Auflassungseinreichung zum Grundbuch entsprechend Anweisung im Kaufvertrag

1) Die Beschwerde gegen die durch die Notarin H aus H erfolgte Ablehnung der Einreichung der Auflassung bei dem Grundbuchamt wird zurückgewiesen.

2) Der Verfahrenswert wird auf 200.000 € festgesetzt.

Gründe

I.

Die Beschwerdeführer schlossen im Jahr 2011 als Käufer mit der E GmbH vor dem Notar S einen notariellen Vertrag zum Kauf einer Wohnung in dem noch zu errichtenden Wohn- und Geschäftshaus T in H. Der Kaufpreis war ratenweise nach Fertigstellungsstand zu zahlen und die Fertigstellung hatte bis zum 30.11.2013 erfolgen. In dem Vertrag ist eine Auflassung erklärt und er enthält dazu in Zif. IV 1 folgende Bestimmung:

„Die Beteiligten weisen den Notar unwiderruflich an, die Eigentumsumschreibung erst zu beantragen, wenn ihm die Zahlung des Kaufpreises samt etwaiger Zinsen und Kosten für etwaige Sonderwünsche vom Verkäufer bzw. dessen Gläubiger schriftlich bestätigt wurde und damit der Verkäufer der Eigentumsumschreibung zustimmt.

Der Verkäufer ist verpflichtet, die Zustimmung zum Vollzug der Auflassung auch dann zu erteilen, wenn er das Bauvorhaben aus wirtschaftlichen Gründen nicht vollenden kann, vorausgesetzt, dass der Käufer alle bis zu diesem Zeitpunkt fälligen Kaufpreisraten gezahlt hat.“

Unter Ziffer XVII zu Hinweisen, Vollzug heißt es u.a.:

„2.

Der Notar wird ermächtigt, alle zum Vollzug dieser Urkunde etwa erforderlichen Bewilligungen und Erklärungen abzugeben, Anträge zu stellen, ……

3.

Die Notariatsangestellten W und U……werden von beiden Vertragsbeteiligten………ermächtigt, sämtliche Erklärungen abzugeben und Beurkundungen in ihrem Namen vorzunehmen, die zum Vollzug der Urkunde erforderlich sind.

4.

Der Notar wird angewiesen, die Genehmigung von vertretenen Beteiligten unter Übersendung eines Entwurfs der Erklärung einzuholen….“

Nachdem das Bauvorhaben weitgehend fertiggestellt wurde fiel die E GmbH in Insolvenz und stellte den Geschäftsbetrieb ein. Die Gesellschaftsanteile wurden an einen polnischen Bürger verkauft, der auch alleiniger Geschäftsführer wurde. Dieser ist gewerbsmäßig tätig als Unternehmensbestatter. Auf Nachfrage des Gutachters im Insolvenzeröffnungsverfahren teilte dieser mit, dass die GmbH über keinerlei Vermögen oder Grundstücke verfüge und versicherte die Richtigkeit seiner Angaben an Eides statt. Daraufhin wurde der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse abgelehnt. Die Auflösung der GmbH wurde im Handelsregister eingetragen. Die Eintragung des Geschäftsführers wurde gemäß § 395 FamFG von Amts wegen im Handelsregister gelöscht.

Im Grundbuch ist als Eigentümerin weiterhin die E GmbH eingetragen. Am Gemeinschaftseigentum bestehen nicht fertiggestellte Arbeiten, deren Wert die Beschwerdeführer mit rund 174.000 € beziffern, und Mängel, deren Beseitigungsaufwand sie mit 320.000 € benennen. Die Beschwerdeführer und die anderen Wohnungskäufer setzten der E GmbH im Jahr 2016 erfolglos eine Nacherfüllungsfrist. Sie begannen die erforderlichen Baumaßnahmen durchzuführen. Das Bauordnungsamt untersagte die Weiterführung der Arbeiten, da diese noch keine Eigentümer sind.

Der bereits aus dem Notariat ausgeschiedene Notariatsangestellte W hat den Beschwerdeführern gegenüber erklärt, er sei bereit die erforderliche „Zustimmungserklärung“ namens der Verkäuferin abzugeben.

Die Notarin H ist Amtsnachfolgerin des Notars S. Die Beschwerdeführer beantragten die Einreichung der Vertragsurkunde mit Auflassung bei dem Grundbuchamt, damit sie als Eigentümer eingetragen werden können. Sie sind der Ansicht die Bestätigung der E GmbH zur vollständigen Kaufpreiszahlung sei nicht mehr notwendig, da ihnen übersteigende Gegenforderungen zustehen würden und eine Mitwirkung der GmbH nicht mehr möglich, zumindest aber nicht zu erreichen sei. Die Notarin lehnte die Einreichung zum Grundbuch zunächst formlos und auf Widerspruch der Beschwerdeführer sodann mit notariellem Vorbescheid ab.

II.

