Oberlandesgericht Schleswig-Holstein – Az.: 2 Wx 50/17 – Beschluss vom 28.07.2017
Auf die Beschwerde der Beteiligten vom 10. Juli 2017 wird die Zwischenverfügung des Grundbuchamts des Amtsgerichts Ratzeburg vom 5. Juli 2017 aufgehoben.
Das Grundbuchamt wird angewiesen, die Löschung der Grundschuld in Abt. III Nr. 2 des betroffenen Grundbuchs nicht davon abhängig zu machen, dass die Löschungsbewilligung vom 20. Dezember 2016 (UR-Nr. XXXX/2016 des Notars E.) und die Eigentümerzustimmung vom 26. Juni 2017 (UR-Nr. XXX/2017 der Notarin H.) mit notariellen Vermerken über die Vornahme der Prüfung nach § 15 Abs. 3 GBO in der seit dem 9. Juni 2017 geltenden Fassung versehen werden.
Gründe
I.
Die Beteiligte als eingetragene Eigentümerin begehrt die Löschung der in Abt. III Nr. 2 des betroffenen Grundbuchs für die D. Bank AG in L. eingetragenen Grundschuld mit einem Nennbetrag von 120.000,00 DM. Mit notariell beglaubigter Erklärung vom 20. Dezember 2016 bewilligte die C. Bank AG als Rechtsnachfolgerin der eingetragenen Gläubigerin die Löschung des Rechts (UR-Nr. XXXX/2016 des Notars E.). Die Beteiligte stellte am 26. Juni 2017 in notariell beglaubigter Form einen Löschungsantrag und stimmte darin zugleich als Eigentümerin der Löschung zu (UR-Nr. XXX/2017 der Notarin H.). Die Notarin H. hat beide Urkunden mit Schriftsatz vom 30. Juni 2017 beim Grundbuchamt eingereicht und „als Notarin gem. § 15 GBO“ die darin enthaltenen Anträge gestellt. Das Grundbuchamt hat mit förmlicher Zwischenverfügung vom 5. Juli 2017 auf § 15 Abs. 3 GBO in der seit dem 9. Juni 2017 geltenden Fassung hingewiesen und die Auffassung vertreten, bei der neu eingeführten Vorschrift handele es sich um eine formelle Eintragungsvoraussetzung. Damit vom Grundbuchamt geprüft werden könne, ob der Notar die danach erforderliche Prüfung der Eintragungsfähigkeit vorgenommen habe, müsse dieser bei der Antragstellung allen eingereichten Urkunden einen Prüfungsvermerk beifügen. Zur Erledigung hat das Grundbuchamt eine Frist von vier Wochen gesetzt, nach deren ergebnislosem Ablauf der Antrag kostenpflichtig zurückgewiesen werde.
Die Notarin hat mit Schriftsatz vom 10. Juli 2017 Beschwerde gegen die Zwischenverfügung eingelegt und sich darauf berufen, dass § 15 Abs. 3 GBO n. F. nur eine Prüfpflicht für Notare vorsehe, nicht aber eine Vermerkpflicht. Die Prüfpflicht sei eine Dienstpflicht der Notare, die diese kraft Gesetzes einzuhalten hätten. In keinem anderen Fall sei ein Notar verpflichtet, durch einen gesonderten Vermerk zu bestätigen, dass er seiner Dienstpflicht nachgekommen sei. Das Grundbuchamt könne und müsse davon ausgehen, dass ein Notar seine Prüfungspflichten erfüllt habe, und zwar nicht nur bei eigenen Urkunden, bei denen sich die Prüfungspflicht bereits aus dem Beurkundungsgesetz ergebe. Im Übrigen sei unklar, wie ein Prüfvermerk lauten solle. Der Notar könne teilweise ohne weitere Kosten auslösende Maßnahmen (z. B. Grundbucheinsicht) nicht einmal feststellen, ob die Eintragungsfähigkeit gegeben sei. Er sei auch nicht verpflichtet, dem Grundbuchamt Bedenken an der Eintragungsfähigkeit vorzutragen und quasi ein Rechtsgutachten vorzulegen, warum er die Eintragungsfähigkeit verneine oder in Zweifel ziehe.
Das Grundbuchamt hat der Beschwerde durch Beschluss vom 14. Juli 2017 nicht abgeholfen und an der Auffassung festgehalten, dass sich aus § 15 Abs. 3 GBO eine formelle Voraussetzung im Grundbucheintragungsverfahren ergebe und es einer entsprechenden Vermerksurkunde (§ 39 BeurkG) bedürfe. In § 15 Abs. 3 GBO werde der Wortlaut des § 29 Abs. 1 GBO aufgegriffen, so dass alle zur Eintragung erforderlichen Erklärungen mit dem entsprechenden Vermerk des Notars zu versehen seien.
