit hinreichender Bonität und Standing am Markt oder vergleichbarer Sicherungsmittel. Eine anderweitige Tätigkeit der A B, durch die eine Sicherheit bestanden hätte, ist nicht ersichtlich. Die O P GmbH war ausweislich ihres Schreibens vom 04.04.2011(vgl. K 137) nicht in der Lage die Nebenkosten zu den Geschäften zu finanzieren, sodass die O-Gruppe über kein nennenswertes Eigenkapital verfügte.
Bei einem Ausfall der Darlehen wäre das C nur durch die Grundschulden gesichert gewesen. Diese waren aber gerade bei Vertragsablauf nicht gesichert werthaltig. Der Wert der Grundstücke bestimmt sich im Wesentlichen auf Grundlage der nachhaltig erzielbaren refinanzierbaren Miete (so FF S. 23 seines Gutachtens). Diese Einschätzung von FF deckt sich mit den Erkenntnissen, die der Senat aus zahlreichen Immobilienwertgutachten als Fachsenat für Grundstückssachen gewonnen hat. Da aus Sicht des C die konkrete Möglichkeit bestand, dass wegen des Alters der Gebäude und der gestiegenen Bewohnererwartungen bei Darlehensende kein wirtschaftlicher Betrieb als Seniorenresidenz mehr möglich sein werde, konnte das C von einem Wert der Grundstücke auf Basis der mit A B vereinbarten Mietzahlungen als Grundlage für den Wert der Grundstücke bei Vertragsende nicht ausgehen. Vielmehr stellte sich das Verwertungsrisiko, sodass im schlimmsten Fall der Wert der Grundstücke auf den Grundstückswert abzüglich Abrisskosten fallen würde. Dass dieser Wert zur Bedienung des endfälligen Darlehens nicht sicher ausreichen würde, liegt auf der Hand. Die verkauften Grundstücke hatten zusammen eine Quadratmeterzahl von 39.017 qm. Der Quadratmeterpreis müsste damit bei Ablauf des Darlehens gesichert rund 1.128 EUR betragen (44.000.000 EUR Darlehen / 39.017 qm). Mit Stichtag 11.12.2007 hat der Gutachter II den reinen Bodenwert mit 3.720.000 EUR bewertet (vgl. Bl. 215 GA). Der Sachverständige JJ hat zum Stichtag 01.03.2015 einen Bodenwert von 11.878.764 EUR errechnet (vgl. 626 R). Beide Werte weichen erheblich von der zu sichernden Forderung von 44.000.000 EUR ab. C hat mithin offensichtlich das Ziel nicht erreicht, durch den Verkauf des Seniorenstifts sich gesichert des Verwertungsrisikos zu entledigen.
(II)
Eine Rechtfertigung für die Gewinne bei der A B wird auch nicht dadurch begründet, dass das C und die O-Gruppe nach Aktenlage übereinstimmend einen gewinnbringenden Weiterverkauf der Wohnstifte planten (vgl. auch Ziff. 4.1 des Darlehensvertrages, Bl. 249 GA). Im Unterschied zu anderen Wohnstiften gab es keinerlei rechtliche Absicherung für den geplanten Weiterverkauf zugunsten der Klägerin, z.B. in Form eines bindenden Verkaufsangebots bzgl. der Anteile der A B. Ferner war nicht vereinbart, in welchem Verhältnis ein evtl. Gewinn zu verteilen wäre. Aufgrund der dargestellten sehr positiven Vertragsgestaltung für A B durch das anwachsende Delta zwischen Darlehenszinsen und Mietzins war das C bei einem Weiterverkauf – insbesondere wenn das Verwertungsrisiko verlagert werden sollte (vgl. o.) – auf den goodwill von A B angewiesen.
Zudem war erkennbar ungewiss, zu welchen Bedingungen ein Weiterverkauf zu verhandeln war. Da die Basis für den Wert der Wohnstifte sich maßgeblich aus der nachhaltig erzielbaren refinanzierbaren Miete ableitet, war bei einem zukünftigen Weiterverkauf auch die vereinbarte Mietdauer des solventen Mieters (Cb und Ca) entscheidend. Wenn die vereinbarte Mietdauer nach 10 Jahren nicht verlängert werden würde, d.h. der Restmietvertrag nur noch 20 Jahre laufen würde, wäre der Wert des Wohnstifts gemindert. Wenn ein neuer Mietvertrag über 30 Jahre im Zusammenhang mit dem Weiterverkauf abgeschlossen worden wäre, wären Cb und Ca in Anbetracht des weiter fortgeschrittenen Alters der Immobilie zunehmenden Instandsetzungsaufwendungen ausgesetzt gewesen. Wegen dieser offensichtlichen Unwägbarkeiten führte die vage Aussicht auf die Verhandlung eines Weiterverkaufs in 10 Jahren nicht zu einer risikoadäquaten Verlagerung des Verwertungsrisikos.