1) Die Notarbeschwerde ist gemäß § 15 Abs.2 BNotO zulässig. Diese Bestimmung stellt ausdrücklich klar, dass die Beschwerde nicht nur für die beurkunde Tätigkeit eröffnet ist, sondern auch für vom Notar übernommene Betreuungstätigkeiten.

2) Sie ist jedoch unbegründet, da die Notarin berechtigt die Einreichung des Kaufvertrages nebst Auflassung zur Umschreibung im Grundbuch verweigert hat.

Zwar wurde dem Notar ein Vollzugsauftrag erteilt und er hat diesen übernommen. Der Kaufvertrag über die Wohnung enthält zu Ziffer IV 1 jedoch eine gemeinsame Anweisung der Kaufvertragsparteien an den Notar dahingehen, dass die Eigentumsumschreibung erst dann beantragt werden darf, wenn die Zahlung des Kaufpreises samt etwaiger Zinsen und Kosten für etwaige Sonderwünsche durch den Verkäufer bzw. dessen Gläubiger schriftlich bestätigt wurde. Eine solche Bestätigung liegt nicht vor. Der einseitige Widerruf dieser Anweisung durch die Beschwerdeführer als Käufer ist nicht möglich. Vielmehr ist die Notarin an diese gemeinsame Weisung der Kaufvertragsparteien gebunden. Ein Ermessensspielraum steht ihr insoweit nicht zu und sie darf den Inhalt der erteilten Anweisung auch nicht gegen den Wortlaut auslegen, selbst wenn sich in der Vertragsabwicklung unvorhergesehene Umstände verwirklicht haben (Teilfertigstellung mit Mängeln, Absicht zur Ersatzvornahme). Es ist der Notarin deshalb auch nicht aufgegeben selbst Wertungen oder Untersuchungen vorzunehmen, ob eine vollständige Zahlung durch die Beschwerdeführer vorliegt. Würde die Notarin im Interesse einer Vertragspartei insoweit tätig werden würde sie – selbst wenn sie die Überzeugung gewinnen würde, dass eine vollständige Zahlung vorliegt – ihre neutrale Stellung verlassen und Gefahr laufen sich Schadensersatzansprüchen des jeweils benachteiligten Beteiligten auszusetzen. Die Bindungswirkung des Betreuungsauftrages verbietet es ihr im Rahmen ihrer notariellen Tätigkeit bei einem Interessenwiderstreit der Beteiligten eine der gegensätzlichen Positionen zu vertreten. Insoweit wäre durch die Notarin auch gar nicht sicher aufklärbar, ob eine vollständige Kaufpreiszahlung vorliegt. Denn der Kaufvertrag mit Bauverpflichtung wurde durch die Verkäuferin nur teilweise durchgeführt. Es geht demgemäß keinesfalls um einen schlichten Abgleich der Raten des Kaufvertrages mit etwaigen Zahlungsnachweisen. Vielmehr machen die Beschwerdeführer geltend, die ihnen bei einer zukünftigen Mangelbeseitigung und Fertigstellung entstehenden Kosten lägen über den Zahlungen, die sie nach dem Kaufvertrag mit Bauverpflichtung nach dem erreichten Bautenstand zahlen müssten. Insoweit wären vertiefte rechtliche und tatsächliche Feststellungen zu treffen. Auch können zusätzliche Beträge für Sonderwünsche oder Zinsen angefallen sein, von deren Zahlung nach der Klausel zu Zif. IV 1 des Vertrages die Einreichung zum Grundbuch ebenfalls abhängig ist. Deren Bestehen oder Nichtbestehen kann die Notarin in keinerlei Weise prüfen.

Der Notarin sind hinsichtlich der Weisung auch keine materiellrechtlichen Rechtsprüfungen aufgegeben, sondern sie hat sich grundsätzlich an die erteilte gemeinsame Weisung zu halten. Anders wäre dies nur, wenn für sie klar erkennbar ist, dass sie bei einem Festhalten an der Weisung an unerlaubten oder unredlichen Zwecken mitwirken würde oder einem Beteiligten ein nicht widergutzumachender Schaden eintreten würde. Dies nehmen die Beschwerdeführer nicht für sich in Anspruch und ist auch nicht ersichtlich. Vielmehr würde andersherum, bei einer Eigentumsumschreibung auf die Beschwerdeführer, der Verkäufer sein Wohneigentum endgültig verlieren und diesem oder seinen Gläubigern daher ein solcher Nachteil entstehen. Es ist auch unerheblich, ob eine ergänzende Auslegung des Vertrages, Treu und Glauben (§ 242 BGB) oder eine denkbare Unwirksamkeit der Vertragsklausel zu Ziffer IV 2 Absatz 3 ein Abweichen von der gemeinsamen Weisung zum Umschreibungsvollzug rechtfertigen könnten. Diese Rechtsfragen hat nicht die Notarin zu prüfen und entscheiden, sondern ist zwischen den Kaufvertragsparteien ebenso wie der Umstand, ob keine weiteren Ansprüche des Verkäufers oder seiner Gläubiger mehr bestehen, im Zivilrechtsweg zu klären.