II.
Die Beschwerde ist zulässig und hat im Ergebnis auch in der Sache Erfolg.
1.
Die durch die beglaubigende Notarin eingelegte Beschwerde gegen die angefochtene förmliche Zwischenverfügung ist nach den §§ 71 ff. GBO zulässig.
Sie ist als Rechtsmittel nur der Beteiligten auszulegen. Wenn ein Notar im Rahmen der vermuteten Vollmacht nach § 15 GBO Beschwerde einlegt, ohne ausdrücklich Angaben zur Person des Beschwerdeführers zu machen, sind allerdings grundsätzlich alle Antragsberechtigten als Beschwerdeführer anzusehen, falls sich nicht aus einer ausdrücklichen Angabe oder den Umständen etwas anderes ergibt (Senat, FGPrax 2010, S. 282 ff.; Demharter, GBO, 30. Auflage, § 15 Rn. 20, m. w. N.). Nach § 13 Abs. 1 S. 2 GBO antragsberechtigt ist zunächst die Beteiligte als Eigentümerin des betroffenen Grundbesitzes; sie hat auch den Löschungsantrag gestellt. Ferner hat die C. Bank AG als von der Löschung betroffene Grundschuldgläubigerin ein Antragsrecht nach § 13 Abs. 1 S. 2 GBO. Sie hat jedoch in der Löschungsbewilligung vom 20. Dezember 2016 erklärt, dass sie keine Kosten trage und auf eine Vollzugsnachricht verzichte. Damit hat sie deutlich zum Ausdruck gebracht, dass sie kein eigenes Interesse an der Löschung hat und insbesondere kein Kostenrisiko eingehen will. Dementsprechend ist nicht davon auszugehen, dass die Notarin auch im Namen der C. Bank AG Beschwerde eingelegt hat. Schließlich ist die Notarin nicht in eigener Person als Beschwerdeführerin anzusehen (vgl. Demharter, a. a. O., § 15 Rn. 20, m. w. N.). Sie wäre nicht beschwerdeberechtigt. Rein tatsächlich steht hier zwar ersichtlich das Interesse der Notarin im Vordergrund, die Auswirkungen des § 15 Abs. 3 GBO n. F. für das Grundbuchverfahren – auch im Hinblick auf künftige Fälle – klären zu lassen, während es für die Beteiligte ohne Bedeutung ist, ob das vom Grundbuchamt angenommene Eintragungshindernis nicht besteht oder aber im Falle seines Bestehens von der Notarin einfach behoben wird. Gleichwohl ist nur die Beteiligte als Antragstellerin durch die Zwischenverfügung in ihren Rechten betroffen.
2.
Die Beschwerde ist begründet. Das Eintragungshindernis, das Gegenstand der angefochtenen Zwischenverfügung ist, besteht unter Berücksichtigung der Umstände des konkreten Falls nicht. Die Vollziehung des mit Schriftsatz vom 30. Juni 2017 eingereichten Löschungsantrages darf nicht davon abhängig gemacht werden, dass die eingereichten Urkunden vom 20. Dezember 2016 und 26. Juni 2017 jeweils mit einem notariellen Vermerk über die Vornahme der Prüfung nach § 15 Abs. 3 GBO n. F. versehen werden. Das Grundbuchamt geht zwar zutreffend davon aus, dass die Einhaltung der neu eingeführten Prüfungspflicht durch den Notar für das Grundbuchamt ohne Weiteres aus sämtlichen für die Eintragung erforderlichen Erklärungen oder aus einem gesonderten Vermerk des Notars für alle Urkunden ersichtlich sein muss (a.). Im konkreten Fall betrifft dies jedoch nur die nach dem 8. Juni 2017 beglaubigte Eigentümerzustimmung, die den genannten Anforderungen genügt (b.).
a.