(III)
Durch die streitgegenständliche Sale- and Lease-back-Transaktion hat die Klägerin keinen Gewinn erzielt oder erheblich Liquidität generiert.
Zutreffend ist nur, dass durch den Verkauf des streitgegenständlichen Immobilienstifts die stillen Reserven, d.h. die Differenz zwischen Buchwert und Verkaufswert, bilanziell aktiviert wurden. Da das C bereits über 100 Mio. EUR freie Liquidität verfügte, die sie anlegen musste, war die Generierung von Liquidität kein erforderliches Hauptziel des Verkaufs. Durch den Verkauf wurde auch die Eigenkapitalquote der Klägerin nicht entscheidend erhöht. Denn die Klägerin musste für die übernommenen Instandhaltungsaufwendungen entsprechende bilanzielle Rücklagen bilden. Zudem war durch das Delta zwischen Darlehenszins und Mietzins das operative Geschäft defizitär, vgl. S. 56 des Gutachten FF. C wurde gezwungen, einen Teil des langfristigen Kapitals für den laufenden Betrieb zu verbrauchen. Das Ergebnis der Cb war bereits im Jahr 2012 in Bezug auf B mit 640.025,60 EUR negativ. Durch die Indexierung der Miete war ein Ansteigen dieses negativen Ergebnisses zu erwarten, zumindest aber ein Verbleiben in dieser Größenordnung.
Dieses negative Ergebnis wäre nur dadurch zu beheben gewesen, dass die von Uc an Cb zu zahlenden Mieten deutlich angehoben würden. Vereinbart war ein Staffelmietvertrag mit einer jährlichen Erhöhung der Mieten um 2 %. Die Vereinbarung einer höheren Miete hätte zwar das Ergebnis von Cb verbessert. Diese höhere Miete hätte Uc aber an die jeweiligen Bewohner weitergeben müssen, sonst wäre das negative Ergebnis innerhalb der Cgruppe nur von einer 100%igen Tochter der Ca zu einer anderen 100%igen Tochter verschoben worden. Eine Refinanzierung durch die Bewohner war aber, da die Belegungsquote sowieso schon rückläufig war und die Objekte – auch B – in die Jahre gekommen waren, wahrscheinlich zumindest nicht vollständig möglich.
Nach der Einschätzung des Sachverständigen FF sind die Relationen aus dem Triple-Net-Vertrag völlig unausgewogen. Die Immobilienwerte sind entweder zu hoch oder die Mieten sind zu niedrig eingestellt worden (vgl. S. 57 des Gutachtens). Der Senat folgt dieser Einschätzung.
(IV)
Auch die Schaffung einer Konzernaußenverpflichtung war für die Cgruppe nicht vorteilhaft. Es bestand schon ein Staffelmietvertrag zwischen Cb und Uc, der Grundlage für die Erhöhung der Mieten der Bewohner war. Heimrechtliche Probleme waren nicht aufgetreten. Es bestand mithin kein zwingender Bedarf, eine Konzernaußenverpflichtung zu begründen.
(V)
Finanziell nachteilig war die Vertragskonstellation auch – den Vortrag der Beklagten unterstellt – aufgrund der Provision i.H. von über 2,7 Mio. EUR für Q. Für diese gab es keine vertraglich valide Grundlage. Insbesondere hat Q keine Finanzierungsvermittlung übernommen. Vielmehr war Grundlage des Geschäfts von vornherein die Finanzierung des Kaufs durch die Cgruppe. Die maßgebliche Grundlagenvereinbarung wurde ohne Beteiligung der Q bereits am 30.10.2011 getroffen (Bl. 202 GA). Die Provisionsvereinbarung stammt vom 10.02.2012 (vgl. Anlage K 285).