Auch wenn der Vertrag unter Ziffer IV 1 weiter vorsieht, dass der Verkäufer auch dann seine Zustimmung zur Umschreibung des Eigentums zu erteilen hat, wenn er das Bauvorhaben nicht beendet, setzt dies voraus, dass alle bis dahin fälligen Kaufpreisraten gezahlt sind, was die Notarin nicht im einseitigen Interesse der Beschwerdeführer prüfen darf. Diese Regelung entbindet sie im übrigen auch nicht von der erteilten Anweisung. Denn diese weitere Regelung modifiziert die Anweisung nicht, sondern gibt den Beschwerdeführern allein einen schuldrechtlichen Anspruch auf die Zustimmung durch den Verkäufer, dessen Bestehen die Notarin jedoch nicht prüfen darf.

Das Nichtbestehen von Ansprüchen steht auch nicht etwa aufgrund der Angabe des damaligen Geschäftsführers im Rahmen des Insolvenzgutachtens fest. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass dieser das Unternehmen übernommen hat um es zu „bestatten“, was er in vielen Fällen geschäftsmäßig übernommen hat. Damit einher geht natürlich – denn das ist der Zweck – die Vermeidung der Durchführung eines Insolvenzverfahrens, weshalb ersichtlich dem Gutachter gegenüber angegeben werden muss, dass keinerlei Vermögenswerte mehr vorhanden sind um die Verfahrenseröffnung zu verhindern. Dass die Angaben des ehemaligen Geschäftsführers insoweit falsch sind ergibt sich bereits daraus, dass dieser auch zum Grundbesitz erklärt hat, dass ein solcher nicht vorhanden sei, was im klaren Widerspruch zur Grundbucheintragung hinsichtlich der E GmbH wegen der streitbetroffenen Wohnungen steht. Im übrigen ist ohnehin zu erwarten, dass diese das Grundstück und den Bau des Mietshauses nicht aus eigenen Mitteln finanziert hat sondern über Banken, denen in der Regel Grundschulden gewährt werden. Die Angabe des ehemaligen Geschäftsführers, die GmbH verfüge über keinerlei Grundstücksvermögen, kann daher auch meinen, dass ihr zumindest keine Vermögensvorteile daraus mehr zustehen.

Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer ist ein Rechtsstreit zur Klärung der vollständigen Erfüllung ihrer Kaufpreisschuld auch nicht unmöglich. Die Verkäuferin ist im Handelsregister noch nicht gelöscht und kann somit Partei eines Rechtsstreits sein. Auch wenn zur Zeit kein Geschäftsführer vorhanden ist, so kommt die Bestellung eines Notvertreters für die E GmbH in entsprechender Anwendung des § 29 BGB in Betracht. Ebenso kommt nach Löschung der GmbH die Bestellung eines Grundstückpflegers gemäß § 2 Abs.3 zu Art 233 EGBGB in Betracht. Eine weitere Möglichkeit das Wohnungseigentum zu erhalten könnte in einer Abstimmung mit der wahrscheinlich vorhandenen Grundschuldgläubigerin sein, die jederzeit die Versteigerung beantragen könne dürfte und im übrigen aufgrund der regelmäßig vereinbarten Abtretung der Kaufpreise als Gläubigerin der Verkäuferin ohnehin die erforderliche Zustimmung gemäß Ziffer IV 1 des Kaufvertrages erteilen könnte.

Die Verweise der Beschwerdeführer auf die Regelungen zu Ziffer XVII des Kaufvertrages beachten deren Zweck nicht. Ersichtlich können diese nicht die Vollmacht an die Notarin oder ihre Angestellten enthalten Erklärungen abzugeben, die den ausdrücklichen Anweisungen im Kaufvertrag entgegenstehen. Die Vollmacht des ehemaligen Notariatsmitarbeiters ist mit seinem Ausscheiden erloschen. Und die Regelung zu Ziffer XVII 4 bezieht sich allein auf die Erklärungen zu Ziffer XVII des Vertrages. Ohnehin führen die Beschwerdeführer ausdrücklich aus und nehmen für sich in Anspruch, dass keine Antwort der E GmbH zu erwarten und möglich ist.

Auch auf § 53 BeurkG können sich die Beschwerdeführer für ihr Verlangen zur Einreichung des Kaufvertrags zur Eigentumsumschreibung nicht stützen, denn die Parteien haben im Rahmen des Betreuungsauftrages gerade eine abweichende Handhabung angewiesen.

3) Das Gericht hat gemäß § 81 Abs.1 S.2 FamFG nach richterlichem Ermessen von der Erhebung der Kosten abgesehen. Insbesondere hat kein Verfahrensbeteiligter in einer den Fällen des § 81 Abs.2 FamFG entsprechenden Weise das Verfahren schuldhaft veranlasst.

4) Der Verfahrenswert entspricht dem Wert der Wohnung, deren Umschreibung die Beschwerdeführer verfolgen. Wegen der Teilfertigstellung und Mängeln waren Abzüge vom vereinbarten Kaufpreis zu machen.

5) Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist (§ 70 Abs.1, 2 FamFG).