Gemäß § 15 Abs. 3 S. 1 GBO in der seit dem 9. Juni 2017 geltenden Fassung sind die zu einer Eintragung erforderlichen Erklärungen vor ihrer Einreichung für das Grundbuchamt von einem Notar auf Eintragungsfähigkeit zu prüfen. Dies gilt nach § 378 Abs. 3 S. 1 FamFG n. F. in gleicher Weise für Anmeldungen in Registersachen. Beide Vorschriften sind durch das Gesetz zur Neuordnung der Aufbewahrung von Notariatsunterlagen und zur Einrichtung des elektronischen Urkundenarchivs bei der Bundesnotarkammer sowie zur Änderung weiterer Gesetze (BGBl. I 2017, S. 1396 ff.) eingeführt worden. Der Gesetzeswortlaut sieht zwar jeweils nur die Pflicht vor, die Erklärung bzw. die Anmeldung „auf Eintragungsfähigkeit zu prüfen“. Es ist nicht ausdrücklich geregelt, ob und ggf. wie die Einhaltung der Prüfungspflicht durch den Notar für das Grundbuchamt bzw. das Registergericht zu dokumentieren ist und ob im Falle fehlender Dokumentation von einem Eintragungshindernis auszugehen ist. Die Auslegung der neu eingeführten Vorschriften ergibt jedoch, dass für das Gericht aus den betroffenen Urkunden selbst ohne weitere Nachforschungen ersichtlich sein muss, dass die Prüfung der Eintragungsfähigkeit erfolgt ist (1). Ob es dafür eines gesonderten Vermerks des Notars bedarf, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab (2).
(1)
Schon der Standort der neu eingeführten Vorschriften in der GBO bzw. im FamFG, also in den Verfahrensordnungen, lässt erkennen, dass die Einhaltung der Prüfungspflicht für das jeweilige Eintragungsverfahren von Bedeutung ist und nicht lediglich das Verhältnis zwischen dem Notar und der erklärenden Person betrifft (ebenso Diehn/Rachlitz, DNotZ 2017, S. 487 ff., 491 f.). Auch die Formulierung, dass die Prüfung „für das Grundbuchamt“ bzw. „für das Registergericht“ vorzunehmen ist, zeigt, dass es sich nicht lediglich um einen internen Vorgang handeln kann, den das Gericht nicht nachzuprüfen hat.
Ferner ergibt sich aus den Gesetzgebungsmaterialien eindeutig, dass nach den Vorstellungen des Gesetzgebers die Einhaltung der Prüfungspflicht durch den Notar für das Grundbuchamt bzw. das Registergericht erkennbar sein muss. Der Regierungsentwurf vom 14. Oktober 2016 (BR-Drucks. 602/16) sah die Vorschriften in den §§ 15 Abs. 3 GBO, 378 Abs. 3 S. 1 FamFG n. F. noch nicht vor. Diese beruhen auf der Empfehlung des Rechtsausschusses an den Bundesrat vom 14. November 2016 (BR-Drucks. 602/1/16). Zur Begründung wird darin auf die Stärkung der Filter- und Entlastungsfunktion der Notare für das Grundbuchamt bzw. das Registergericht abgestellt, deren Verfahren dadurch erleichtert und beschleunigt werden soll (a. a. O., S. 10). Die Prüfung durch den Notar solle nunmehr unabhängig von der Beurkundung oder Beglaubigung ausdrücklich als notarielle Amtspflicht und register- bzw. grundbuchrechtliche Verfahrensvorschrift geregelt werden (a. a. O., S. 14; für das Grundbuchverfahren S. 16, 17). Es soll sich um eine „formelle Voraussetzung im Eintragungsverfahren“ (a. a. O., S. 15, 17) handeln. Ferner enthält die Stellungnahme des Rechtsausschusses die klare Erwartung, es müsse „für das Registergericht aus der Anmeldung selbst ohne weitere Nachforschungen ersichtlich sein“, dass eine Prüfung der Eintragungsfähigkeit erfolgt sei (a. a. O., S. 15; für das Grundbuchverfahren S. 16, 17). Die Erfüllung der formellen Eintragungsvoraussetzung könne dem Gericht „insbesondere durch Beifügung eines Prüfvermerks nachgewiesen werden“ (a. a. O., S. 15; für das Grundbuchverfahren S. 17). In dem Fall, dass der Notar nicht von der Eintragungsfähigkeit ausgehe, solle er in dem Prüfvermerk seine Zweifel für das Gericht darstellen (a. a. O., S. 15).
Diese Erwägungen sind im weiteren Gesetzgebungsverfahren nicht fallengelassen worden, sondern liegen auch der abschließenden Entscheidung des Bundestages zu Grunde. Der Bundesrat hat die Ausführungen des Rechtsausschusses in seine Stellungnahme vom 25. November 2016 übernommen (BR-Drucks. 602/16 (Beschluss); abgedruckt auch in der BT-Drucks. 18/10607, S. 101 ff.). Im weiteren Regierungsentwurf vom 9. Dezember 2016 hat die Bundesregierung die Motive des Bundesrates zu den betroffenen Vorschriften anerkannt und die Klärung verfahrensrechtlicher Detailfragen der Prüfung im weiteren Gesetzgebungsverfahren vorbehalten (BT-Drucks. 18/10607, S. 114). Diejenige Fassung, die letztlich zum Gesetzesinhalt geworden ist, beruht auf der Beschlussempfehlung und dem Bericht des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz von 22. März 2017 (BT-Drucks. 18/11636). Darin wurde die Regelung in § 15 Abs. 3 GBO n. F. aus der Stellungnahme des Bundesrates übernommen und auf die Begründung des Bundesrates verwiesen (a. a. O., S. 14).