Wenn die Klägerin die Erwerbsnebenkosten übernommen hätte, wäre aufgefallen, dass die Q nicht verdiente Provisionen geltend gemacht hat und dass H eine Rechtsanwaltsrechnung liquidiert hat. Aber selbst unterstellt, die Provision von Q wäre verdient und H hätte eine Vergütung im Zusammenhang mit dem vorliegenden Geschäft geltend machen dürfen, ist die gewählte Konstruktion für die Klägerin nachteilig. Die Klägerin musste die Miete, die auch an die Zahlung von Provision und eine Vergütung von H (als Erwerbsnebenkosten) prozentual angeknüpft war, über 30 Jahre zahlen. Das macht wirtschaftlich überhaupt keinen Sinn. Die Klägerin, die über ausreichende liquide Mittel verfügte, hätte für sie viel günstiger den Betrag direkt an Q und H zahlen können. Dann hätte sie diese Kosten nicht über 30 Jahre über die Mieten verzinsen müssen, zumal bei einem zugunsten der Beklagten steigenden Zinsdelta.
(VI)
Nachteilig war auch die Konstellation im Zusammenhang mit der eingeschalteten Treuhänderin, deren Kosten aus dem Darlehen getragen wurden (vgl. die „Treuhandgebühren“ in der Abrechnung vom 24.04.2014, Bl. 310/311 GA). Die Einschaltung der Treuhänderin war unstreitig völlig unnötig. Zudem hatte diese – insoweit völlig atypisch – der P als Treunehmerin zu berichten und nicht der Klägerin als Treugeberin (vgl. Ziff. 2 der Vereinbarung, Anlage B 10, Bl. 463 GA). Die Klägerin hat sich dadurch der Kontrollmöglichkeiten gerade auch in Bezug auf die Erwerbsnebenkosten begeben.
Wirtschaftlich sinnvoller wäre es für die Klägerin gewesen, schlicht die Erwerbsnebenkosten zu bezahlen. Stattdessen wurde vereinbart, dass die Klägerin die Erwerbsnebenkosten über die indexierte Miete über 30 Jahre lang letztlich mit erheblichen (steigenden) Zinsen bezahlt. Da die Klägerin über hinreichendes Kapital verfügte, stellte sich für sie auch nicht die Notwendigkeit einer Refinanzierung.
b.
Der Senat ist überzeugt, dass H und D einerseits und andererseits G kollusiv zusammengearbeitet haben. Dies ergibt sich aus der Gesamtschau der folgenden Indizien.
aa.
Herr D hat im Rahmen seiner Vernehmung am 02.10.2014 (K 317) eingeräumt, dass H ihm Vorteile in Aussicht gestellt hat dafür, dass H innerhalb des Cs freie Entscheidungen treffen konnte. Damit hat D zwar keine aktive Bestechung im Zusammenhang mit dem hier streitgegenständlichen Geschäft eingeräumt. Es war aber klar und besprochen, dass D Vorteile gewährt werden sollten, die ihm nach seinem Vertrag mit dem C so nicht zustanden. Auch wenn diese Vorteile erst im Zusammenhang mit dem beabsichtigten Weiterverkauf der Wohnstifte nach ca. 10 bis 15 Jahren fließen sollten, hat D damit selbst eingeräumt, dass er seine Vertragspflichten gegenüber Ca verletzen werde.
Auf Grundlage dieser eigenen Einlassung von D liegt nahe, dass die Gehaltssteigerungen, die unstreitig H veranlasst hat, in dem Zusammenhang mit den vorliegenden Geschäften stehen. So wurde das Gehalt von Herrn D zum 01.01.2011 um 60.000 EUR (vgl. K 41, Bl. 317 GA) erhöht und per 01.01.2012 (vgl. K 41, Bl. 318 GA) um weitere 150.000 EUR auf insgesamt 450.000 EUR. Eine andere Erklärung, als ein Zusammenhang mit den streitgegenständlichen Geschäften für die Gehaltssteigerung von 240.000 EUR auf 450.000 EUR innerhalb von nur einem Jahr ist fernliegend. Dass E diese Gehaltssteigerungen zur Kenntnis genommen und gebilligt hat, steht nicht entgegen. Herr E hat in seiner Vernehmung (vgl. K 227) bestätigt, dass H Herrn D unbedingt halten wollte, damit er das Unternehmen nicht verlasse. Allein der Umstand, dass ein Geschäftsführer ggfls. kurzfristig das Unternehmen verlässt, lässt eine Gehaltssteigerung um fast 50 % innerhalb eines Jahres nicht nachvollziehbar erscheinen. Erklärbar wird dies hingegen dadurch, dass H einerseits D belohnen wollte und er andererseits einen willfährigen Geschäftsführer für seine Projekte, durch die er in erheblichem Umfang Geld zu Lasten von C generierte, behalten wollte.
bb.
Neben D war – letztlich unstreitig – H in erheblichen Umfang im Eigeninteresse im Zusammenhang mit Wohnstiftgeschäften tätig. H hat unstreitig Rechtsanwaltsvergütungen generiert (vgl. Anlage K 40, Bl. 313 ff.). Ferner gab es erhebliche weitere Zahlungen an die Gesellschaft KK, von den H profitiert hat (vgl. Anlage K 58 Bl. 542 GA).
cc.
Unter Beteiligung von D und H wurde der Aufsichtsrat bei seiner Beschlussfassung am 10.11.2011 getäuscht.
(I)
In der Beschlussvorlage für die Aufsichtsratssitzung wird der in absoluten Zahlen und im Verhältnis zum Kaufpreis erhebliche sog. Investitionskostenanteil i.H. von 5 Mio. EUR nicht erwähnt. Auch wenn der Geschäftsführer E die Beschlussvorlage erstellt hat, war D hieran maßgeblich beteiligt. Er wusste aufgrund der auch von ihm unterschriebenen Grundlagenvereinbarung vom 30.11.2011 (Anlage K 25, Bl. 202 ff. GA), dass dieser Anteil vom Darlehen erfasst werden sollte. Bei der Unterschrift unter die Genehmigung der Auflassung war D bekannt, dass es dieses erhebliche Informationsdefizit des Aufsichtsrats (keine Information über die Darlehensfinanzierung der 5 Mio EUR sog. Investitionskostenanteil) gab. Da er als Geschäftsführer verpflichtet war, die Interessen der Klägerin zu wahren, hätte er auf dieses Defizit eindeutig hinweisen müssen, was er pflichtwidrig nicht gemacht hat.
Hierfür gibt es nur eine naheliegende Erklärung: Durch die Nichtinformation des Aufsichtsrats sollte das tatsächliche Geschäft in seiner wirtschaftlichen Bedeutung gegenüber dem Aufsichtsrat verschleiert werden. Denn bei einer Offenbarung der wirtschaftlichen Bedeutung des Geschäfts konnte D nicht davon ausgehen, dass es durchgeführt werde.
(II)
D hat auch aktiv an der Täuschung des Aufsichtsrats dadurch mitgewirkt, dass er erklärt hat, H erhalte weder von Seiten des Cs – was zutreffend ist – aber auch von Seiten O keine Vergütung – was unstreitig unrichtig ist. Es ist aus Sicht des Senats naheliegend, dass D von der Vergütung wusste. Denn ihm war – wie dargelegt – von H in der Zukunft Geld versprochen worden und an der Verschleierung der Regelungen des Grundlagenvertrags gegenüber dem Aufsichtsrat beteiligt. Wenn D von der Vergütung keine Kenntnis gehabt haben sollte, hätte er zumindest vorsätzlich eine Äußerung „ins Blaue“ hinein abgeben. Anhaltspunkte dafür, dass H ohne Vergütung tätig war, gibt es nicht, zumal er bei vorangegangen Geschäften Vergütungen abgerechnet hat.
Die Bezahlung des Verhandlungsführers von der Cgruppe durch die Gegenseite ist eine erhebliche Tatsache, die dem Aufsichtsrat zwingend hätte konkret offenbart werden müssen. Denn dieser Geldfluss lässt Rückschlüsse auf die Lauterkeit des Vertragspartners zu. Es ist zumindest eine effektive Kontrolle geboten, die vorliegend unterlassen wurde. Das Landgericht hat zutreffend ausgeführt, dass sich aus den Aufsichtsratsprotokollen nicht ergibt, dass dem Aufsichtsrat – grundsätzlich – die Vergütung von H durch die Gegenseite bekannt war. Vielmehr ergibt sich aus den Protokollen das Gegenteil. H war aufgrund eines Beratungsvertrages vom 18.04.2008 (vgl. K 309) umfassend (mit Ausnahme arbeitsrechtlicher Angelegenheiten) mit der Beratung und Vertretung in Rechtsangelegenheiten beauftragt, wofür er eine Pauschalvergütung von 17.500 EUR/Monat erhielt. Damit durfte der Aufsichtsrat wegen der standesrechtlichen Verpflichtung eines Rechtsanwalts und dem Verbot des sog. Parteiverrates (§ 356 StGB) davon ausgehen, dass H von der Gegenseite kein Geld erhalten werde. In dieser Auffassung wurde der Aufsichtsrat durch die unrichtige und pflichtwidrig erteilte Information von D bestärkt. Wegen der Wichtigkeit der Lauterkeit eines Verhandlungsführers und der anwaltlichen Pflichten kann aus den früheren Tätigkeiten von H und der damaligen Vergütung von H durch die damalige Gegenseite nichts anderes geschlossen werden.