Des Weiteren kann der Zweck der Neuregelung, die Bearbeitung durch das Gericht im formalisierten Grundbuch- und Registerverfahren zu vereinfachen und zu beschleunigen, kaum erreicht werden, wenn das Gericht nicht ohne Weiteres erkennen kann, ob der Notar seiner Prüfungspflicht überhaupt nachgekommen ist. Ohne Dokumentation der notariellen Prüfung besteht die Gefahr, dass die Filter- und Entlastungsfunktion der Prüfpflicht leerlaufen würde (ebenso DNotI-Report 2017, S. 89 ff., 92 f,; Diehn/Rachlitz, DNotZ 2017, S. 487 ff., 497). Die Erforderlichkeit der Dokumentation wird zwar zum Teil in Abrede gestellt, weil die Selbstverständlichkeit, dass der Notar seine Dienstpflichten wahrgenommen habe, keines Vermerks bedürfe (Zimmer, NJW 2017, S. 1909 ff., 1912). Schließlich bestehe auch dort, wo der Notar die Prüfung nach Beurkundungsrecht vorzunehmen habe, keine Vermerkpflicht (Zimmer, a. a. O.). Insoweit ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber mit den §§ 15 Abs. 3 GBO, 378 Abs. 3 S. 1 FamFG n. F. gerade für das Grundbuch- bzw. Registerverfahren besondere verfahrensrechtliche Vorschriften geschaffen hat, die im Verhältnis zum Gericht Prüfungspflichten des Notars begründen und mit den bisher schon den Beteiligten gegenüber bestehenden Prüfungspflichten aus dem Beurkundungsrecht nicht vergleichbar sind. Außerdem trifft die neu geschaffene Prüfungspflicht nicht einen bestimmten Notar, so dass ohne Dokumentation bei der Befassung mehrerer Notare mit einer Angelegenheit die Gefahr besteht, dass letztlich keiner die Prüfung vornimmt (DNotI-Report 2017, S. 92).
Nicht durchgreifend ist schließlich der Einwand, der Notar könne teilweise ohne weitere Kosten auslösende Maßnahmen, etwa die Einsichtnahme in das Grundbuch, nicht einmal feststellen, ob die Eintragungsfähigkeit gegeben sei. Aus den Gesetzgebungsmaterialien ergibt sich, dass von dem Notar nicht verlangt wird, in Bezug auf die Eintragungsfähigkeit auch solche Umstände zu prüfen, die außerhalb der jeweiligen Erklärungsurkunde liegen. Die Prüfung aller außerhalb der Registeranmeldung bzw. der für die Grundbucheintragung erforderlichen Erklärungen liegenden Umstände ist ausschließlich Aufgabe des jeweiligen Gerichts (BR-Drucks. 602/1/16, S. 15, 17). Ohne besonderen Auftrag der Beteiligten soll die Neuregelung den Notar nach dem Willen des Gesetzgebers insbesondere nicht zu einer Einsichtnahme in das Handelsregister oder das Grundbuch verpflichten (a. a. O., S. 15, 17).
(2)
Aus den Ausführungen zur Erforderlichkeit einer eindeutigen Dokumentation der Prüfung ergibt sich allerdings noch nicht, wie diese im jeweiligen Einzelfall vorzunehmen ist. Das Gesetz schreibt keine konkreten Maßnahmen vor, und es ergibt sich auch nicht aus den Erwägungen des Gesetzgebers, dass in jedem Fall ein entsprechender Vermerk in die einzelne Urkunde aufzunehmen oder ein gesonderter Vermerk für alle eingereichten Urkunden zu fertigen ist. Nach dem Inhalt der Gesetzgebungsmaterialien kann die Erfüllung der formellen Eintragungsvoraussetzung nach § 378 Abs. 3 FamFG „insbesondere durch Beifügung eines Prüfvermerks“ nachgewiesen werden (BR-Drucks. 602/1/16, S. 15) bzw. der Notar fertigt über das Ergebnis seiner Prüfung nach § 15 Abs. 3 GBO „gegebenenfalls einen Prüfvermerk“ (a. a. O., S. 17). Damit wird nicht zum Ausdruck gebracht, dass zwangsläufig in allen Fällen ein notarieller Prüfvermerk anzubringen ist, um die Erfüllung der Prüfungspflicht zu dokumentieren.