(III)
H hat bewusst wahrheitswidrig in der Aufsichtsratssitzung erklärt, dass hinter der O-Gruppe die Mgruppe stand, die – im Unterschied zur O-Gruppe – über ein positives Standing am Markt und eine hinreichende Bonität verfügte. Trotz der Nachfrage nach der Bonität der O-Gruppe hat D dies nicht klargestellt.
dd.
Auch G als Geschäftsführer der Komplementär GmbH der A B war im Zusammenwirken mit H und D an dem für die Klägerin erheblich nachteiligen Geschäft zur Überzeugung des Senats beteiligt. Dies ergibt sich aus Folgenden:
(I)
G kannte die absolut einseitige, nur O begünstigende und das C benachteiligende Vertragsgestaltung, die er aufgrund seiner vorangegangenen Tätigkeit für die Mgruppe auch beurteilen konnte.
Diese Vertragsbedingungen haben in ihren nachteiligen Auswirkungen für das C in Bezug auf die streitgegenständliche Immobilie ein Ausmaß, das mit reinem Verhandlungsgeschick der O nicht erklärt werden kann. Dagegen spricht, dass O vor den streitgegenständlichen Geschäften am Markt nicht tätig war. G war zwar im Bereich der M-Gruppe vor den Wohnstiftgeschäften im Immobilienbereich tätig. Auch wenn unterstellt wird, dass G insoweit ein Fachmann war, lässt das Ausmaß der Einseitigkeit der Verträge den Schluss zu, dass es für die Konstruktion eine andere Erklärung als das Verhandlungsgeschick geben muss. Dies gilt zumindest für das streitgegenständliche Wohnstift B, bei dem die Cgruppe nicht unter finanziellem Druck stand, dieses verkaufen zu müssen, um zum Beispiel liquide Mittel zu generieren. Vielmehr war die Cgruppe auf der Suche nach einer geeigneten Anlageform für liquide Mittel und stand mithin nicht unter Zeitdruck.
(II)
G war an der Täuschung des Aufsichtsrats/ des Cs beteiligt.
Der Beklagte macht es sich zu einfach, wenn er sich schlicht darauf zurückzieht, Handlungen von Z könnten nicht der A B zugerechnet werden. Es ist richtig, dass nur Handlungen von G gem. § 31 BGB Wirkungen zu Lasten der A B nach sich ziehen. Die Einschaltung der Q und V entlastet die A B aber nicht entscheidend. Vielmehr ist davon auszugehen, dass G und Z insoweit zusammengearbeitet haben.
(1)
G hat sich an der Täuschung des Aufsichtsrats beteiligt, dass es sich bei der O-Gruppe um eine Unternehmensgruppe mit einem guten Ruf am Markt und guter Bonität handelte. Tatsächlich war die O-Gruppe vor den Ankäufen der Wohnstifte am Markt nicht in Erscheinung getreten. Die einzelnen Gesellschaften wurden vielmehr im Zusammenhang mit den Geschäften gegründet. Über nennenswertes Eigenkapital verfügte die O-Gruppe nicht. Die Finanzierung selbst der Erwerbsnebenkosten war nicht möglich.
Z und G waren an der Erstellung des sog. „stolzen Schreibens“ der W Sparkasse beteiligt. Vorformuliert wurde dies von F, vgl. Aussage LL K 250. Dieses Schreiben ist von G an Z per Mail am 01.02.2012 weitergeleitet worden mit den Worten „Ä, wie immer funktioniert bei uns alles …“, vgl. Anlage K 253. Nur einen Tag später wurde dieses Schreiben in der Aufsichtsratssitzung des C verteilt (vgl. Anlage K 184).