So hat der Gesetzgeber selbst auf die Möglichkeit hingewiesen, dass die erforderlichen Erklärungen in einer Niederschrift nach den §§ 8 ff. BeurkG enthalten sind, und ausgeführt, in einem derartigen Fall sei bereits aufgrund der Prüfpflicht des Notars nach § 17 BeurkG für das Gericht ersichtlich, dass auch die Prüfung der Eintragungsfähigkeit nach der Neuregelung erfolgt sei (BR-Drucks. 602/1/16, S. 15). Dass jedenfalls in dieser Konstellation kein gesonderter Prüfvermerk erforderlich sein soll, leuchtet auch ein. Im Falle einer Beurkundung bringt der Urkundsnotar mit seiner Unterschrift unter der Niederschrift klar und unzweideutig zum Ausdruck, dass er die Prüfung der Eintragungsfähigkeit vorgenommen hat (DNotI-Report 2017, S. 89 ff., 93; Diehn/Rachlitz, DNotZ 2017, S. 487 ff., 497).
Dies gilt aber auch im Falle einer Unterschriftsbeglaubigung, wenn klar und unzweideutig feststeht und ohne Weiteres anhand des Äußeren der Urkunde erkennbar ist, dass die Erklärung, deren Unterzeichnung der einreichende Notar beglaubigt hat, auch von diesem entworfen worden ist (DNotI-Report 2017, S. 89 ff., 93; Diehn/Rachlitz, DNotZ 2017, S. 487 ff., 497). In einem solchen Fall der „Unterschriftsbeglaubigung mit Entwurf“ trifft den Notar das volle Pflichtenprogramm des § 17 BeurkG (DNotI-Report; Diehn/Rachlitz – jeweils a. a. O.). Dies entspricht höchstrichterlicher Rechtsprechung (vgl. nur BGH, NJW 1996, S. 1675 f.). Ob der Erklärungstext allerdings unzweifelhaft von dem beglaubigenden Notar entworfen worden ist oder es sich möglicherweise doch um einen Fremdentwurf handeln könnte, hat das Grundbuchamt bzw. Registergericht im jeweiligen Einzelfall festzustellen. An die Auslegungsbemühungen durch das Gericht sind dabei nur sehr geringe Anforderungen zu stellen, weil die Neuregelung ansonsten entgegen ihrem Zweck sogar zu Mehraufwand führen würde. Bei Zweifeln ist ein Prüfvermerk anzufordern.
b.
In Bezug auf die hier zur Eintragung erforderlichen Erklärungen, nämlich die Löschungsbewilligung der Gläubigerin nach § 19 GBO und die Eigentümerzustimmung nach § 27 S. 1 GBO, gilt Folgendes:
Die Löschungsbewilligung der C. Bank AG ist zwar nicht in einer von dem beglaubigenden Notar E. entworfenen Urkunde enthalten, sondern offensichtlich von der Gläubigerin selbst erstellt worden. Insoweit gilt jedoch das Prüfungserfordernis nach § 15 Abs. 3 GBO von vornherein nicht, weil die Beglaubigung bereits im Dezember 2016 erfolgt ist. Nach der Übergangsregelung in § 151 GBO n. F. findet § 15 Abs. 3 GBO für Erklärungen, die bis einschließlich 8. Juni 2017 beurkundet oder beglaubigt wurden, keine Anwendung.
Die Eigentümerzustimmung der Beteiligten vom 26. Juni 2017 fällt in den Anwendungsbereich des § 15 Abs. 3 GBO n. F. Es ist indes bereits aus der Urkunde selbst unzweifelhaft ersichtlich, dass sie von der beglaubigenden Notarin entworfen und damit auch geprüft worden ist. Der Erklärungstext und der Beglaubigungsvermerk sind auf derselben Seite und in einem einheitlichen Schriftbild gefertigt. Der Erklärungstext beinhaltet bereits den Vollzugsauftrag an die Notarin sowie eine Vollmacht für deren näher bezeichnete Notariatsangestellte. Die Unterschriften der Beteiligten und der beglaubigenden Notarin sind jeweils mit der vorgedruckten Orts- und Datumsangabe „B., den 26. Juni 2017“ versehen und offensichtlich am Sitz der Notarin geleistet worden. Es handelt sich damit um eine „Unterschriftsbeglaubigung mit Entwurf“, bei der es nach dem oben Gesagten keines gesonderten Prüfvermerks bedarf.