Soweit der Beklagte sich darauf zurückzieht, dem Schreiben der W Sparkasse sei keine Täuschung zu entnehmen, dass die O P GmbH Teil der Mgruppe sei, ist dies nicht zielführend. Es ist zwar zutreffend, dass im Eingang nicht die Mgruppe auftaucht, sondern die O P GmbH. Wenn in Bezug auf diese die Bestätigung abgegeben wurde, ist die Bestätigung, wie G bekannt war, inhaltlich falsch. Denn die A # P Kapitalgesellschaft mbH (Komplementärin der A B) wurde erst am 23.11.2011 (vgl. Anlage K 5, Bl. 160 R) ins Handelsregister eingetragen. Die O P GmbH wurde im Jahr 2010 im Handelsregister eingetragen. Beide Gesellschaften waren, was G wusste, nennenswert im Immobilienbereich nicht tätig. Die Bestätigung, dass „in den vergangenen Jahren nennenswerte als auch sehr interessante Geschäfte im Immobilienbereich mit der O P“ abgewickelt wurden, war mithin inhaltlich – bezogen auf die O-Gruppe – falsch. Der unterzeichnende Sachbearbeiter LL (K 250) hat in seiner polizeilichen Vernehmung insoweit bekundet, er sei davon ausgegangen, die P gehöre zur M-Unternehmensgruppe. Nur in diesem Zusammenhang ist das Schreiben inhaltlich richtig, was G bewusst war. Damit konnte dieses Schreiben, aus Sicht von G, nur dazu geeignet sein und verwendet werden, den Aufsichtsrat zu täuschen oder eine bereits bestehende Täuschung aufrecht zu erhalten.
Bereits vorher hatte G mit Schreiben vom 04.08.2010 (vgl. Anlage K 122) u.a. durch die Beifügung einer Firmenpräsentation der M-Gruppe suggeriert, dass die O zu dieser Gruppe gehört.
(2)
G war zudem daran beteiligt, dass – ohne Kenntnis und Billigung des Aufsichtsrats – Provisionen an die Q i.H. von über 2,7 Mio EUR gezahlt wurden.
Die Grundlagenvereinbarung (Anlage K 20, Bl. 202 GA) weist zwar auch Provisionen auf, die gezahlt werden sollen. Es war – selbst wenn G davon ausgegangen sein sollte, dass diese Grundlagenvereinbarung dem Aufsichtsrat vorgelegt werden würde, was nicht geschah – für den Aufsichtsrat aber an keiner Stelle ersichtlich, dass diese tatsächlich und erst recht nicht in Höhe von über 2,7 Mio EUR anfallen.
G wusste, dass der Aufsichtsrat über die Provisionsvereinbarung vom 10.02.2012 (vgl. Anlage K 285) nicht informiert worden war. Denn diese Vereinbarung existierte zum Zeitpunkt der Zustimmung des Aufsichtsrats in der Sitzung vom 10.11.2011 noch nicht. Von dieser Aufsichtsratssitzung wusste G, weil er – wie dargelegt – an der Beschaffung des sog. stolzen Schreibens der W Sparkasse für die nachfolgende Aufsichtsratssitzung beteiligt war.
G wusste auch, dass die Q erst recht nach Abschluss der Vereinbarung vom 10.02.2012 keinerlei provisionspflichtige Tätigkeit entfaltet hat. Wenn die Q die Provision nicht erhalten hätte, wäre dieser Teil des Darlehens nach den Vertragsbestimmungen an die A B ausgekehrt worden. Die Umstände der Provisionsvereinnahmung durch die Q sprechen mithin eindeutig für ein kollusives Zusammenwirken auch von G.
(III)
G kannte auch die objektiv unnötige Einschaltung eines Treuhänders. Sich aufdrängender Zweck dieser Einschaltung konnte nur sein, die von der Q nicht verdienten Provisionen und Rechtsanwaltsrechnungen von H zu verschleiern. Diese Konstruktion lässt den sicheren Schluss zu, dass A B durch G u.a. von den unberechtigten Provisionen wusste.
Aus der Mail des Steuerberaters MM vom 16.12.2011 an Z, wobei G und F in cc. gesetzt waren, ergibt sich zudem eindeutig, dass die über das Treuhandkonto abgewickelte Zahlungen in den Buchhaltungen der Objektgesellschaften zu vermerken waren. Die A B musste mithin sowohl die Provision an die Q als auch die Rechtsanwaltskosten von H in ihre Buchhaltung aufnehmen. G kannte diese Zahlungen, die ohne hinreichenden Rechtsgrund erfolgt waren. Da er diese Zahlungen nicht zurückwies, lässt dies nur den Schluss zu, dass er mit dieser Abrechnung einverstanden war. Dies ist erklärlich, wenn er an der Kollusion beteiligt war.
(IV)
Indiziell für ein kollusives Zusammenwirken spricht auch Folgendes. Die Q, die unberechtigt Provisionen vereinnahmt hat, hat für G, dessen Lebensgefährtin und seinen Sohn eine Wohnung in London für 2.250 GBP/Woche angemietet, vgl. Anlage K 404. Diese erheblichen finanziellen Vorteile für G, gewährt durch die Q wirtschaftlich aus Geldern der Cgruppe, ist problemlos durch eine Kollusion zu erklären. Eine anderweitige plausible Begründung dieser Zahlungen ist nicht ersichtlich oder von den Parteien dargetan.
ee.
Es ist, was G kannte, bei den Verträgen eine ungewöhnliche zeitliche Reihenfolge zu verzeichnen, die ebenfalls indiziell dafür anzuführen ist, dass die handelnden Personen kollusiv zusammenarbeiteten und deswegen die rechtlichen Rahmenbedingungen nicht im Vordergrund standen, sondern quasi als Feigenblatt dienen sollten. Im Einzelnen:
Nach den Vorstellungen der Parteien war wesentlicher Bestandteil der Grundstücksverkauf und damit verbunden der Abschluss eines langfristigen Mietvertrages (Sale-and-Lease-Back). Beide Verträge wurden aber nicht gleichzeitig abgeschlossen, sondern der wesentliche Mietvertrag einen Monat später. Warum die A B diesen Monat Rechtsunsicherheit eingegangen ist, findet eine naheliegende Erklärung in einem kollusiven Zusammenwirken.
Dass die Provisionsvereinbarung zwischen A B und Q erst am 10.02.2012 geschlossen wurde, d.h. kurz vor dem Abschluss des notariellen Kaufvertrags am 01.03.2012, wurde bereits ausgeführt.
G war auch an dem Treuhandvertrag mit V beteiligt, der erst am 15.10.2012 geschlossen wurde und mithin deutlich nach dem streitgegenständlichen Geschäft – der Kaufvertrag und der Darlehensvertrag datieren auf den 01.03.2012. Der Großteil der Zahlungen des Treuhänders (vgl. Anlage K 39, Bl. 312 GA) erfolgte ohne vertragliche Grundlage. Auch dies spricht für eine Kollusion.
d.
Die Gesamtschau der vorgenannten Indizien lässt den sicheren Schluss des Senats zu (§ 286 ZPO), dass D und G zum Nachteil der Klägerin kollusiv zusammengearbeitet haben. In der Berufungsbegründung werden keine konkreten Beweisantritte benannt, denen der Senat unter diesem Gesichtspunkt nachzugehen hätte, weil sie bereits erstinstanzlich erfolgt sind, vgl. §§ 529, 531 ZPO.
2.
Die Genehmigung der Auflassung ist auch unter dem Gesichtspunkt eines erkennbaren Missbrauchs der Vertretungsmacht nichtig.
Die Berufung des Beklagten auf die Wirksamkeit der Genehmigung stellt sich zumindest als eine nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) unzulässige Rechtsausübung dar. Der Vertretene muss von seinem Vertreter abgeschlossene Rechtsgeschäfte dann nicht gegen sich gelten lassen, wenn der andere Vertragsteil den Missbrauch der Vertretungsmacht zwar nicht erkannt hat, aber nach den Umständen hätte erkennen müssen. Da jedoch grundsätzlich der Vertretene das Risiko eines Vollmachtsmissbrauchs zu tragen hat, setzt der Einwand einer unzulässigen Rechtsausübung gegenüber dem Geschäftsgegner eine auf massiven Verdachtsmomenten beruhende Evidenz des Missbrauchs der Vertretungsmacht voraus (vgl. BGH, Urteil vom 9. Mai 2014 – V ZR 305/12 -, juris Rn. 18 m.w.N.). So liegt es hier. Insoweit wird zunächst auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts in der angefochtenen Entscheidung und auf die Ausführungen des OLG Braunschweig (Urteil vom 16.05.2022 – 8 U 88/18) Bezug genommen.
Wegen des erkennbaren Missbrauchs der Vertretungsmacht geht der Hinweis des Beklagten auf § 37 GmbHG ins Leere, da dieses Rechtsinstitut die Vertretungsmacht eines Geschäftsführers gem. § 37 GmbHG einschränkt (vgl. BGH, Urteil vom 08. Januar 2019 – II ZR 364/18 – juris Rn. 39 – BGHZ 220, 354 – 377).
a.
D hat – wie dargelegt – pflichtwidrig zum Nachteil der Cgruppe gehandelt. Er war an der Täuschung des Aufsichtsrats beteiligt. Er hat den ermessensfehlerhaft ergangen nichtigen Aufsichtsratbeschluss vollzogen, obwohl er von der Ermessenfehlerhaftigkeit wusste. Er hätte vor dem Vollzug den Aufsichtsrat informieren müssen (vgl. hierzu z.B. Schnorbus in Rowedder/Pentz, GmbHG, 7. Aufl. 2022, Rn. 48 m.w.N.).
Wenn ein Aufsichtsratsbeschluss in Unkenntnis von Umständen gefasst worden ist, die so gravierend sind, dass der Aufsichtsrat bei zutreffender Information eine andere Entscheidung hätte treffen müssen, ist der Beschluss wegen des inhaltlichen Mangels auch dann unwirksam, wenn das Informationsdefizit auch bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt für den Aufsichtsrat nicht erkennbar war (Mertens/Cahn in: KK, AktG, 3. Aufl. 108, Rn. 97 und 100). Entgegen der Ansicht des Beklagten steht dies nicht in Widerspruch zur Rechtsprechung des BGH und der h.L. Insbesondere die von dem Beklagten zitierte Entscheidung des BGH (Urteil vom 10. Oktober 2005 – II ZR 90/03 – juris, BGHZ 164, 249-261) steht nicht in Opposition zu der dargelegten Auffassung von Mertens/Cahn. Diese ist in diesem Zusammenhang vielmehr unergiebig. Zudem entspricht es der ständigen Rechtsprechung (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 21. April 1997 – II ZR 175/95 – juris Rn. 17 ff. BGHZ 135, 244-257), dass der Beschluss des Aufsichtsrats, Ansprüche gegen Vorstandsmitglieder nicht geltend zu machen, nichtig sind, wenn sie ermessensfehlerhaft ergangen sind. Dies zeigt, dass auch nach der Rechtsprechung des BGH Ermessensfehler zur Nichtigkeit von Aufsichtsratsbeschlüssen führen können. Zumindest im vorliegenden Streitfall ist dies der Fall.
Der Aufsichtsratsbeschluss war deswegen ermessensfehlerhaft, weil er auf einer unzulänglichen Tatsachengrundlage ergangen ist. Bei einer zutreffenden Tatsachengrundlage war eine Ablehnung des vorliegenden Geschäfts die einzig ermessensfehlerfreie Entscheidungsmöglichkeit für den Aufsichtsrat. Das Geschäft war für die Klägerin und die Cgruppe erheblich wirtschaftlich nachteilig (vgl. oben). In diesem Zusammenhang wurde der Aufsichtsrat über die Bonität der O-Gruppe getäuscht. Dieser wurde zudem darüber getäuscht, dass eine vertragliche Absicherung der Beteiligung an Gewinnen bei der angestrebten Weiterveräußerung nicht vorhanden waren. Dem Aufsichtsrat war nicht bekannt, dass über den Kaufpreis hinaus, weitere 5 Mio. EUR als sog. Investitionskosten auszureichen waren, wobei aus dieser Summe eine Provision von über 2,7 Mio. EUR an Q ausgezahlt wurde, die nicht verdient waren. H hat Rechtsanwaltsgebühren abgerechnet, was der Aufsichtsrat nicht wusste.
b.
Wie dargelegt, hat G u.a. mit D kollusiv zusammengearbeitet. Zumindest war für G aber in der Gesamtschau erkennbar, dass D seine Vertretungsmacht missbrauchte, indem er einen täuschungsbedingt zustande gekommenen Aufsichtsratsbeschluss vollzog. Dass G an der Täuschung des Aufsichtsrats beteiligt war, wurde bereits dargelegt.
III.
Auf die Kostenprivilegierung für den Fall der Rücknahme der Berufung (KV GKG 1222) wird hingewiesen.
